60_II_421

420

Obligationenrecht. No 68.

Umstände hinzugekommen sein, so war dieser zweite

ZusammenstosS, unter dem Gesichtspunkte von Ernst

Freys Verhalten betrachtet, doch nicht blosser Zufall.

Dieses Verhalten, das den ersten Zusammenstoss zur

Hauptsache ausgelöst hat, barg vielmehr auch die Gefahr

des zweiten bereits wesentlich in sich. Denn es kommt

erfahrungsgemäss häufig vor, dass bei Zusammenstös-

St'n eines der kollidierenden Fahrzeuge aus der bis-

herigen Fahrbahn heraus auf. die andere Strassenseite

geworfen wird, zumal wenn sie mit grosser Geschwindig-

keit fahren und dann dementsprechend heftig zusammen-

prallen; infolgedessen muss, wenn gleichzeitig auf dieser

oder jener Strassenseite noch ein drittes Fahrzeug mit

ebenfalls übermässiger. Geschwindigkeit im Anzug ist

-

was hier zutraf und dem Ernst Frey bekannt war -

nach dem gewöhnlichen Lauf der Ereignisse mit einer

weitern Kollision gerechnet werden.

2. -

Damit ist auch schon gesagt, dass Ernst Frey von

allen drei Beteiligten das relativ grÖBste Verschulden am

Tode seines Bruders trifit. Er hat durch seine übersetzte

Geschwindigkeit, vor allem aber durch das äusserst vor-

schriftswidrige und gefährliche Linksfahren die grund-

legende Ursache zur ersten und damit mittelbar auch zur

zweiten Katastrophe gesetzt. Immerhin fällt in Betracht,

dass der ursächliche Zusammenhang mit der zweiten ein

lockerer war und die Möglichkeit dieses Zusammenstosses

nicht in gleich eindringlicher Weise vorausgesehen zu

werden brauchte wie die andere.

Dem Automobilisten und dem Bruder Gottlieb Frey

ist anderseits ihre ebenfalls übersetzte Geschwindigkeit

als Verschulden anzurechnen, dem letztern ausserdem der

zu geringe Abstand vom vordern Motorrad, Umstände,

welche die Umalle begünstigt haben.

Bei der ziffernmässigen Abwägung der Schuld sind die

Vorinstanzen zu verschiedenen Ergebnissen gelangt. Wäh-

rend das Bezirksgericht Ernst Frey mit 60 %, Gottlieb

Frey und den Automobilisten mit je 20 % belastet hat,

Ohligationcnrecht. N° 69.

421

schätzt das Obergericht die Schuld Ernst Freys auf 40 %,

ohne sich dabei über die Verteilung der übrigen 60 %

erschöpfend auszusprechen. Dem Bundesgericht erscheint

die zweitinstanzliehe Würdigung jedenfalls im Ergebnis

für Ernst Frey als die zutreffende; sie trägt nicht nur

dem Selbstverschulden Gottlieb Freys und dem Mitver-

schulden des Automobilisten, sondern auch der unglück-

lichen Verkettung der Umstände angemessen Rechnung.

69. Urteil der I. Zivilabteilllng vom ao. November ·1934

i. S. Richter & Söhne gegen Schweiz. Bunlesbahnen.

I n t ern a t ion ale sEi sen b ahn fra c h t r e c h t (IDeG).

Zu 1 ä s s i g k e i t der Berufung (Art. 56, 57 OG).

Auslegung

eines

bahnamtlichen

Fra c h t r ü c k e r s tat -

tungsversprechens.

Bedeutung der Begriffe « Fra c h t» und ({ T a r i f ».

A. -

Im Jahre 1923 erliessen die S.RR unter der

Bezeichnung « E. A. No. 4/23» eine Verfügung über die

Gewährung von « Frachtrückvergütungen für Transporte

. von Gütern aller Art in vollen Wagenladungen, in Konkur-

renz gegen ausländische Routen». Diese Verfügung hat,

soweit sie für den vorliegenden Streitfall von Bedeutung

ist, den folgenden Wortlaut :

« Die schweiz. Bundesbahnen und die Lötschbergbahn

werden für Güter aller Art in Wagenladungen von min-

destens 5000 oder 10,000 kg oder dafür zahlend, die vom

1. Januar 1923 ab auf Grund der bestehenden Gütertarife

entweder zwischen schweizerischen Stationen, oder von

und nach dem Auslande, sowie im Transit durch die

Schweiz befördert werden, die gegenüber den über andere

Bahnwege erreichbaren Gesamtfrachten etwa entstehenden

Mehrfrachten ... allgemein, d. h. ohne vorherige Verein-

barung, unter folgenden Bedingungen zurückerstatten:

... 2. Die benützten Routen müssen nach den bestehenden

bahnseitigen Abmachungen transportberechtigt sein und

es müssen für die beteiligten schweiz. Bahnen auf diesen

422

Routen längere;Strecken und höhere Taxallteile in Betl'aeht.

kommen als auf den taxbildenden Wegen ... Tm Verkehr

nach und von Italien findet eine Taxregulierullg zwischeu

den schweizerisch-italienischen Grenzübergängen Chiasso.

Pino und Iselle unter sich ... nicht statt ...

8. Für Sendungen im Transit durch die Schweiz. die auf

Grund dieser Verfügung Anspruch auf Taxgleichstellung

mit ausländischen,,, egen haben. und deren Ladung keine

Veränderung erfährt, wird, zum Ausgleich für Kursver-

loste und sonstige mit dem Rückerstattungsgeschäft ver-

bundene U llzukömmlichkeiten, der zu erstattende Betrag

um 5 0/ der Differenz z'wischell den via Schweiz erreich-

10

baren und den über ausländische Wege zu erzielenden

billigsten Gesamtfrachten erhöht ... »

Die österreichischen Bundesbahnen erliessen als An-

hangsposten 622 zu dem ab 1. Januar 1928, bezw. Anhangs-

posten 627 zu dem ab 1. Mai 1929 gültigen Gütertarif für

die « Rückel'ßtattung von Frachtunterschieden für Sen-

dungen, die über Brennero-Kufstein oder Brennero-

Lindau-Reutin befördert werden », die folgenden Bestim-

mungen:

« Die österreichischen Bundesbahnen werden für Güter

aller Al-t in Wagenladungen bei Frachtzahlung für min-

destens 5000 kg, die zwischen italienischen Bahnhöfen an

und westlich der Linie Susegana-V enezia einerseits und

deutschen oder über Deutschland hinaus gelegenen Bahn-

höfen anderseits über Brennero-Kufstein oder Brennero-

Lindau-Reutin oder umgekehrt befördert werden, unter

folgenden Bedingungen jene Unterschiede rückvergüten,

um welche die über Chiasso-Pino oder Iselle erreichbaren

Frachten sich billiger stellen würden, als diejenigen, welche

sich über Brennero-Kufstein oder Brermero-I .. indau-Reutin

ergeben:

••, M. Bei der Ermittlung der bezahlten und der auf

dem Wettbewerbsweg erreichbaren Frachten... werde1'l

auch jene Rückvergütungen in Rechnung gestellt, die von

andereR Verwaltungen im Sinne der Frachtübernahme-

,l.

kundmachungeJl (sog. Auslobungen) zu leisten f>ind, jedoch

nnr in Fällen, in denen die österreichischen BunrIeshahnen

an dem tax bildenden Weg nicht beteiligt sind.)

B. -

Die Firma L. Richter & Söhne in Wien ist ein

internationales Frachtenkontrollburcan, das sich u. a. auch

mit der Geltendmachung von Frachtrückvergütungsan-

Hprüchen bei den Bahnverwaltungen befasst. Sie liess sich

von einer Anzahl süd- und westdeutscher Firmen Fracht-

I'ückvergütungsansprüche im Gesamtbetrage von 6163 Fr.

40 Cts. abtreten, welche den betreffenden Firmen auf Grund

der Verfügung E. A. 4/23 der S.B.B. angeblich zustehen

aus Transporten von Südfrüchten, Eiern und Gemüsen, die

mit direktem internationalem Frachtbrief nach dem

italienisch-deutschen Gütertarif von italienischen Bahn-

Htationen via Chiasso-Gotthard nach Deutschland befördert

wurden. Die Firma, L. R.ichter & Söhne machte diese

Ansprüche in den Jahren 1929 und 1930 bei den S.B.B.

erfolglos geltend.

O. --- Mit Klage vom 6. Juli 1931 hat die Firma L. Rich-

ter & Söhne die S.B.B. auf Bezahlung von 6101 Fr. 20 Cts.

nebst, je Cl % Zins von 3179 Fr. 50 Cts. seit 1. Januar 1930,

von 1931 Fr. 90 Cts. seit 1. Februar 1930 und von 989 Fr.

70 Cts. seit 27. Mai 1930 belangt. Im Laufe des Verfahrens

hat die Klägerin ihre Forderung reduziert auf 4384 Fr. 80

Cts. nebst je 6 % Zins von 2729 Fr. 30 Cts. seit 1. Januar

1930, von 857 Fr. 70 Cts. seit L Februar 1930 und von

797 Fr. 80 Cts. seit 27. Mai 1930. Die Klage wird im

wesentlichen damit begründet, dass die in Frage stehenden

Transporte um den Streitbetrag billiger zu stehen gekom-

men wären, wenn sie, statt über Chiasso-Gotthard, über

Brenner-Insbruck-Lindau-R,eutin gegangen wären, und

zwar infolge der von den österreichischen Bundesbahnen

in den Anhangsposten 622/627 gemachten Rückersta,ttungs-

versprechen, laut welchen die Fracht grundsätzlich auf den

Betrag ermässigt worden wäre, der beim Transport durch

die Schweiz über Pino-Bellinzona hätte bezahlt werden

müssen und der niedriger sei als die Fracht über Chiasso.

-t24

Obligationenrecllt. No 69.

D. -

Die Beklagten haben Abweisung der Klage bean-

tragt. Sie anerkennen zwar die Gültigkeit der Abtretungen,

sowie die rechnerische Richtigkeit der Klageforderung in

ihrem reduzierten Ausrnass; dagegen bestreiten sie allge-

mein die Anwendbarkeit der in den österreichischen An-

hangsposten 622/627 enthaltenen Auslobungen für die

Berechnung der über den ausländischen Bahnweg erreich-

baren Gesamtfracht im Sinne der Verfügung E.A. 4/23.

E. -

Der Appellationshof des Kantons Bern hat nach

Einholung einer Expertise mit Urteil vom 15. Juni 1934

die Klage abgewiesen.

F. -

Hiegegen hat die Klägerin rechtzeitig und in der

vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht

ergriffen und um den Schutz der Klage in dem vor der

Vorinstanz aufrechterhaltenen Umfang ersucht.

G. -

Die Beklagten haben beantragt, es sei auf die

Berufung der Klägerin nicht einzutreten, da weder die

österreichischen Anhangsposten 622/627, noch die Ver-

fügung E.A. 4/23 als rein interner Verwaltungsakt sui

generis, Bestimmungen des schweizerischen Bundeszivil-

rechtes seien und daher vom Bundesgericht nicht über-

prüft werden könnten; eventuell haben sie die Abweisung

der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Ent-

scheides beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

I. -

In erster Linie ist die von den Beklagten be-

strittene Zulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht

zu prüfen. Nach Art. 56 OG ist die Berufung nur statthaft

in Zivilrechtsstreitigkeiten, die von den kantonalen Ge-

richten unter Anwendung eidgenössischer Gesetze ent-

schieden worden sind oder nach solchen hätten entschieden

werden sollen, und nach Art. 57 OG kann eine Berufung

nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung des

kantonalen Gerichtes auf einer Verletzung von Bundes-

recht beruhe. Es fragt sich nun, ob im Rahmen dieser

Bestimmungen die Zuständigkeit des Bundesgerichtes für

den vorliegenden Streitfall gegeben ist.

Obligationenrecllt. No 69.

425

a) Das Rechtsverhältnis der Parteien gründet sich auf

eine Anzahl von Eisenbahnfrachtverträgen über Sendun-

gen, die mit durchgehendem Frachtbrief zur Beförderung

aus Italien durch die Schweiz nach Deutschland aufgegeben

wurden; für die Beurteilung der Frachtverträge gelangt

daher im allgemeinen das Internationale Übereinkommen

über den Eisenbahnfrachtverkehr vom 23. Oktober 1924

(IUeG) zur Anwendung (Art. I IUeG). Nun steht aber

nicht unmittelbar eine Bestimmung des IUeG in Frage,

sondern der Streit der Parteien dreht sich um die Ausle-

gung der von den Beklagten erlassenen Verfügung E.A. 4/23

und zwar hauptsächlich um die Frage, ob bei der Berech-

nung der C:.esamtfracht, die über den ausländischen Weg

hätte bezahlt werden müssen, auch die in den österreichi-

schen Anhangsposten 622/627 enthaltenen Frachtrück-

erstattungsversprechen zu berücksichtigen seien. Welches

der Sinn und die Tragweite dieser österreichischen Bestim-

mungen sei, spielt hiebei primär keine Rolle, und deshalb

gehen die Beklagten fehl, wenn sie die Zulässigkeit der

Berufung bestreiten mit der Behauptung, es handle sich

um eine Überprüfung österreichischen Rechtes, zu der das

Bundesgericht nicht befugt sei. Ob die österreichischen

Tarifbestimmungen herbeizuziehen seien oder nicht, ist

zunächst lediglich eine Frage der Auslegung der von den

S.B.B. erlassenen Verfügung und somit auf keinen Fall

eine Auslegung ausländischen Rechtes.

b) Auf die von den Beklagten weiter aufgeworfene

Frage der Rechtsnatur der Verfügung E.A. 4/23 als solcher,

anhand deren sie dartun wollen, dass keine Zivilrechts-

streitigkeit nach eidgenössischem Recht vorliege, braucht

nicht eingetreten zu werden; denn angesichts der in

Absatz I der Verfügung enthaltenen Bestimmung, dass

für die Anwendbarkeit der Verfügung eine vorgängige

direkte Parteiverej.nbarung nicht erforderlich sei, kann

kein Zweifel darüber bestehen, dass damit ihr Inhalt, bei

Vorliegen der übrigen sachlichen Voraussetzungen, für die

am Frachtvertrag beteiligten Parteien zum Vertragsrecht

erhoben wurde; dies hat aber zur Folge, dass sie unter

426

Ohligationenrecht. N° 69.

diesem Gesichtspunkte, als Bestandteil eines Frachtver-

trages, vom Bundesgericht als Berufungsinstanz überprüft

werden kann. sofern der Frachtvertrag selbst dem Bundes-

zivilrecht angehört.

Diese Voraussetzung ist gegeben:

Die S.B.B. sind in den Beziehungen zu ihren Beniit7.ern

kraft Gesetzes dem Privatrecht unterstellt (Ziffer 2 des

Bundesgesetzes betr. die Organisation der Bundesbahnen

von 1923, wie vorher schon Art. 12 des Bundesgesetzes

über Erwerbung und Betrieb von Eisenbahnen usw. von

1897. im Anschluss an Art. 8 des Bundesgesetzes über

Bau und Betrieb der Eisenbahnen usw. von 1872, sowie

Art. 26 ff. des Transportgesetzes von 1893; FLEINER,

Schweiz. Bundesstaatsrecht S. 492; GIACOMETTI, Grenz-

ziehung zwischen Zivilrechts-

und Verwaltungsrechts-

instituten S. 39). Hieran vermag nichts zu ändern,

dass die S.B.B. als· Zweig der Bundesverwaltung eine

öffentliche Anstalt sind, sowie, dass die moderne Doktrin,

in Ausdehnung des Begriffs des öffentlich-rechtlichen Ver-

hältnisses, die Beziehung der öffentlichen Anstalt zu ihren

Benützern im allgemeinen als öffentlich-rechtlich bezeich-

net, welcher Auffa.ssung auch das Bundesgericht in seiner

neueren Rechtsprechung zuneigt, wo es sichz. B. um

Gemeinde-Elektrizitätswerke, Wasserwerke und dergl. han-

delt (GIACOMETTI, S. 38 ff.).

Dieser gesetzlichen Unterstellung des Eisenbahnfracht-

vertrages unter das Privatrecht entsprechend ist· daher

auch der internationale Frachtvertrag auf Grund des alten

WeG von 1890 vom Bundesgericht schon in Band 27 I

S. 195 f. ausdrücklich als Privatrechtsgeschäft bezeichnet

worden, und in der Folge hat das Bundesgericht in Streitig-

keiten aus dem IUeG das Erfordernis der Z i v i Ire c h t s-

streitigkeit stets ohne weiteres als gegeben betrachtet; an

diesen Verhältnissen hat sich unter der Herrschaft des

neuen IUeG von 1924 nichts geändert, so dass auch für

dieses die gesetzliche Unterstellung unter das Privatrecht

Geltung hat.

Dass schliesslich das WeG Bundesrecht im Sinne von

427

Art. 56 OG ist, unterliegt keinem Zweifel, da es als Staats-

vertrag auf einer eidgenössisehen Rechtsquelle beruht, was

für den Begriff des Bundesrechtes in diesem Zusammen-

hang massgebend ist (WEISS, Berufung S. 20 f.).

Die Zulässigkeit der Berufung ist somit entgegen der

Auffassung der Beklagten gegeben.

2. -

In der Sache selbst i<;t von der Feststellung der

Vorinstanz auszugehen, dass die Frachtkosten über

Brenner-Lindau-Reutin, wenn sie nach den normalen

Tarifen berechnet werden, d. h. ohne Berücksichtigung der

in den Anhangsposten 622/627 zugesicherten Vergünsti-

gungen,höher sind als die Frachten über Chiasso-Gott-

hard; werden hingegen die österreichischen Frachtüber-

nahme-Kundmachungen für die Berechnung der Fracht

einbezogen, die über Brenner-Lindau-Reutin hätte ausge-

legt werden müssen, so ergibt sich ein Betrag, der hinter

den Transportkosten via Chiasso-Gotthard zurückbleibt.

Dies ist die Folge davon, dass in der österreichischen Aus-

lobung die Routen Pino-Bellinzona und Chiasso-Bellinzona

gleich behandelt werden, während die Frachtkosten über

die letztere, weil sie erheblich länger ist, immer grösser

sind als über die erstere. Das Schicksal der Klage und

Berufung hängt somit letzten Endes davon ab, ob· die

österreichischen Rückvergütungsversprechen bei der Be-

rechnung der über den ausländischen Weg erreichbaren

Gesamtfracht im Sinne der Verfügung E.A. 4/23 berück-

sichtigt werden dürfen, wie die Klägerin dies behauptet,

oder ob dies nicht der Fall ist, wie die Vorinstanz im An-

schluss an den Standpunkt der Beklagten entschieden hat·

3. -

Die Vorinstanz hat die Frage offen gelassen, ob

die Berücksichtigung der österreichi<mhen Frachtübernah-

me-Kundmachungen sich nicht schon deshalb verbiete,

weil an diese beim Erlass der Verfügung E. A. 4/23 noch

gar nicht habe gedacht werden können und die Verfügung

nur nach dem Sinn ausgelegt werden dürfe, den sie im

Zeitpunkt ihres Erlasses haben konnte. Diese Frage ist

zu verneinen. Wohl ist bei der Beurteilung der zum Ver-

428

Obli~ationenrecht. N° 69.

trag führenden Willenserklärung einer Partei auf den Sinn

abzustellen, den sie zur Zeit des Vertragsschlusses für ihren

Empfänger haben musste; aber gerade aus diesem Grund-

satz folgt für den vorliegenden Fall, dass es nicht auf den

Sinn ankommen kann, den die Verfügung E. A. 4/23 zur

Zeit ihres Erlasses haben konnte, sondern dass massgebend

die Bedeutung sein muss, die die Absender ihr beim Ab-

schluss der in Frage stehenden Frachtverträge beimessen

konnten und durften. Erfuhr infolge veränderter Umstän-

de auch der Sinn des streitigen Erlasses eine Änderung,

so waren die Beklagten, wenn sie dessen ursprüngliche

Tragweite beibehalten wissen wollten, nach Treu und

Glauben verpflichtet, dies klar und deutlich durch eine

entsprechende Ergänzung der Verfügung zum Ausdruck

zu bringen. Dies darf mit umso grösserer Berechtigung

festgestellt werden, als unbestritten ist, dass die Beklagten

bei Transporten leichtverderblicher Lebensmittel über

Chiasso, für die bei der Beförderung über Brenner-Kufstein

auf Grund der österreichischen Auslobung grundsätzlich

die Pinofracht gewährt worden wäre, « aus kommerziellen

Gründen J) die Taxgleichstellung mit der Pino-Route eben-

falls zugestanden; damit musste aber, selbst wenn im

übrigen die Verfügung E. A. 4/23 nicht ohne weiteres so

hätte aufgefasst werden können, der Eindruck entstehen,

dass die Beklagten die österreichischen Frachtübernahme-

versprechen bei der Berechnung der zum Vergleich heran-

zuziehenden Fracht über den ausländischen Weg ebenfalls

berüoksiohtigen wollten.

. Tatsächlich aber erfuhr der Sinn der Verfügung der

Beklagten zufo1ge der österreichisohen Auslobungen eine

nachträgliche Veränderung, indem nach dem Wortlaut,

wie nach dem Zweok der Verfügung auf eine Einbeziehung

der Anhangsposten 622/627 geschlossen werden musste.

Der Zweck des streitigen Erlasses bestand doch unbe-

strittenermassen darin, den Verkehr, der sonst wegen der

niedrigeren Frachtkosten auf der ausländischen Route die'

Schweiz umfahren hätte, für eine möglichst lange Strecke

über die Schweiz zu ziehen. Nachdem die österreichische

Obligationenrecht. No 69.

·12!1

Bundesbahnen, um die Wirkung dieser Massnahme zu

kompensieren, ihrerseits zum selben System übergegangen

waren, und dabei natürlich, um überhaupt eine Wirkung

zu erzielen, auch die ausländischen Rückvergütungsver-

sprechen berücksichtigen mussten, so lag doch gewiss die

Annahme nahe, dass die Beklagten es zur Erreichung des

von ihnen verfolgten Zieles ebenso halten würden. Wieso

das Vorgehen der österreichischen Bundesbahnen, wie die

Beklagten dies durchblioken lassen, moralisch verwerflicher

sein sollte, als dasjenige der Beklagten, die als erste auf

dieses Mittel zur Verkehrssteigerung verfielen, ist nicht

recht einzusehen.

Was sodann den Wortlaut anbelangt, so kann unter dem

Ausdruck « über andere Bahnwege erreichbare Gesamt-

fracht », der in Gegensatz gestellt wird zu der beim Trans-

port durch die Schweiz auf Grund der normalen Tarife sich

ergebenden Fracht, doch wohl kaum etwas anderes ver-

standen werden, als der Betrag, der beim Transport über

den ausländischen Bahnweg schliesslich hätte bezahlt

werden müssen; dieser aber ergibt sich eben erst, wenn

auch die Rückvergütungsversprechen ausländischer Bah-

nen für die Vergleichsstrecke mit berücksichtigt werden.

(VergI. Gutachten LOENING, Kant. Dossier, off. act. 14

S. 18 ff.)

4. -

Die Vorinstanz hat in Anlehnung an das Gut-

achten Glauser demgegenüber allerdings die Auffassung

vertreten, die Verwendung der Ausdrücke «Frachh, «Ge-

samtfracht » und « Taxe» in der streitigen Verfügung

besage bereits, dass die Rückvergütungsversprechen nicht

zu berücksichtigen seien, und deshalb habe es auch keiner

Abänderung der Verfügung bedurft; denn die « Fracht»

müsse nach den bestehenden « Tarifen » berechnet werden.

und ein « Tarif» müsse nach den massgebenden Bestim~

mungen des IUeG « feste Frachtsätze » enthalten' da dies

weder bei der Verfügung E. A.4/23, noch bei d~n öster-

reichischen Anhangsposten 622/627 der Fall sei, habe

keiner der beiden Erlasse Tarifcharakter.

Selbst wenn diese Begriffsdefinition der Beklagten an

430

sich richtig sein sollten, so könnte es sich fragen, ob nicht

trotzdem auf 'den Sinn abgestellt werden müsste, den der

Wortlaut der yerfügung für den Benützer der Bahn hat,

welcher nicht. über besondere Kenntnisse des Tarifwesens

verfügt und daher nicht, in der Lage ist, diese spezielle,

eingeschränkte Bedeutung der Begriffe

« Tarif »

und

,(Fracht» zu erkennen. Die Auffas~ung der Vorinstanz

ist jedoch überhaupt unhaltbar, da sie von einer rechtlich

nicht zutreffenden Auffassung des Tarifbegriffes ausgeht.

Art. 9 § 1 IUeG bestimmt, dass die Fracht und die Neben-

gebühren nach den in jedem Staat zu Recht bestehenden

und gehörig veröffentlichten Tarifen berechnet werden

und dass die Tarife alle zur Berechnung der Fracht und der

Nebengebühren notwendigen Angaben enthalten müssen;

nach ~ 2 müssen die Tarife alle besonderen Bedingungen

für die verschiedenen Beförderungsarten enthalten und

jedermann gegenüber in gleicher Weise angewendet wer-

den. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass im Eisen-

bahnrecht der Begriff ({ Tarif» neben der allgemeinen Be-

deutung eines « Preisverzeichnisses für einzelne \Varen

oder Leistungen» (MEYERS Lexikon, 7. Aufl. 1929, Band II

S. 1307; BROCKHAus, 6. Auflage 1923 Band IV S. 336)

einen weiteren Sinn hat, nämlich den der Zusammen-

fassung aller Bedingungen, unter denen die Eisenbahn die

Beförderung der Personen und Güter übernimmt, die

Gesamtheit der Modalitäten, unter denen die Bahn diese

Beförderung dem Publikum ankündigt (LOENING, Kom-

mentar zum IUeG 1927, S. 208). Dass jede Tarifbestim-

mung aber feste Frachtsätze enthalten müsse, wie die Vor-

instanz im Anschluss an das Gutachten Glauser annimmt

kann aus der Definition des IUeG keineswegs herausge:

lesen werden. Gegenteils zeigt gerade das Abstellen auf

die Gesamtheit der Modalitäten, dass jede Bestimmung,

auf Grund deren, sei es allein oder in Verbindung mit

anderen Bestimmungen, die zu bezahlende Fracht berech-

net werden kann, Tarifcharakter hat. Ergibt der Inhalt

einer Bestimmung, dass sie nur Sinn und Zweck haben

Obli;(ationenrecht.)in 611.

431

kalm im Zusammenhang mit einer ßndern, bestimmte

Frachtsätze enthaltenden Vorschrift, und zwar in der

Weise, dass sie eine Erhöhung oder Ermässigung jener

normalen Ansätze bewirkt, so ist sie notwendig als Tarif-

bestimmung anzusehen. Dass nicht der Frachtsatz als

solcher geändert, sondern nur dessen Anwendung beim

Vorliegen bestimmter Voraussetzungen in irgendeiner

Weise beeinflusst wird, macht keinen Unterschied aus.

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden

Fall lässt nun keinen Zweifel darüber bestehen, dass

sowohl die Verfügung E. A. 4/23, als auch die österreichi-

schen Anhangsposten 622/627 Tarifbestimmungen sind:

Die zn bezahlende Fracht lässt sich aus der Gegenüber-

stellung der über zwei verschiedene Bahnwege sich erge-

benden Frachten ohne weiteres errechnen.

Die Zulässigkeit einer solchen, unter gewissen Voraus-

setzungen ein Abweichen vom Normaltarif vorsehenden

Vorschrift steht ausser Zweifel, da Art. 10 IUeG zwar jede

Sonderermässigung gegenüber einzelnen Absendern ver-

bietet, dagegen ausdrücklich Tarifermässigungen erlaubt,

welche gehörig veröffentlicht sind und unter Erfüllung der

gleichen Bedingungen jedermann in gleicher Weise zu

Gute kommen. Als eine derartige Tarifermässigung er-

scheint aber zweifellos die streitige Verfügung der Be-

klagten. Wieso jedoch die Vorinstanz aus der Gegenüber-

stellung der Begriffe « Tarif» in Art. 9 IUeG einerseits und

« Tarifermässigung » in Art. 10 anderseits ableiten kann,

dass die beiden Begriffe, und damit auch diejenigen von

Fracht und Frachtermässigung, einander koordiniert und

nicht subordiniert seien, und wieso sich hieraus die Unzu-

lässigkeit der Einbeziehung der Rückerstattungsverspre-

chen bei der Berechnung der erreichbaren Gesamtfracht

ergeben soll, ist völlig unverständlich. Aus Wortlaut, Sinn

und Zweck der Bestimmung ergibt sich unzweifelhaft das

Gegenteil, das& nämlich der Begriff der Tarifermässigung

demjenigen des Tarifs subordiniert ist.

5. -

Die Vorinstanz . sucht die von ihr vertretene Auf-

432

Ohligl1tionenret:>ht. No (l9.

fassung, dass die Frachtübernahmekundmachungen nicht

Tarifcharakter haben, auch auf Art. IS IUeG zu stützen

der vorschreibt, dass die Bahnen von Amtes wegen zu hoh~

Frachtkosten, die infolge unrichtiger Anwendung des

Tarifs oder infolge von Fehlern bei der Festsetzung der

Fracht erhoben wurden, zurückerstatten müssen. Eine

solche Rückerstattung von Amtes wegen sehe die streitige

Verfüglmg nun aber gerade nicht vor. Allein auch diese

Argumentation ist nicht stichhaltig. Art. 18 IUeG steht

mit dem vorliegenden Fall in gar keiner Beziehung, da ja

nicht behauptet wird, dass der Tarif unrichtig angewendet

oder ein Fehler in der Berechnung gemacht worden sei.

Die Verfügung gibt lediglich dem Bahnbenützer das Recht,

nachträglich die Anwendung eines andern, für ihn günsti-

gern Tarifs zu verlangen; die grundsätzliche Richtigkeit

der ursprünglichen, auf Grund des Normaltarifes berech-

neten Fracht wird dadurch aber nicht berührt.

6. -- Die Beklagten wenden weiter ein, mit der Klage

werde die von Ziffer 2 der Verfügung E. A. 4/23 ausdrück-

lich ausgeschlossene Taxgleichstellung zwischen Chiasso

und Pino verlangt. Auch dieser Einwand kann nicht

gehört werden. Mit dem erwähnten Vorbehalt wollten

die Beklagten lediglich zum Ausdruck bringen, dass es

nicht statthaft sei, Waren via Chiasso-Gotthard nach der

Schweiz oder umgekehrt zu senden und dann ein Rück-

vergütungsbegehren zu stellen mit der Begründung, der

Transport über Pino wäre billiger gewesen. Eine Tax-

gleichstellung zwischen der Chiasso- und der Pinoroute

dagegen, die sich durch die österreichischen Fra.chtüber-

nahme-Kundmachungen unter Umständen ergeben kann,

wird durch den Vorbehalt keineswegs ausgeschlossen.

7. -

Zusammenfassend ist also festzustellen, dass die

Klage grundsätzlich geschützt werden muss, sofern im

übrigen die Voraussetzungen für die Anwendung des

Frachtrückerstattungsversprechens der Beklagten erfüllt

sind; die Vorinstanz, an welche die Streitsache nach Art.

S2 OG zur Neuentscheidung zurückgewiesen wird, hat alle

Ohligationenrecht. N° 70.

(33

für die materielle und quantitative Beurteilung des Klage-

begehrens in Betracht fallenden, bisher unbeurteilten Fra-

gen zu prüfen und zu entscheiden.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das

Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom

15. Juni 1934 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurtei-

lung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-

gewiesen wird.

70. Auszug a.us de!ll Urtell der I. Zlvlla.bteilung

vom 27. November 1934

i. S. Ganz gegen Banque d'Alsa.ce ~t de Lorra.ine.

Anwendung schweizerischen Rechtes als sog. E r s a. t z r e c h t

für a.usländisches; Berufung ans Bundesgericht.

Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen für das anwend-

bare ausländische Recht schweizerisches Recht als Ersatzrecht

anzuwenden ist, bestimmt sich nach kantonalem Prozessrecht.

Der Beklagte ficht das vorinstanzliche Urteil unter dem

Gesichtspunkt der örtlichen Rechtsanwendung an. Er

behauptet die Anwendbarkeit französischen Rechtes, um

daraus wegen angeblichen Formmangels die Ungültigkeit

des streitigen Vergleiches vom Februar 1932 abzuleiten.

Dü~ Vorinstanz bemerkt, dass als Abschlussort des Ver-

gleiches möglicherweise Paris in Betracht fallen könnte.

Die Frage, ob das zutreffe und ob demgemäss die Gültig-

keit des Vergleiches sich nach französischem Recht richte,

brauche aber nicht untersucht zu werden. Der Beklagte

sei den Nachweis für seine Behauptung, dass der Code

civil im Gegensatz zum schweizerischen Recht den Ab-

schluss von Vergleichen an bestimmte Formvorschriften

knüpfe, schuldig geblieben.

Allerdings müssten nach

Art. 1325 des Code civil Urkunden über synallagmatische

Verträge in entsprechender Form und Anzahl ausgestellt