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Obligationenrecht~ N0 26.
Entscheid der staatsrechtlichen Abteilung des Bundes-
gerichts vom 21. November 1930 i. S. Simpere c. Lanzrein
und Bern, BGE 58 II S. 54).
Anders verhält es sich nun aber mit dem weiteren Um-
stand, dass die Beklagten in gänzlich wahl- und planloser
Weise Geschäfte über sehr grosse Quantitäten von Getreide,
Baumwolle, Zucker, Kakao, Kupfer und Blei abschlossen,
also über Waren, die mit ihrem üblichen Geschäftsbetrieb
auch nicht den entferntesten. Zusammenhang aufwiesen
und bezüglich deren ihnen jede Sachkenntnis abging:
Mangelnde Sachkenntnis und mangelnder Zusammenhang
mit der sonstigen Geschäftstätigkeit sind vom Bundes-
gericht seit jeher als gewichtige Hinweise auf den Spiel-
charakter eines Geschäftes betrachtet worden (BGE 29 II
S. 646, 31 II S. 66; S. 616). Auch im vorliegenden Fall
ergibt sich aus diesen Umständen zusammen mit den oben
genannten Momenten, die damit in einem wesentlich
andern Lichte erscheinen, dass auf Seiten der Beklagten
eine Absicht auf eine effektive Erfüllung der Geschäfte
nie bestand. Diese Einstellung der Beklagten konnte der
Klägerin, bezw. dem für sie handelnden Färber, nicht ver-
borgen bleiben, und wenn sie 'trotzdem mit den Beklagten
Geschäfte abschloss, so gab sie damit eindeutig zu erkennen,
dass sie mit dem Ausschluss der effektiven Lieferung ein-
verstanden war, und erhob ihn damit stillschweigend zum
Vertragsinha1t.
Unter diesen Umständen muss die Spieleinrede der
Beklagten geschützt werden. Hieran vermag nichts zu
ändern, dass das Vorgehen der Beklagten, einerseits die
Gewinne aus den günstig verlaufenen Operationen einzu-
stecken, anderseits aber die Bezahlung der Verluste aus
den missglückten Spekulationen zu verweigern, vom Stand-
punkte der geschäftlichen Anständigkeit und kaufmänni-
schen Ehre betrachtet, zu missbilligen ist. Ein Verstoss
gegen Treu und Glauben liegt jedoch, entgegen der An-
sicht der Vorinstanz, in der Erhebung der Spieleinrede
nicht, da diese vom Gesetz nun einmal zugelassen ist.
Obligationenrecht. N° 27.
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Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird geschützt, das Urteil des Kantons-
gerichts von Graubünden vom 18./19. Oktober 1934 wird
aufgehoben und die Klage abgewiesen.
27. ÄUiZug aus dem Urteil der I. ZivilabteUung
vom 4. Juni 1935
i. S. Franz Cerncic's IrbeD gegen Franz Cerncic.
K lag e aus F i r m e n r e c h t (OR Art. 876).
Bei mangelnder Unterscheidbarkeit zweier Firmen hat diejenige
zu weichen, deren Interessen nach den gesamten Umständen
als weniger schutzwürdig erscheinen.
Aus dem Tatbestand :
Der Kläger und die Teilhaber der beklagten Kollektiv-
gesellschaft sind Geschwister. Ihr Vater, Franz Cerncic,
hatte seit 1894 in Brunnen ein Steinbruch- und Baugeschäft
betrieben; später übernahm er dazu noch den Betrieh
des Hotels Villa Schiller in Brunnen. Bei seinem Tode im
Jahre 1922 war sein Geschäft unter der folgenden Firma
im Handelsregister eingetragen: « Franz Cerncic, Unter-
nehmer, Steinbrüche und Hartschottwerke, Brunnen,
Betrieb des Hotels Villa Schiller ».
Nach dem Tode des Vaters liess sich der Kläger, der bis
dahin im väterlichen Geschäft tätig gewesen war, für seine
Erbansprüche von seinen Geschwistern, dem Bruder Hugo
und vier Schwestern, abfinden. In der Folge pachtete er
Steinbrüche in Beckenried und eröffnete ein eigenes Ge-
schäft mit Sitz in Brunnen. Dieses wurde am 22. Novem-
ber 1922 unter der Firma «Franz Cerncic, Steinbrüche»
im Handelsregister eingetragen; als Sitz der Firma wurde
Brunnen angegeben, und als Geschäftsnatur Steinbrüche.
Am 16. Juni 1923liess er diesen Eintrag ändern in ce Franz
Cerncic »; die Geschäftsnatur wurde bezeichnet mit:
ce Steinbrüche, Hartsteinwerke, Unternehmung», und als
Sitz wie zuvor Brunnen angegeben.
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Obligationenrecht: N° 27.
Im Zusammenhang mit der Abfindung des Klägers im
Jahre 1922 gründeten die Geschwister desselben eine
KollektivgeselThchaft, die das väterliche Geschäft mit
Aktiven und Passiven übernahm und ebenfalls am 22. No-
vember 1922 im Handelsregister eingetragen wurde unter
der Firma « Franz Cerncic's Erben, Steinbruch Brunnen »;
als Geschäftsnatur wurde genannt : « Bauunternehmung,
Steinbruch und Hartschotterwerke Brunnen, Hotel Villa
Schiller », und als Sitz Ingenbohl.
Zwischen den beiden Firmen traten zahlreiche Ver-
wechslungen ein; Korrespondenzen, Aufforderungen zu
Offertstellungen, Zahlungen, Mahnungen, die die eine
Firma angingen, gelangten an die andere.
Franz Cerncic klagte deshalb gegen die Beklagte auf
Änderung ihrer Firma, damit keine Verwechslung mehr
möglich sei.
Die Beklagte beantragte Abweisung der
Klage und verlangte widerklageweise vom Kläger die
Unterlassung der weiteren Führung seiner Firma, sowie
Schadenersatz.
Das Kantonsgericht Schwyz setzte die folgenden Firma-
bezeichnungen fest :
Für den Kläger: cc Franz Cerncic, in Brunnen, Unter-
nehmung, Steinbrüche und Hartschotterwerke in Becken-
ried ».
Für die Beklagte: (c Hugo Cerncic & Cle, Steinbruch,
Brunnen, Bauunternehmung, Steinbruch und Hartschot-
terwerke Brunnen, Hotel Villa Schiller». Im übrigen wies
es Klage und Widerklage ab.
Das Bundesgericht hat die Berufung der Beklagten, mit
der diese die Abweisung der Klage und die Gutheissung
ihres Widerklagebegehrens auf Schadenersatz beantragt
hatte, abgewiesen.
Aus den Erwägungen:
2. -
Streitig ist zwischen den Parteien das Recht der
Beklagten zur weiteren Führung der Firma
cc Franz
Cerncic's Erben, Steinbruch Brunnen ».
Obligationenreeht. No 27.
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Bei der Entscheidung hierüber ist in erster Linie zu
prüfen, ob sich die Firma der Beklagten genügend deutlich
von derjenigen des Klägers unterscheidet, sodass keine
Verwechslungsgefahr besteht und so der im Firmenrecht
geltende allgemeine Grundsatz der Ausschliesslichkeit der
Firma (Art. 876 Abs. 1 OR) gewahrt ist. Dabei sind
zunächst die zu vergleichenden Firmen als Ganzes zu
betrachten, und bei Verschiedenheit des Gesamteindruckes
ist trotz Übereinstimmung einzelner Bestandteile eine
ausreichende Unterscheidbarkeit anzunehmen; immerhin
ist das entscheidende Gewicht auf diejenigen Bestandteile
zu legen, die von den beteiligten Verkehrskreisen als
charakteristisch empfunden werden (BGE 59 II S. 157 f.;
53 II S. 34 und dort zitierte frühere Entscheide).
Überprüft man nun den vorliegenden Fall nach diesen
Gesichtspunkten, so ist mit der Vorinstanz die erforderliche
Unterscheidbarkeit zu verneinen. Der den beiden Firmen
gemeinsame Personenname c(Franz Cerncic » steht derart
im Vordergrund, dass die in der Firma der Beklagten
weiter enthaltenen Zusätze ce Erben» und ee Steinbruch
Brunnen » den Gesamteindruck nicht mehr wesentlich zu
beeinflussen vermögen, insbesondere wenn man dazu noch
berücksichtigt, dass beide Firmen sich mit dem gleichen
Geschäfts7.weig befassen und sich der Sitz des Klägers in
Brunnen befindet, welche Ortsbezeichnung in der Firma
der Beklagten ebenfalls erscheint. Die zahlreichen Ver-
wechslungen, die nach den Akten schon vorgekommen
sind, haben ihren Grund daher nicht etwa bloss in einer
hinter der im Verkehr allgemein üblichen Sorgfalt zurück-
bleibenden Unachtsamkeit der Kundschaft oder der
Postorgane, sondern sind eben schlüssige Hinweise auf
eine tatsächlich vorhandene mangelnde Unterscheidbar-
keit.
3. -
Können somit die beiden Firmen nicht nebenein-
ander bestehen, so fragt sich weiter, welche von beiden zu
weichen habe, weil sie ihre Firma unbefugt führe, bezw.
ob der Entscheid der Vorinstanz, dass dies bei der Beklag-
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Obligationenrecht: No 27.
ten der Fall sei und sie daher ihre Firma abändern müsse,
richtig sei.
Das in Konflikten dieser Art sonst entscheidende Mo-
ment der Priorität des Bestehens fällt hier, wie die Vor-
instanz zutreffend bemerkt, ausser Betracht, da die beiden
Firmen am selben Tag im Handelsregister eingetragen
worden sind. Unter diesen Umständen ist entscheidend
darauf abzustellen, wessen Interessen als die schutzwür-
digeren erscheinen. In dieser Hinsicht kann die Beklagte
zu ihren Gunsten ins Feld führen, dass sie auf Grund der
Übernahme des väterlichen Geschäftes mit Aktiven und
Passiven ein grosses Interesse daran habe, dieses Nach-
folgeverhältnis in ihrer Firma in Erscheinung treten zu
lassen. Auf Seiten des Klägers dagegen fällt ins Gewicht,
dass er als Einzelkaufmann von Gesetzes wegen dazu
verpflichtet ist, seinen Familiennamen als Firma zu führen,
und lediglich die Möglichkeit hat, seinen Vornamen, sowie
gewisse Zusätze zur nähern Bezeichnung seiner Person
oder des Geschäftes hinzuzufügen (Art. 867 OR). Mit
Rücksicht auf die daraus sich ergebende Schwierigkeit
für den Kläger, eine Firma zu finden, die mit derjenigen
der Beklagten vereinbar ist, überwiegt sein Interesse das-
jenige der Beklagten. Dies darf um so eher gesagt werden,
als die Beklagte selber ja gar nicht behauptet, dass bei der
Abfindung des Klägers durch seine Geschwister der
Goodwill, die Kundschaft des väterlichen Geschäftes,
das auf sie übergehen sollte, als besonderer Aktivposten
in Anschlag gebracht und damit von ihr bezahlt worden
sei, so dass der Kläger aus diesem Grunde nach Treu und
Glauben verpflichtet wäre, ihr die Erwähnung des Nach-
folgeverhältnisses in der von ihr gewählten Form zu
gestatten.
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Obligationenrecht. N0 28.
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28. Auszug aus dem Urteil der I. Zil'ilabteUung
vom 18. Juni 1935 i. S. Bosshard gegen Schweiz. VOlksbank.
Der Beklagte, dessen Ein red e der K lag e ver wir -
ku n g im kantonalen Verfahren abgewiesen wurde, der aber
materiell obgesiegt hat, darf auf die Berufung des Klägers hin
auch im Berufungsverfahren die Verwirkungseinrede wieder
erheben (Erw. 1).
Aberkennungsklage, Art. 83 SchKG ~ Die Vorschrüt
des kantonalen Prozessrechts, dass zur Behebung formeller
Mängel einer Klageschrilt eine Nachfrist anzusetzen ist, steht
mit den bundesrechtlichen Bestinnnungen über die Aberken-
nungsklage nicht im WiderspruCh (Erw. 2 u. 3).
Unzulässigkeit neu er ta t s äc hli c her Be h au p tu n-
gen in der BerufungsbegrüDdung : Art. 80 OG (Erw. 5).
A U8 dem Tatbestand:
Ein vom Gläubiger belangter Bürge, dessen Rechtsvor-
schlag durch provisorische Rechtsöffnung beseitigt worden
war, reichte Aberkennungsklage ein, wobei er jedoch nur
das Rechtsbegehren stellte und für die schriftliche Begrün-
dung angemessene Frist erbat, die ihm gewährt und wieder-
, holt erstreckt wurde. Die Beklagte beantragte Abweisung
der Klage wegen Verspätung, sowie aus materiellen Grün-
den. Die kantonalen Gerichte verneinten die Stichhaltig-
keit der Verspätungseinrede, wiesen aber die Aberken-
nungsklage materiell ab. Die vom Kläger hiegegen einge-
reichte Berufung wurde vom Bundesgericht abgewiesen.
A U8 den Erwägungen :
1. -
Wie schon vor den Vorinstanzen, so macht die
Beklagte auch im Berufungsverfahren in erster Linie gel-
tend, die Aberkennungsklage sei verspätet eingereicht
worden. Träfe dieser Einwand zu, so wäre richtigerweise
auf die Klage nicht einzutreten gewesen; denn wenn für
die Anhebung einer Klage eine gesetzliche oder richter-
liche Frist vorgeschrieben ist, so zählt die Einhaltung der-
selben zu den Prozessvoraussetzungen, bei deren Fehlen
eine Entscheidung in der Sache selbst nicht erfolgt. Obwohl