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33. Urteil vom 1. Dezember 1933 i. S. Schwd gegen Luzern.

Die Gewerbefreiheit gilt auch für die zu Erwerbszweeken erfolgende

Ausübung eines wissenschaftlichen Berufs, z. B. eines Apothekers. -

Die Kantone dürfen vorschreiben, dass grundsätzlich einer Apotheke diejenige Person tatsächlich vorstehen

müsse, auf deren Namen und Verantwortung sie nach aussen

betrieben wird, und daher ein Apotheker eine Filiale· nur

eröffnen könne, wenn hiefür ein öffentliches Bedürfnis besteht.

A. -

Am 31. Januar 1930 hat der Regierungsrat des

Kantons Luzem in Ausführung der §§ 22, 32, 34 und 35

des kantonalen Sanitätsgesetzes vom 25. Juni 1923 eine

Verordnung über das Apothekenwesen u.s.w. erlassen,

die u.a. folgende Bestimmungen enthält :

« § 2. Zur Eröffnung und zur selbständigen Führung

einer öffentlichen Apotheke bedarf es der Bewilligung des

MiIitär- und Polizeidepartementes. Sie wird nur an Personen erteilt, welche das eidgenössische Apothekerdiplom

besitzen und sich hierüber beim Militär- und Polizeidepartement ausweisen.»

« § 4. Geht eine öffentliche Apotheke durch Kauf oder

Verpachtung in andere Hände über, so muss der Über-

190

Staatsrecht.

nehmer ebenfalls das eidgen. Apothekerdiplom besitzen

und beim Militär- und Polizeidepartement die Bewilligung

zur Weiterführung der Apotheke einholen.

Beim Tode eines Apothekers kann das Militär- und

Polizeidepartement die Erben ermächtigen, die Apotheke

während einer bestimmten Zeit von einem eidgenössisch

diplomierten Apotheker als Verwalter führen zu lassen. »

« § 5. Der Besitzer oder Pächter einer öffentlichen

Apotheke muss diese persönlich führen. »

« § 6. Der Apotheker muss in dem Hause wohnen, in

dem sich die Apotheke befindet. Ausnahmen kann das

Militär- und Polizeidepartement beim Vorhandensein

besonderer Gründe 'gestatten. »

« § 7. Die Errichtung eines Filialgeschäftes ist nur dann

zu gestatten, wenn für-die Filiale ein Bedürfnis sich nachweisen lässt und sie durch einen nur für diese bestimmten

diplomierten Apotheker besorgt wird. »

B. -

Der Rekurrent Josef Schmid, Träger des eidgenössischen Apothekerdiploms, ist Inhaber einer Apotheke

im Hause Kapellplatz 10 in Luzern. Im Früjahr 1933

wechselte die Liegenschaft die Hand. Wegen der übersetzten Mietzinsforderungen der neuen Eigentümerin sah

sich der Rekurrent nach anderen Geschäftsräumen um

und fand solche im Neubau -der Werchlauben A.-G. an

der Weggisgasse. Nachträglich konnte er sich mit der

Eigentümerin des Hauses ~apellplatz 10 über die Fortsetzung des Mietverhältnisses zu annehmbaren Bedingungen einigen und entschloss sich, hier zu bleiben. Da

ihn andererseits die Werchlauben A.-G. nicht aus dem

Mietvertrag an der Weggisgasse entlassen wollte, kam er

beim kantonalen Militär- und Polizeidepartement um die

Bewilligung zur Errichtung einer zweiten Apotheke auf

seinen Namen ein, in der Meinung, dass der eine der beiden

Betriebe als Filiale im Sinne von § 7 der Apothekerverordnung von einem nur dafür bestimmten diplomierten

Apotheker besorgt werden solle. Am 10. August teilte ihm

indessen das Militär- und Polizei departement im Auftrage

Handels- Im,l Uewerbefreih .. it. :-';0 :I:l.

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des Regierlmgsrates mit, dass dem besuche nicht entsprochen werden könne, weil sich das Bedürfnis für eine

solche Filiale angesichts des Bestehens anderer Apotheken in der Nähe der beiden Plätze nicht nachweisen

lasse.

O. -

Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde

stellt Josef Schmid das Begehren auf Aufhebung dieses

Entscheides und Rückweisung der Sache an die « Vorinstanz » zu neuer Behandlung. Zur Begründung wird geltend gemacht, dass die Beschränkung der Zahl der Gewerbetriebe, zu denen auch die Apotheken gehörten, nach

Massgabe des Bedürfnisses mit der Gewerbefreiheit (Art.

31 BV) unvereinbar und die dahingehende Vorschrift der

kantonalen Apothekerverordnung (§ 7) deshalb verfassungswidrig sei. Im angefochtenen Entscheide stütze sich

aber der Regierungsrat bezw. das Militär- und Polizeidepartement für die Abweisung des Gesuches des Rekurrenten ausschliesslich auf das mangelnde Bedürfnis nach

der in Aussicht genommenen Filiale. Sanitätspolizeiliche

Hindernisse oder andere gesetzliche Abweisungsgründe,

die sich wegen der besonderen Umstände bei einer Apotheke rechtfertigen liessen, würden nicht geltend gemacht.

Sie bestünden auch nicht, wie schon daraus hervorgehe,

dass nach der Verordnung selbst die Gründmig neuer

Apotheken ohne Rücksicht auf das Bedürfnis gestattet sei.

Wenn danach ein ({ noch nicht ansässiger Apotheker»

in den gleichen Räumen und mit den gleichen Mitteln ohne

weiteres eine Apotheke eröffnen dürfte, so sei nicht einzusehen, warum für Filialen einer bestehenden Apotheke

etwas anderes gelten sollte. Ein sachliches schützenswertes Motiv dafür lasse sich nicht anführen.

D. -

Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat die

Abweisung der Beschwerde beantragt und u. a. bemerkt :

«. Es ist wohl das erste Mal, dass sich ein Apotheker selbst

als Gewerbetreibender bezeichnet. Bekanntlich bestehen

ganz bestimmte eidgenössische und kantonale Vorschriften

für die Ausübung des Apothekerberufes. Voraussetzung

192

Staatsrecht.

ist u.a. die Erwerbung des Apothekerdiploms auf Grund

der mit Erfolg bestandenen theoretischen und praktischen

Prüfungen. Die wissenschaftlichen Anforderungen, welche

bei letztem gestellt werden, sind im Laufe der Jahre stark

verschärft worden. Es kalill daher wohl keinem Zweifel

unterliegen, dass der Apothekerberuf zu den wissenschaftlichen und damit zu den sogenannten freien Berufen

gehört. Damit scheidet aber die Ausübung dieses Berufes

aus dem Gewerbe aus .,. Dabei ist natürlich nicht ausgeschlossen, dass sich unter Umständen der Betrieb einer

Apotheke zum Teil nach Art eines Gewerbes vollzieht ...

In der Annahme, dass der Apothekerberuf ein freier Beruf

sei hielten wir uns für berechtigt, die Vorschrift des § 7

de; Apothekenverordnung betreffend Bedürfnisklausel

für Apothekenfilialen aufzustellen, ohne dabei eine Ver-

1etzung des Art. 31 der Bundesverfassung riskieren zu

müssen. Die innem Gründe der Aufstellung dieser Bestimmung waren rein sanitätspolizeilicher Art. Die Errichtung von Apothekenfilialen hat verschiedene Inkonvenienzen fÜl' die Öffentlichkeit zur Folge. Die Filiale

wird regelmässig durch einen Angestellten betrieben werden. Wohl besteht nun die Vorschrift, dass dieser Angestellte auch patentierter Apotheker sein muss. Naturgemäss wird jedoch gleichwohl in einem sOI?hen Falle f~

zuverlässige Führung nicht mehr die gleIche GarantIe

geboten, wie wenn der Besitz(}r selbst die Führung ü?er-

nimmt. Die auf ihm als Besitzer liegende Verantwortlichkeit prägt sich dort doch wohl stärker aus, als wenn nur

einem Angestellten Führung und Verantwortlichkeit überbunden sind. Die Kontrollierung des Angestellten durch

den Besitzer wird sich nur schwer durchführen lassen. Die

mangelnde Rezeptur und die Konkurrenzierung durch die

Drogerien schaffen gerade in unserm Kanton in vermehrtem Masse die Gefahr, dass bei der Apothekenführung das

Geschäftliche mehr als nötig in den Vordergrund. tritt.

Im Interesse der gesamten Öffentlichkeit liegt es, dass bei

der Führung der Apotheken gegen rein geschäftliche Aus-

'I '

Handels· und Gewerbefreiheit. No 33.

193

beutung, bei welcher Wissenschaftlichkeit und Zuverlässigkeit in den Hintergrund treten, Garantien geboten

werden. In manchen Staaten hatte man aus diesen Erwägungen heraus für die Apotheken den numerus clausus

eingeführt und für die Zahl der zu erteilenden Apotheken-Konzessionen die Zahl der Bevölkerung und deren Dichtigkeit zu Grunde gelegt. So weit kann man heute nicht

mehr gehen. Es soll aber verhindert werden dürfen, dass

ein Apotheker ohne Bedürfnis nach freiem Belieben

Filialen errichte und damit durch Verminderung der Kontrollmöglichkeit und Verantwortlichkeit für die Öffentlichkeit sanitarische Gefahren schaffe. »

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

Gewerbe im Sinne von Art. 31 BV ist jede zum Zwecke

des Erwerbes berufsmässig ausgeübte Tätigkeit (BGE 59 I

S. III mit Zitaten). Insbesondere fällt darunter auch die

zu Erwerbszwecken erfolgende Ausübung eines wissenschaftlichen Berufes (ebenda 42 I S. 48 E. 4; 51 I S. 16;

52 I S. 71 E. 3; S. 369 ff.; 54 I S. 95 E. 3). Auch sie darf

deshalb nicht über das in Art. 33 BV vorbehaltene Erfordernis des Befahigungsausweises . hinaus von weiteren

Bedingungen und Auflagen abhängig gemacht werden, die

mit dem Grundsatz der Gewerbefreiheit, so wie er in

Art. 31 BV umschrieben ist, in Widerspruch geraten. Dazu

gehört aber, vom Wirtschaftsgewerbe (Art. 31 Litt. c)

abgesehen, vor allem die Verweigerung der Berufsausübung

wegen mangelnden Bedürfnisses für den neuen Betrieb

(BGE 59 I S. 112 Abs. 2). Schon der Bundesrat hatte

denn auch die Aufstellung dieses Erfordernisses für Apotheken wiederholt als unzulässig erklärt (SALlS, Bundesrecht 11 No. 833, 847). Hätte sich das vom Regierungsrat

abgewiesene Gesuch des Rekurrenten auf eine Apotheke

bezogen, die er nicht bloss in seinem Namen durch einen

diplomierten Apotheker betreiben lassen, sondern selber

führen (besorgen) würde, so müsste infolgedessen die

Beschwerde gutgeheissen werden.

AB 59 I -

1933

194

Staatsrecht.

Für den hier vorliegenden Fall der Eröffnung einer Filiale

ist die Rechtslage deshalb verschieden, weil die Interessen

der öffentlichen Sicherheit und Gesundheit, die mit dem

Betriebe einer Apotheke verbunden sind, es der kantonalen

Gesetzgebung gestatten, die Anfordelung aufzustellen, dass

die Person, welche dem Betrieb tatsächlich vorsteht, ihn

« besorgt)} (führt), zugleich auch diejenige sei, auf deren

Namen und damit Verantwortung nach aussen er geht.

Auf diesem Boden steht die geltende luzernische Verordnung über das Apothekenwesen . Sie bestimmt nicht bloss,

dass die Bewilligung zur Errichtung und Eröffnung einer

öffentlichen Apotheke bloss einer im Besitze des eidgenössischen Apothekerdiploms befindlichen Person erteilt

werden könne, sondern verlangt ausserdem in § 5, dass

der Inhaber (Besitzer oder Pächter) die Apotheke persönlich besorgen müsse. Mag schon dadurch die geschäftliche

Tätigkeit auf dem Gebiete der Herstellung und Abgabe

von Heilmitteln erheblich eingeschränkt werden, so lässt

sich doch diese Beschränkung durch hinlängliehe sicherheits- und gesundheitspolizeiliche Gründe rechtfertigen

und stellt sich daher als eine zulässige Verfügung über die

Ausübung von Handel und Gewerbe nach Art. 31 litt. e BV

dar. Das Bundesgericht hat dies schon im Urteil in Sachen

Genossenschaftsapotheke Zürich vom 2. Dezember 1921

(BGE 47 I S. 394 ff., insbesondere 403 ff.) ausgesprochen

gegenüber dem Begehren eiI].er juristischen Person, die

als solche das eidgenössische Apothekerdiplom nicht

erhalten konnte, eine Apotheke auf ihren Namen durch

einen diplomierten Apotheker führen lassen zu dürfen.

Nach Erörterung anderer Erwägungen, welche die kantonale Gesetzgebung berechtigen ein solches Verhältnis

auszuschliessen, wurde damals bemerkt :

« Dazu kommt, dass bei» dem diplomierten Apotheker,

der in eigenem Namen eine Apotheke betreibt, « in der

Regel das Verantwortlichkeitsgefühl stärker sein wird

als bei» einem solchen, der im Namen eines anderen den

Betrieb leitet. Einmal schon deshalb, « weil das Geschäft

Handele- und GeweIbefreiheit_ No 33.

195

unter seinem Namen geht, und so dann auch, weil er dem

Publikum infolgedessen unbeschränkt (aus seinen eigenen

Handlungen und denjenigen seiner Angestellten) zivilrechtlich haftbar ist und zugleich auf Grund der ihm

erteilten Betriebsbewilligung dem Staate gegenüber in

erster Linie die öffentlichrechtliche V erantwortllchkeit für

die polizeilich einwandfreie Führung des ganzen Betriebes

übernommen hat, während ein leitender Angestellter sowohl zivilrechtlich als auch öffentlichrechtlich in geringerem Masse als verantwortlich erscheint. Dieser Grund

hat mit Rücksicht darauf, dass von der gewissenhaften

Führung einer Apotheke Leben und Gesundheit der

Kunden in erheblichem Masse abhängt, ein bedeutendes

Gewicht. »

Wenn schon damals unmittelbar nur die Betreibung einer

Apotheke auf den Namen einer nicht diplomierten Person

durch einen diplomierten Angestellten in Frage stand, so

. treffen doch die eben angeführten Erwägungen in gleicher

Weise auch auf den heute vorliegenden Tatbestand zu,

wo ein diplomierter Apotheker eine Apotheke nicht persönlich führen, sondern illre Führung einem anderen

Diplomträger als Angestellten übertragen will. Es besteht

andererseits umsoweniger Veranlassung von jener Auffassung abzugehen, als sie seither noch in einem weiteren

Falle aus dem Kanton Zürich bestätigt worden ist (Urteil

vom 19. Juni 1931 i.S. Scholz, nicht veröffentlicht, E. 3).

Ob andere kantonale Gesetzgebungen (so z. B. die bernische, BGE 40 I S. 176 f.) oder die Praxis der Behörden

anderer Kantone in der Auslegung der für sie massgebenden

kantonalen Vorschriften (ebenda 33 I S. 12 ff.) weniger

weit gehen, ist unerheblich. Auf dem Gebiete der Gewerbe- und insbesondere der Gesundheitspolizei ist den Kantonen

eine gewisse Freiheit gelassen auch insofern, als sie in der

Beschränkung der Gewerbeausübung mehr oder weniger

streng sein können, solange sie nur die bundesrechtlichen

Schranken einhalten, d. h. den Grundsatz der Gewerbefreiheit nicht verletzen.

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Staatsrecht.

Hätte demnach als Ausfluss der in § 5 der kantonalen

Verordnung über das Apothekenwesen aufgestellten Vorschrift die Errichtung von Filialbetrieben einer bestehenden

Apotheke überhaupt ausgeschlossen werden können, so

lässt sich aber auch nichts dagegen einwenden, dass die

Eröffnung solcher Zweigniederlassungen nur unter der

Voraussetzung eines dafür bestehenden öffentlichen Bedürfnisses zugelassen wird. Es wird dadurch nicht der

freie Wettbewerb unter den Gewerbegenossen in verfassungswidriger Weise beschränkt, sondern einfach eine Ausnahme von dem strengen Grundsatz des § 5 der Verordnung

gestattet für Fälle, wo den gesundheitspolizeilichen Erwägungen, welche ihn veranlasst haben, das noch höhere

Interesse des Publikums gegenübertritt, sich überhaupt

Heilmittel in angemessener, nicht zu grosser Entfernung

verschaffen zu können.

Dass die Verordnung durch die streitige Vorschrift (§ 5)

über das Gesetz hinausgehe, der Regierungsrat damit die

Grenzen seiner Verordnungsbefugnis überschritten habe

oder dass das Bedürfnis hier offenbar zu Unrecht, willkürlich verneint worden sei, wird in der Beschwerde nicht

geltend gemacht.

Demnach erkennt das Bundesgericht;

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Ausübung der wissenscha.ftliehen Berufsarten. No 34.

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III. AUSÜBUNG DER WISSENSCHAFTLICHEN

BERUFSARTEN

EXERCICE DES PROFESSIONS LmERALES