60_I_329

::;taaWrecht.

cantons, on leur enleve le moyen de reduire le nombre des

\(debits a l'emporter» par Ia perception de redevances

eIevees. Mais cette consequence a precisement ete voulue.

Le legislateur a craint le rejet de la revision dans la votation

populaire s'il ne limitait pas etroitement la faculte donnee

aux cantons. Et c'est intentionnellement qu'il ne leur a

laisse que l'arme de Ia stricte surveillance des debits et des

debitants.

Pour faire paraitre modiques les emoluments prevus par

la loi attaquee, on ne peut les comparer avec les taxes de

patentes qui frappent les aubergistes, car le traitement

different des deux categories d'entreprises a, lui aussi, ete

voulu. Pour la premiere, la Constitution autorise la perception d'un impöt special sans autres restrictions que

relles de l'art. 31lettre e; pour la seconde, la Constitution

ne permet de perce,:"oir qu'un emolument modique de contröle et de surveillance. Le Tribunal federal n'a pas a rechercher si cette solution est juste. Alors meme qu'elle

serait uniquement inspirOO de considerations de politique

referendaire, le juge devrait la faire respecter, du moment

qu'elle es(consacree par la Constitution. Il ne saurait permettre aux cantons d'eluder celle-ci sous le pretexte de

graduer le chiffre de l'emolument d'apres I'interet du

requerant a obtenir l'autorisation d'exercer le commerce

en question.

On ne saurait non plus preter la main a la tentative d'un

eanton d'eluder la Constitution en faisant rentl-er au total

un emolument trop eleve par la perception de differentes

patentes suivant les boissons d6bitOOs. L'art. 32 quater,

alinea 2, Const. fed., ne prevoit qu'une autorisation, soit

celle de faire sans distinction le commerce de boissons

spiritueuses non distillees par quantit6s de deux a dix litres.

Si neanmoins, un canton -

c'est le cas du Canton de Vaud

-

tient a pouvoir delivrer des ({ patentes)} partielles pour

teIles ou teIles boissons, il doit fixer les emoluments partiels assez bas pour que, meme cumules, le montant total

ne depasse pas la limite du modique emolument dMini au

troisieme considerant du present arret.

Rürgerrecltt. X";;1.

Par ce.<; motifll. l.e Tt'ibunal f61eral

admet le reoours dans le sens des considerants et annule

l'art. 27, lettre C, de Ia loi vaudoise du 17 mai 1933 sur la

police des etablissements publics et sur Ia venta des boissons alcooliques dans la mesure Oll il autorise la perception

d'un emolument total depassant le maximum de 100 fr.

111. B"ORGERRECHT

DROIT DE crm

51. t1rteil vom a1. Dezember 1934 i. S. lIorgen

gegen Büti-St. Antönien.

Widerspruch zwischen Art. 256 Abs. 2 und 324 Abs. 1 ZGB in

Beziehung auf das Bürgerrecht des Kindes, dessen Ehelichkeit

von der Heimatbehörde mit Erfolg angefochten worden ist

(Erw. 1). Ausfüllung der hierin liegenden Gesetzeslücke in

dem Sinn, dass auch für dieses Kind der Grundsatz des Art. 324

Abs. 1 gilt, wonach das der Mutter bleibende aussereheliche

Kind das Bürgerrecht erhält, das die Mutter zur Zeit der Geburt

besitzt (Erw. 2).

A. -

Am 4. August 1928 schloss Marie Isler, Bürgerin

von Horgen, mit Emil Engriaser, Bürger von Rüti-St. Antönien in Graubünden, die Ehe. Am 28. Oktober 1928

gebar sie einen Knaben Emil, der als eheliches Kind in das

Familien- oder Bürgerrechtsregister der Gemeinde Rüti-St. Antönien eingetragen wurde. Info1ge einer Klage dieser

Gemeinde erklärte dann aber die I. Kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich durch Urteil vom 10. Dezember

1932 den Knaben Emil als aussereheliches Kind der Ehefrau. Sie stellte fest, dass der Ehemann Engrieser unmöglich der Vater des Kindes sein könne. Die Ehe wurde

später geschieden. Der Knabe EmU fallt dem Gemeinwesen zur Last, da er der Pflege der Mutter entzogen

worden ist und diese für die Kosten der Versorgung nicht

aufkommen kann.

Auf Begehren des Poliz.eidepal't.emenies des Kantons

St. fiallen hielt das Departement des Innern des Kantons

Grauhiillden die Gemeinde Hüti-St. Antöniel1 an, für das

Kind Emil einen Heimatschein auszusteHen, indem es

davon ausging, daBS dieses nach Art. 302 und 324 ZGB das

Bürgerrecht der Mutter im Zeitpunkt der Geburt erworben

habe. Die Gemeinde Rüti-St. Antönien führte dagegen

beim Kleinen Rat des Kant.ons Graubünden Beschwerde

indem sie geltend macht.e: Das Recht der Heima,tgemeind~

auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes habe den

Zweck, die Gemeinde davor zu schützen, dass das Kind

ihr Bürgerrecht erwerbe und sie daher die Armenfürsorge

übernehmen müsse. Das ergebe sich auch aus der Gesetzesberatung im Ständerat (St.enographisches Bulletin der

Bundesversammlung 1905 S; 1163 f.). Der gleiche Zweck

bestehe beim AnfechtUligsrecht der Heimatgemeinde nach

Art. 262 und 306 ZGR Demnach müsse die Gutheissnng

ael' Anfechtungsklage der Heimatgemeinde na,ch Art. 256

Abs. 2 ZGn zur Folge haben, dass da,s in Frage stehende

Kind nicht ihr Bürger werde oder ihr Bürgerrecht wieder

verliere. Zu diesem Schluss führe auch der Umstand, dass

die erfolgreiche Wahrung der Interessen der Heimatgemeinde in den Fällen der Art. 261 und 312 ZGB ebenfalls

den Bürgerrechtserwerb verhindere. Art. 324 ZGB, wonach das aussereheliche Kind die Heimatangehörigkeit

der Mutter erhält, habe zur ldaren Voraussetzung, dass

diese zur Zeit der NiederkU1ut unverheiratet (ledig, geschieden oder verwitwet) sei. Ein in einer Ehe geborenes,

nachher für &usserehelich erklärt.es Kind gehöre ebensowenig in die Ehe hinein, wie ein unehelich geborenes und

habe daher keinen Anspruch auf das Bürgerrecht, das die

Mutter durch die Ehe mit einem andern Mann als dem

Erzeuger erworben habe.

Dem ausserehelich erklärten

Kind könne gerechterweise nur das Bürgerrecht zukommen, das seiner Mutter im Zeitpunkt. der Niederkunft zugestanden wäre, wenn sie sich nicht. während der Schwangerscha,ft verheimtet hätte.

E~ sei möglich. dass ein

Bürgerreeht. der Eltefll, das im Zeitpm;kt der Geburt de.'i

Kindes nicht mehr bestand, auf dieses übergehe.

Ein

solcher Fall sei in Art. 260 ZGB ausdrücklich vorgesehen.

Danach könne rIas Brautkind da.<; Bürgerrecht seines Va-t.ers erlangen, auch wenn dieser vor seiner Oehurt gestorhen

lInd damit sein Bürgerrecht erloschen sei. Oem Art. 256

Abs. 2 ZG B wäre praktisch jede Existenzberechtigung

genommen, wenn die Folge der Anfechtungsklage der

Heimatgemeinde nicht der Verlust des Bürgerrechtes wäre;

denn in der Mehrzahl der Fälle wäre es für sie günstiger,

wenn der Ehemann der Mutter die Sorge für das Kind

übernehme, als wenn sie gegen den natürlichen Erzeuger

des Kindes vorgehen müsse.

Der Kleine Rat hiess die

Beschwerde am 17. März 1934 gut und hob die Verfügung

des Departementes des [nnern auf.

E. ---- Gegen diesen Entscheid hat der Gemeinderat von

Horgen am 20. April 1934 zunächst die verwaltungsrechtliche Beschwerde ergriffen. Nachträglich hat er auf Veranlassung des Instruktionsrichters die Beschwerde zurückgezogen und sie durch eine Klage gegen die Gemeinde

Rüti-St. Antönien ersetzt, womit er beantragt, das Kind

Emil Isler sei als deren Bürger anzuerkennen.

Zur Begründung der Klage wird geltend gemacht, nach

Art. 324 Abs. 1 ZGB habe der Knabe das Bürgerrecht

erworben, das die Mutter im Zeitpunkt der Geburt gehabt

habe; das ZGB kenne keine Ausnahme von dieser RegeL

Der Gemeinderat beruft sich auf das Urteil des Bundesgerichtes in Sachen Ortsbürgergemeinde Seon gegen Einwohnergemeinde Niederäsch vom 11. Juli 1924 und sodann

auf einen Entscheid des zürcherischen Regierungsrates

vom 25. September 1920.

C. -

Die Bürgergemeinde Rüti-St. Antörnen wendet

Ilichts dagegen ein, dass die Bürgergemeinde Horgen ihre

Beschwerde durch eine Klage ersetzt. Sie beantragt deren

Abweisung, indem sie auf die Begründung ihrer Beschwerde

an den Kleinen Hat von Graubünden verweist und weiter

!;eltend maeht: Die Bestimmnng in Art. 115 litt. g der

332

Stat\t&'echt.

bundesrätlichen Verordmmg über den Zivilstandsdienst,

wonach dem unehelich erklärten Kinde einer Ehefrau ein

eigenes Blatt im Familienregister zu eröffnen ist, beruhe

auf der Auffassung, dass eine solche Unehelicherklärung

stets zu einer Änderung des Bürgerrechtes des Kindes

führe. Das Zivilgesetzbuch sehe ausdrücklich eine Ausnahme vor von der Regel, dass das uneheliche Kind das

Bürgerrecht seiner Mutter teile, nämlich beim Kind, das

vom Erzeuger anerkannt oder ihm mit Standesfolge zugesprochen wird. Zahlreich seien auch die Fälle, wo nach

der Geburt des unehelichen Kindes dessen Bürgerrecht und

dasjenige seiner Mutter verschieden werden, nämlich wenn

diese nachher einen andern Mann als den Vater des Kindes

heirate.

D. -

Dem Kleinen Rat von Graubiinden und dem

Regierungsrat des Kantons Zürich ist Gelegenheit zur Vernehmlassung gegeben worden. Der Kleine Rat von Graubünden hat auf seinen Entscheid verwiesen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat die Klage der Bürgergemeinde Horgen unterstützt und seinen Entscheid vom

25. September 1920, auf den sich diese beruft, vorgelegt.

Er verweist auch auf den Entscheid des Bundesgerichtes in

Sachen Seon gegen Niederosch u'nd bemerkt, dass sich die

zürcherische Direktion deS Innern bei ihren Dienstanweisungen stets hieran gehalten habe.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Die Bestimmung des Art. 256 Abs. 2 ZGB, die der

Heimatbehörde das Recht auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes gibt, ist erst bei der Beratung im Ständerat auf Grund eines Antrages seiner Kommission in das

Gesetz gelangt. Sie wurde damals vom Berichterstatter

der Kommission wie folgt begründet: {(Wenn dargetan

ist, dass der Ehemann sich fälschlicherweise als Vater

bekannt hat, so statuieren wir ein Anfechtungsrecht der

Heimatgemeinde. Wir sind hierzu nicht ohne. Bedenken

gekommen. Es ist gewiss an und für sich grundsätzlich

Biirgerrecht. No 51.

:133

bedenklich, einer Gemeinde, einer Behörde ein Einmi-

s:hungs~cht in so intime Verhältnisse zu geben, wie sie

hier vorliegen; aber auf der andern Seite mussten wir uns

sagen, dass wir ein Abhülfsmittel haben müssen gegen

skandalöse Vorralle, wie sie in der Praxis vorkommen wo

von einer Gemeinde für eine Geschwängerte ein Vater

gesucht wird, und wo sogar eine Prämie ausgesetzt wird

für denselben. Seitens des Ehemannes ist in einem solchen

Falle keine Anfechtung möglich, weil er ja das Kind ausdrücklich oder stillschweigend anerkannt hat; also tritt

an seine Stelle die Heimatgemeinde. »

{(Wenn ... der Ehemann in der Tat nicht der Vater des Kindes sein kann

so ist nicht einzusehen, WarunI eine Gemeinde sich eine~

solchen Bürger aufoktroyieren lassen sollte. Ich kann ...

~uch d~r ~ehauptung nicht beistimmen, dass wir es lediglich mit emer ökonomischen, fiskalischen Frage zu tun

haben. Die Sache hat durchaus auch ihre ethische Seite,

und das ist der Grund gewesen, warum der Antrag überhaupt gestellt worden ist. ». « Es kann alsdann (bei den

erwähnten als skandalös bezeichneten Vorfällen) später

zu den allerwiderwärtigsten Verhandlungen und Streitigkeiten zwischen den Gemeinden unter sich kommen

zwischen der Gemeinde des Vaters, welche sich das Kind

nicht aufhalsen lassen will, und der Gemeinde der Mutter

welche sich das Kind vom Halse schaffen will. Das soll~

verhindert werden, derartige krasse Fälle hat unser Vorschlag im Auge und ich glaube, von diesen Gesichtspunkten

aus lässt sich die Bestimmung verteidigen.») « Ich glaube,

Herr Kollege Lachenal ist im Irrtum, wenn er hier einen

Widerspruch konstruieren will zwischen der ehelichen Abstammung auf der einen Seite und der Anerkennung und

der Legitimation auf der andern Seite. Auch dort gibt es

eine Einsprache nicht bloss seitens der erbberechtigten Verwandten, sondern auch seitens der Heimatgemeinde. Das

ist als etwas ganz Selbstverständliches betrachtet und

dort in keiner Weise beanstandet worden. Es besteht also

der angegebene Widerspruch nicht, sondern es besteht

AS 60 1-1934

33t

Staatsrecht.

Übereinstimmung und es scheint mir, dass sich unser

Antrag auch vom Standpunkt der Logik aus rechtfertige. »)

(Stenograplüsches BuJ1etin der Bundesversammlung 1905

S. 1163 ff.)

Es ist somit der beklagten Gemeinde zuzugeben, dass

das in Art. 256 Abs. 2 ZGB festgestellte Recht der Heimatbehörde auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes in

das Gesetz aufgenommen wurde, damit die Heimatgemeinde sich vom Bürgerrecht, dieses Kindes und der damit

verbundenen Unterstützungspflicht befreien könne. Gewiss kann die Heimatgemeinde unter Umständen auch

ohne diese Folge· ihrer Anfechtung ein Interesse an der

Unehelicherklärung haben, nämlich

dann, wenn der

uneheliche Vater mehr Gewähr bietet für die Leistung des

Unterhaltes als der Ehemann der Mutter oder wenn jenem

das Kind mit Standesfolge zugesprochen werden kann und

es dann ein anderes Bürgerrecht erhalten wird (Art. 325

ZGB). Allein es wird sehr seiten vorkommen, dass der

uneheliche Vater mehr für das Kind leisten wird, als der

als ehelicher Vater geltende Ehemann der Mutter, zumal

dieser eine weitergehende Unterhaltspflicht hat als jener.

Und noch viel seltener wird die Möglichkeit sein,dass

dem unehelichen Vater das Kind mit Standesfolge zugesprochen -wird.

Diese Fälle

~onnten die Ausdehnung

des Anfechtungsrechtes auf die Heimatbehörde in Art. 256

Abs. 2 ZGB nicht rechtfertigen und haben sie denn auch

tatsächlich nicht veranlasst.' Die Gesetzesberatullg im

Ständerat zeigt mit Sicherheit, dass dieses Recht der

Heimatbehörde den Zweck verfolgt, das Bürgerrecht des

Kindes in der Gemeinde des Ehemannes der Mutter mit

der Unehelicherklärung ohne weiteres zu beseitigen. Nach

dem Sinn des Art. 256 Abs. 2 ZGB verliert also das Kind

dessen Ehelichkeit von der Heimatbehörde mit Erfol~

angefochten worden ist, das Bürgerrecht, das es bei der

Geburt erhalten hat, und erwirbt statt dessen ein anderes,

nämlich offenbar dasjenige, das die Mutter zur heit der

Empfängnis hatte oder zur Zeit der Geburt gehabt hätte,

wenn Ii!ie damals nicht verheiratet gewesen wäre.

Andrerseits h(,,stimmt aber Art. 324 Aba. 1 ZG B ganz

a.llgemein, dass das uneheliche Kind, das der }Iutter bleibt,

deren Heimatangehörigkeit erhält.

Damit soll der im

schweizeri"!chen Recht geltende Grundsatz der Einheit der

Familie in Bürgerrechtssachen (ßGE 10 S. -iM) gewahrt

werden, wonach das minderjährige Kind regelmässig mit

den Eltern oder mit dem Elternteil, dem es angehört,. das

Bürgerrecht. teilt (abgesehen vom Fall, dass sich die Kindsmutter später verheiratet und zwar nicht mit dem Vater

des unehelichen Kindes). Danach erwirbt das uneheliche

Kind, obwohl es den angestammten Familiennamen der

Mutter erhält, nicht auch ihr angestammtes Bürgerrecht,

wie die deutsche Fassung des Art. 324 deutlich sagt, sondern dasjenige, das die Mutter zur Zeit der Geburt besitzt.

Das steht unzweife1haft als Regel fest und gilt entgegen

der Annahme der beklagten Gemeinde auch für (lie unehelichen Kinder von verheirateten Müttern. Da mit der Heirat die Ehefrau in der Regel das Bürgerrecht des Ehemannes

erwirbt und damit ihr bisheriges verliert (BGE 9 S. 158;

53 I S. 44 f.; Art. 10 Abs. 1 lit. b des Schweizerbürger-

rechtsgesetzes; SAUSER-HALL, La nationalite en droit

suisse S. 39), so erhalten solche Kinder das Bürgerrecht

des Ehemannes der Mutter (BGE 47 I S. 481 f.; Entscheid

des Bundesgerichtes in Sachen Seon g. Niederösch vom

ll. Juli 1924 Erw. 4 S. 18; BGE 19 S. 453 f.; EGGER,

Komm. z. ZGB Art. 324 Anm. 2 b; SILBERNAGEL, Komm.

z. ZGR 2. Auf I. Art. 324 N. 8 und 13; ROSSEL et MENTHA,

Manuel du droit civil suisse 2. Au:ß. Bd. 1 S. 487 Anm. 3;

HUBER, Schweiz. Privatrecht I S. 530 f.; SAUSER-HALL

a.a.O. S. 5 ff.). Eine Ausnahme vom Grundsatz, dass das

der Mutter bleibende uneheliche Kind ihre Heimatangehörigkeit zur Zeit der Geburt erwirbt, lässt Art. 324 ZGB

nicht zu, auch nicht für das nach Art. 256 Abs. 2 ZGB als

ausserehelich erklärte Kind. Nach den Regeln über den

Erwerb des Bürgerrechtes durch Abstammung, die für

Art. 324 Abs. 1 ZGB massgebend sind, erscheint es als

ausgeschlossen, dass nach dieser Bestimmung auch nur

ausnahmsweise ein Kind zur Zeit der C...eburt von der

336

Staatsrecht.

Mutter ein Bürgerrecht erhalten könne, das diese nicht mehr

besitzt, oder dass danaoh ein Kind schon mit der Empfängnis das Bürgerrecht der Mutter -

für den Fall der Geburt.-

erwerben kÖlme. Dass Art. 324 Abs. } ZGB eine Ausnahme

in dieser Hinsicht nicht aussohliesse, könnte nur dann

angenommen werden, weml das Zivilgesetzbuch ausdrücklich oder unzweideutig den Willen bekundete, den in jener

Bestimmung enthaltenen Grundsatz nicht unbeschränkt

gelten zu lassen. Eine solche klare Willensäusserung enthält aber das GeRetY. nicht, speziell nicht in Art. 256 Abs. 2

oder 260.

Wenn auch nach dem Siml des Art. 256 Abs. 2 das Kind.

dessen Ehelichkeit von der Heimatgemeinde mit Erfolg

angefochten worden ist, an Stelle des Bürgerrechtes des

Ehemannes der Mutter ein anderes erhalten soll, so gaben

sich doch die gesetzgebenden Organe, wie sich aus der Gesetzesberatung deutlich ergibt, bei der Aufnahme dieser

Bestimmung in das Gesetz keine Rechenschaft davon. dass

sie damit vom Grundsatz des Art. 324 Aba.} abwiche;. Sie

übersahen, dass nach dem Sinn die seI' Vorschrift für

die Heimatangehörigkeit des ausserehelichen, der Mutter

bleibenden Kindes stets das Bürgerrecht der Mutter zur

Zeit der Geburt massgebend ist und dass nach diesem

Grundsatz die enolgreiche Anfechtung der Ehelichkeit

eines Kindes dessen Bürgerrecht nicht ändern kann, weil

die Mutter zur Zeit der GeQurt bereits das Bürgerrecht

ihres Ehemannes besitzt. Man nahm irrtümlicherweise

ohne nähere Prüfung der Frage an, dass sich die Ersetzung

des Bürgerrechtes des unehelichen Kindes durch ein anderes bei der enolgreichen Anfechtung der Ehelichkeit durch

die Heimatbehörde ebellSo als selbstverständliche Folge

der übrigen Rechtsordnung des Zivilgesetzbuches ergebe,

wie bei der Anfechtung der Ehelicherklärung nach Art. 262

oder der Anerkennung nach Art. 306, und bemerkte nicht,

dass in die sen Fällen die Sache sich insofern wesentlich

anders verhält, als durch die Ehelicherklärung oder die

Anerkennung nach der Geburt ein

W e c h seI des

Biirgerreeht. No .'i I.

337

Bürgerrechtes beim Kind eintritt (wem. Vater und Mutter

nicht Bürger derselben Gemeinde sind) und dieser Wechsel

mit der Aufhebung der Ehelicherklärung oder der Anerkennung selbstverständlich auch rückgängig gemacht wird.

Unter diesen Umständen lässt sich in Art. 256 Abs. 2 nicht

der genügend deutliche Wille erblicken, eine Ausnahme

von der Regel des Art. 324 Abs. I zu machen. Wenn sich

die gesetzgebenden Organe über das Verhältnis dieser

beiden Bestimmungen zu einander im klaren gewesen

wären, so hätten sie zweifellos entweder die Neuerung des

Art. 256 Abs. 2 fallen lassen oder dann ausdrücklich das

Bürgerrecht des danach als unehelich erklärten Kindes

unter Abweichung vom Grundsatz des Art. 324 Aha. I

geordnet. Da weder das eine noch das andere geschehen

ist und sich auch nicht mit einiger Sicherheit bestimmen

lässt, welche Lösung die gesetzgebenden Organe gewählt

hätten, so bleibt ein Widerspruch zwischen dem Sinn und

Geist der beiden genannten Bestimmungen bestehen.

Auch Art. 260 ZGB führt entgegen der Ansicht der

Beklagten nicht zum Schluss, dass Art. 324 Aba. } eine

Ausnahme zulasse. Für das ehelich erklärte Brautkind

gilt wie für die ehelichen Kinder überhaupt der Grundsatz

des Art. 270, wonach sie das Bürgerrecht des Vaters

erhalten. Daraus, dass das auch gelten muss, wenn der

Vater vor der Geburt oder der Ehelioherklärung gestorben

ist, lässt sich für den Übergang des Bürgerrechtes unehelicher Mütter auf ihre Kinder nichts ableiten.

. Davon, dass Art. 324 Abs. I ZGB unbeschränkt gelte,

ist denn auch das Bundesgericht beim Entscheid in Sachen

Seon gegen Niederösch vom 11. Juli 1924 -

allerdings

ohne sich mit der Bestimmung von Art. 256 Abs. 2 zu

beschäftigen -

ausgegangen, indem es feststellte,· dass

das aussereheliche oder als ausserehelich erklärte Kind

nach Art. 324 ZUB, sofern es nicht vom Vater anerkannt oder ihm mit· StandesfoIgezugesprochen Oder durch

d~n ~hfolgende Verheiratung mit der Mutter legitirmert wird, das Bürgerrecht der Mutter zur Zeit der Niederkunft erhalte und zwar auch dann, wenn die Mutter

zu diesel' Zeit verheiratet ist (vgl. auch BGE 19 S. 453 f.).

2. -

Jener Widerspruch zwischen Art. 324 Abs. I und

256 Abs. :2 ZGB ist wie eine Lücke. des Gesetzes zu behandehl (W. BURCKHARDT, I.ücken des Gesetzes S. 88 f.). Es

besteht. kein Gewohnheitsrecht darüber, welches Bürgerrecht einem auf Klage der Heimatbehörde nach Art. 256

Abs. 2 als unehelich erklärten Kinde zukommt.

Der

Richter hat daher diese Frage gemäss Art. I ZGB nach

der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen

würde, lmd muss dabei bewährter Lehre und Überlieferung

folgen.

In dieser Beziehung fällt in Betracht, dass das Anfechtungsrecht der Heinlatbehörde nach Art. 256 Abs. 2 ZGB

erst bei der Beratung im Ständerat in das C..esetz gelangt

ist und dass ein solches -Recht vorher in der Schweiz nur

ganz ausnahmsweise bestand (vgI. HUBER, a.a.O. S. 402

Anm. I). Demgegenüber bildet der Satz, dass das uneheliche Kind, das nicht in ein besonderes Verhältnis zum

V 8.ter t.ritt. in allen Fällen das Bürgerrecht erwirbt, das

die Mutter zur Zeit der Niederkunft besitzt, und die damit

hergestellte Einheit des Bürgerrechtes zwischen Mutter

und Kind althergebrachtes schweizerisches Recht; nur

in Nidwalden wurde nach dem alten kantonalen Recht

dem unehelichen Kind wie der angeborene Geschlechtsname der Mutter so auch deren angestammtes Bürgerrecht

zugesprochen (HUBER a.a.O. ·S. 531), und das Bundesgericht hat denn auch seinerzeit diesen Grundsatz als

singulär bezeichnet und seine Geltung in interkantonalen

Verhältnissen bezweifelt (BGE 9 S. 158).

Immerhin könnte es sich trotzdem rechtfertigen, bei

erfolgreicher Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes

durch die Heimatbehörde jenem das angestammte Bürgerrecht deI' Mutter oder dasjenige, das sie zur Zeit der Geburt

ohne den Eheabschluss gehabt hätte, zu geben, wenn wich"

tige Gründe der Gerechtigkeit und Zweckmä.ssigkeit eine

solche Lösung dringend erforderten.

Das trifft jedoch

ßiirgorrceht. 1\0;; I.

:J39

nicht zu. Nach den von HvFFMANN im Ständerat angeführten Motiven sollte das Anfechtungsrecht im Sinne des

Art. 256 Abs. 2 ZGB eine Gemeinde davor schützen, dass

eine andere Gemeinde die Verehelichung einer schwangern

Gemeindeangehörigen mit einem Bürger jener zuerstgenannten Gemeinde veranlasst und .so dieser das zu erwartende Kind zuschiebt. In einem solchen Fall mag es

gewiss an tll1d für sich als gerecht erscheinen, diese Bürgerrechtsänderung zum Schutz der benachteiligten Gemeinde zu verhindern. Allein die Bestimmung des Art. 256

Abs. 2 ZGB geht über einen solchen Schutz weit hinaus,

indem sie das Anfechtungsrecht der Heimatbehörde in

allen Fällen erteilt, wo die Zeugung des Kindes vor dem

Eheabschluss stattgefunden hat und der Ehemann unmöglich der Vater des Kindes sein kann. Dieses Anfechtungsrecht ist von HOFFMANN selbst als bedenklich bezeichnet worden. Es hat jedenfalls dann, wenn der Ehemann das Kind ausdrücklich oder stillschweigend anerkannt hat und nicht ein Vorfall der Art, wie er im Votum

von HOFFMANN geschildert ist, vorliegt, etwas stossendes,

zumal es auch in Fällen besteht, in denen erbberechtigte

Dritte das gleiche Recht nicht haben, weil sie nach Art. 256

Abs. I nur subsidiär zur Klage legitimiert sind. Wohl steht

der Heimatgemeinde auch in andern ähnlichen Fällen das

Recht zur Wahrung ihrer Interessen zu, nämlich wenn es

sich um die Ehelicherklärung unehelicher Kinder nach

Art. 258 ff. handelt oder solche Kinder vom Vater anerkannt worden sind oder ihm mit Standesfolge zugesprochen

werden sollen. Aber nach Art. 262 und 306 ZGB hat

die Heimatbehörde kein Anfechtungsrecht, wo es andere

Beteiligte nicht haben, und zudem wird in Art. 261, 262,

306 und 312 der Heimatgemeinde bloss das Recht gegeben,

sich dagegen zu wehren, dass ein aussereheliches Kind

ehelich wird oder zum Vater in ein Verwandtschaftsverhältnis tritt, während die Heimatbehörde nach Art. 256

Abs. 2 erreichen kann, dass ein in einer Ehe geborenes

Kind aus dieser Ehe ausgestossen wird. Dieses Recht

Staatsrecht.

bildet also eine grossere und weniger begründete Einmischung in private Verhältnisse a1s jenes (vgl. das Votum

von LAOHENAL bei der Gesetzesberatung, Stenogr. Bulletin

a.a.O.; M. BRIDEL, La regle « Pater is est» S. 139; WAIBLINGER, Begriff und Ausübung der Anfechtungsrechte

S. 142 ff.; SILBERNAGEL a.a.O. Art. 256 N. 2). Es rechtfertigt sich nicht, um eines solchen singulären Anfechtungsrechtes willen, das über einen den Verhältnissen angemessenen Schutz der Interessen der Heimatgemeinde hinausgeht, vom althergebrachten Grundsatz, dass das der

Mutter bleibende uneheliche Kind ihr Bürgerrecht (unter

Vorbehalt einer spätem Heirat der Mutter) mit ihr teilt,

abzuweichen.

Wenn mit der erfolgreichen Anfechtung der Ehelichkeit

eines Kindes durch die- Heimatbehörde ein Bürgerrechtswechsel verbunden wäre, würden zudem für das Bürgerrecht des wiehelich erklärten Kindes verschiedene Regeln

gelten, je nachdem die Ehelichkeit von der Heimatbehörde, dem Ehemann oder erbberechtigten Dritten

angefochten worden ist.

Das wäre ein merkwürdiges

Ergebnis, da ja das Bürgerrecht nicht von der zuf'a1ligen

Person des Anfechtenden abhängen sollte.

Eine Ausnahme vom Grundsatz, dass das uneheliche

Kind das Bürgerrecht der Mutter zur Zeit der Niederkunft

erwirbt, ist auch im Interesse der Rechtssicherheit abzulehnen. Das eidgenössische .Justiz- und Polizeidepartement hat sich, wie es in einem Schreiben vom 9. Dezember

1933 dem Departement des Innem des Kantons Graubünden mitgeteilt hat, stets auf den Standpunkt gestellt,

dass ein Kind, dem auf die Klage der Heimatgemeinde die

Ehelichkeit abgesprochen worden ist, trotzdem das Bürgerrecht beibehalte, das die Mutter im Zeitpunkt der

Geburt besessen hat. In diesem Sinne hat sich das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement auch an Hand

des vorliegenden Falles in einem Kreisschreiben vom

16. Juli 1934 an die Aufsichtsbehörden für das Zivilstandswesen der Kantone ausgesprochen (BBJ 1934 II

Biirgernlcht. No 51.

341

S. 846). Art. 115 litt. g der bundesrätlichen Verordnung

über den Zivllstandsdienst vom 18. Mai 1928 kann daher

entgegen der Ansicht der beklagten Gemeinde zweifellos

nicht auf der Annahme des Gegenteils beruhen. Auch der

Regierungsrat des Kantons Zürich hat sich bei seinem

Entscheid vom 25. September 1920 im gleichen Sinne

geäussert (vgl. auch eine Ansichtsäusserung derbernischen Justizdirektion in der Monatsehr. f. bem. Verwaltnngsrecht 22 S. 233). Es ist daher anzunehmen, dass das

Bürgerrecht der Kinder, denen auf die Klage der Heimatbehörde hin die Ehelichkeit abgesprochen worden ist,

bisher dem Standpunkt des eidgenössischen Justiz- und

Polizeidepartementes gemäss festgestellt worden ist. Infolgedessen würde eine schwere Rechtsunsicherheit entstehen, wenn nunmehr das Bundesgericht die im Zivilgesetzbuch vorhandene Lücke im Widerspruch zur erwähnten

Praxis ausfüllte.

Die Lückenausfüllung kann auch nicht in der Weise

geschehen, dass das Bürgerrecht des Kindes, dessen Ehelichkeit von der Heimatbehörde mit Erfolg angefochten

worden ist, dann rückgängig gemacht wird, wenn es sich

um die Abschiebung einer geschwängerten Person an eine

andere Gemeinde in dem bei der Gesetzesberatung erwähnten Sinn handelt. Die Änderung des Bürgerrechtes für

diesen Fall könnte dann nicht ohne weiteres an das Urteil

über die Ehelichkeit anknüpfen, sondern es bedürfte

hiefür eines weitem Prozesses der Heimatgemeinde, der

sich gegen das Kind und die in Frage stehende andere

Gemeinde richten müsste, da dann noch der Nachweis zu

erbringen wäre, dass eine Abschiebung im erwähnten

Sinne stattgefunden habe. Damit würde also gerade ein

Streit zwischen den beteiligten Gemeinden herbeigeführt,

den die Kommission des Ständerates vermeiden wollte.

Wenn zudem die Heimatgemeinde zum Schutz gegen eine

Abschiebung der erwähnten Art sich sowieso mit der

Gemeinde, der die Abschiebung vorgeworfen wird, auseinandersetzen und allenfalls gegen sie klagen müsste, so

3i2

würde es sich dann auch nicht rechtfertigen, die Heimatgemeinde durch

den

W e c h seI

cl e s

B ü r ger -

re eh t e s

des Kin cl e s vor den Folgen der Ab-

. schiebung zu schützen und damit den Grundsatz der Einheit des Bürgerrechtes von Mutter und Kind zu durchbrechen; sondern es müsste zum Schutz der Heimatgemeinele ein Anspruch gegen die abschiebende Gemeinde

auf Ersatz der Unterstützungskosten hinreichen.

Doch

soll im vorliegenden Fall die Frage offen bleiben, ob die

im Zivilgesetzbuch vorhandene Lücke etwa in diesem Sinne

weiter auszufüllen sei. Da hier nur die Frage zu beurteilen

ist, ob das Kind Emil Isler Bürger von Horgen oder von

Rüti-St. Antönien sei, und nicht behauptet worden ist,

dass eine unzulässige Abschiebung stattgefunden habe,

so genügt es, festzustellen, _dass der Grundsatz des Art. 324

Abs. 1 ZGB über die Heimatangehörigkeit des ausserehelichen Kindes auch gilt, wenn es sich um ein Kind handelt,

dem nach Art. 256 Abs. 2 ZGB die Ehelichkeit abgesprochen worden ist, und dass daher Emil J sler Bürger von

Rüti-St. Antönien geblieben ist.

Demnach erkennt da.!'J Bundesgericht:

Die Klage wird gutgeheissen und der Knabe Emil Isier

der Marie Isler gesch. Engrieser als Bürger der Gemeinde

Rüti-St. Antönien erklärt.

IV. DOPPELBESTEUERUNG

DOUBLE IMPOSITION

52. Arret du 7 decembre 1934 dans la cause Küffer

contre cantons da NeucJä.~el et da Berne.

Si, dans la procedure cantonale da taxation, Ie contribuable n'8

pas conteste qu'il possooe Ull domicile fiscal dans le cantoll,

ou si l'existence de ce domicile a ete constatee par un amt

du Tribunal federal, le contribuable ost des lors tenu da fournir

Doppelbesteuerung. N0 52.

343

au fiso cantonalies renseignements concernant I'ensemble de

sa fortune et de son revenu necessaires pour une taxation conforme a. l'art. 46 al. 2 CF.

S'il refuse, le fiso est en droit, de le taxer en procedant par voie

d'estimation, d'apres les renseignements qui sont en sa possession et, le contribuable n'est des lors plus fonde a se plaindre de

ce que I'impöt ainsi etabIi excederait Ia part revenant au cant.on

et semit inoompatible pour ce moHf avec l'art. 46 al. 2 CF.

Resume des faits :

A. -

Ernest Küffer est domicilie a Anet (canton de

Berne) et yexploite un commerce de vins et de fourrages.

En outra, il cultive les vignes dont il est proprietaire a

Anet et a Oortaillod (canton de Neuchatel). Dans cette

derniere localite il possooe un pressoir et une cave ou il

traite le mout de ses vignes et celui qu'il achete sur place

a des tiers. Apres la mise en bouteilles, les vins sont transportes de Oortaillod dans ses caves a Anet. Les travaux

de la vigne et le traitement du mout sont effectues a Cortaillod par des ouvriers de l'entreprise dont, suivant le

recourant, la plupart habitent Anet et quelques-uns Oortaillod. Toute l'activite pUl'ement commerciale relative

au vin a lieu a Anet, sauf I'achat de mout aux vignerons

neuchatelois et l'expedition du vin nouveau en automne.

Küffer declare tenir une comptabilite uniquepour les

differentes branches de son commerce.

B. -

Jusqu'en 1932 Küffel' ne fut soumis a l'impöt dans

le canton de Neuchatel que sur les immeubles dont Hest

proprietaire a Cortaillod.

Le 12 decembre 1932, le cantoll de Neuchatell'a impose

pour la premiere fois d'office pour l'annee en cours sur une

part de la fortune totale placee dans l'entreprise et du

revenu qu'il en tire. Auparavant deja, Küffer avait paye

dans le canton de Berne l'impöt pour 1932 sur la fortune

et sur un revenu de premiere classe (produit du travail).

Il recourut contre la taxation neuchateloise en demandant notamment la defalcation des dettes hypothecaires

du montant de la fortune et la suppression de l'impöt sur