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ISS
Staatsrecht.
Verhältnis zu Personen, welche dieselben Verrichtungen
gewerbsmässig besorgen. Die Beschränkung der Privat-
hebammen nach dem Bedürfnis ist keine wirtschafts-
polizeiliche Massnahme, die das Spiel der freien wirt-
schaftlichen Kräfte im Gebiet eines bestimmten Gewerbes
berichtigen soll, sondem eine solche der sanitärischen
Fürsorge, die als geboten erscheint, damit die amtliche
Organisation des Hebammenwesens ihre Aufgabe richtig
erfüllen kann.
Freilich bezweckt auch eine Regelung oder Verfügung,
die weitere Gewerbegenossen vom Betrieb eines Gewerbes
ausschliesst, vielfach nicht sowohl den Schutz der Zuge-
lassenen vor störender Konkurrenz, sondem will den
Interessen der Allgemeinheit dienen (z. B. Bekämpfung
des Alkoholismus beim Wirtschaftsgewerbe, s. auch 57
I 1691 i. f.). Aber dem Wesen und der Wirkung nach ist
es doch eine wirtschaftspolizeiliche Massregel, indem sie
im Umfang eines Gewerbes, im Verhältnis der Personen,
die Gewerbegenossen sind oder es werden möchten, die
Konkurrenz limitiert und reguliert; es ist ein Eingriff
in das freie Spiel der wirtschaftlichen Kräfte, wobei die
eine Gewerbeperson als begünstigt, die andere als benach -
teiligt erscheint. Die Beziehung von Amtspersonen und
Gewerbetreibenden gehört einem ganz andem Gebiet an.
Die Gemeindehebamme wird nicht in einer wirtschaftlichen
Stellung, wie sie dem Gewerpetreibenden eignet, sondem
in ihrer amtlichen Funktion geschützt. Die Privatheb-
amme freilich ",ird in ihrer gewerblichen Tätigkeit
beschränkt, aber nicht gegenüber Konkurrenten, sondem
gegenüber Amtspersonen.
Das Verhältnis beider ist
seinem Wesen nach der Wirkung des Art. 31 überhaupt
entzogen, sodass die Aufwerfung der Bedürfnisfrage . hier
nicht aus der Gewerbefreiheit beanstandet werden kann.
Wenn ein Kanton bundesrechtlich befugt ist, ein Gewerbe
zu einem Amt zu machen und demgemäss die entsprechende
Privattätigkeit auszuschliessen, wie das beim Hebammen-
beruf der Fan ist, muss er folgerichtig auch befugt sein,
&ndeIs· und Uewerbefreiheit. ~o aa.
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die Privattätigkeit nur beschränkt zuzulassen, eben als
Ergänzung der amtlichen Tätigkeit und nach Massgabe
der neben ihr noch bestehenden Bedürfnisse (vgl. BGE
41 I Nr. 53, wo bei einem Gemeindeelektrizitätswerk die
in sachlicher Weise beschränkte Zulassung der Konkurrenz
privater Installateure neben demjenigen des Werkes im
Interesse eines richtigen Betriebes als zulässig erklärt
wurde; s. dagegen BGE 39 I Nr. 33; unzulässige Be-
schränkunl!; der Zahl der Installateure aus Gründen der
Wirtschaftspolizei) .
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
33. Urteil vom 1. Dezember 1933 i. S. Schwd gegen Luzern.
Die Gewerbefreiheit gilt auch für die zu Erwerbszweeken erfolgende
Ausübung eines wissenschaftlichen Berufs, z. B. eines Apo-
thekers. -
Die Kantone dürfen vorschreiben, dass grund-
sätzlich einer Apotheke diejenige Person tatsächlich vorstehen
müsse, auf deren Namen und Verantwortung sie nach aussen
betrieben wird, und daher ein Apotheker eine Filiale· nur
eröffnen könne, wenn hiefür ein öffentliches Bedürfnis besteht.
A. -
Am 31. Januar 1930 hat der Regierungsrat des
Kantons Luzem in Ausführung der §§ 22, 32, 34 und 35
des kantonalen Sanitätsgesetzes vom 25. Juni 1923 eine
Verordnung über das Apothekenwesen u.s.w. erlassen,
die u.a. folgende Bestimmungen enthält :
« § 2. Zur Eröffnung und zur selbständigen Führung
einer öffentlichen Apotheke bedarf es der Bewilligung des
MiIitär- und Polizeidepartementes. Sie wird nur an Per-
sonen erteilt, welche das eidgenössische Apothekerdiplom
besitzen und sich hierüber beim Militär- und Polizei-
departement ausweisen.»
« § 4. Geht eine öffentliche Apotheke durch Kauf oder
Verpachtung in andere Hände über, so muss der Über-
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Staatsrecht.
nehmer ebenfalls das eidgen. Apothekerdiplom besitzen
und beim Militär- und Polizeidepartement die Bewilligung
zur Weiterführung der Apotheke einholen.
Beim Tode eines Apothekers kann das Militär- und
Polizeidepartement die Erben ermächtigen, die Apotheke
während einer bestimmten Zeit von einem eidgenössisch
diplomierten Apotheker als Verwalter führen zu lassen. »
« § 5. Der Besitzer oder Pächter einer öffentlichen
Apotheke muss diese persönlich führen. »
« § 6. Der Apotheker muss in dem Hause wohnen, in
dem sich die Apotheke befindet. Ausnahmen kann das
Militär-
und Polizeidepartement beim Vorhandensein
besonderer Gründe 'gestatten. »
« § 7. Die Errichtung eines Filialgeschäftes ist nur dann
zu gestatten, wenn für-die Filiale ein Bedürfnis sich nach-
weisen lässt und sie durch einen nur für diese bestimmten
diplomierten Apotheker besorgt wird. »
B. -
Der Rekurrent Josef Schmid, Träger des eidge-
nössischen Apothekerdiploms, ist Inhaber einer Apotheke
im Hause Kapellplatz 10 in Luzern. Im Früjahr 1933
wechselte die Liegenschaft die Hand. Wegen der über-
setzten Mietzinsforderungen der neuen Eigentümerin sah
sich der Rekurrent nach anderen Geschäftsräumen um
und fand solche im Neubau -der Werchlauben A.-G. an
der Weggisgasse. Nachträglich konnte er sich mit der
Eigentümerin des Hauses ~apellplatz 10 über die Fort-
setzung des Mietverhältnisses zu annehmbaren Bedin-
gungen einigen und entschloss sich, hier zu bleiben. Da
ihn andererseits die Werchlauben A.-G. nicht aus dem
Mietvertrag an der Weggisgasse entlassen wollte, kam er
beim kantonalen Militär- und Polizeidepartement um die
Bewilligung zur Errichtung einer zweiten Apotheke auf
seinen Namen ein, in der Meinung, dass der eine der beiden
Betriebe als Filiale im Sinne von § 7 der Apothekerverord-
nung von einem nur dafür bestimmten diplomierten
Apotheker besorgt werden solle. Am 10. August teilte ihm
indessen das Militär- und Polizei departement im Auftrage
Handels- Im,l Uewerbefreih .. it. :-';0 :I:l.
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des Regierlmgsrates mit, dass dem besuche nicht ent-
sprochen werden könne, weil sich das Bedürfnis für eine
solche Filiale angesichts des Bestehens anderer Apo-
theken in der Nähe der beiden Plätze nicht nachweisen
lasse.
O. -
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde
stellt Josef Schmid das Begehren auf Aufhebung dieses
Entscheides und Rückweisung der Sache an die « Vorin-
stanz » zu neuer Behandlung. Zur Begründung wird gel-
tend gemacht, dass die Beschränkung der Zahl der Ge-
werbetriebe, zu denen auch die Apotheken gehörten, nach
Massgabe des Bedürfnisses mit der Gewerbefreiheit (Art.
31 BV) unvereinbar und die dahingehende Vorschrift der
kantonalen Apothekerverordnung (§ 7) deshalb verfas-
sungswidrig sei. Im angefochtenen Entscheide stütze sich
aber der Regierungsrat bezw. das Militär- und Polizei-
departement für die Abweisung des Gesuches des Rekur-
renten ausschliesslich auf das mangelnde Bedürfnis nach
der in Aussicht genommenen Filiale. Sanitätspolizeiliche
Hindernisse oder andere gesetzliche Abweisungsgründe,
die sich wegen der besonderen Umstände bei einer Apo-
theke rechtfertigen liessen, würden nicht geltend gemacht.
Sie bestünden auch nicht, wie schon daraus hervorgehe,
dass nach der Verordnung selbst die Gründmig neuer
Apotheken ohne Rücksicht auf das Bedürfnis gestattet sei.
Wenn danach ein ({ noch nicht ansässiger Apotheker»
in den gleichen Räumen und mit den gleichen Mitteln ohne
weiteres eine Apotheke eröffnen dürfte, so sei nicht einzu-
sehen, warum für Filialen einer bestehenden Apotheke
etwas anderes gelten sollte. Ein sachliches schützenswer-
tes Motiv dafür lasse sich nicht anführen.
D. -
Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat die
Abweisung der Beschwerde beantragt und u. a. bemerkt :
«. Es ist wohl das erste Mal, dass sich ein Apotheker selbst
als Gewerbetreibender bezeichnet. Bekanntlich bestehen
ganz bestimmte eidgenössische und kantonale Vorschriften
für die Ausübung des Apothekerberufes. Voraussetzung
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Staatsrecht.
ist u.a. die Erwerbung des Apothekerdiploms auf Grund
der mit Erfolg bestandenen theoretischen und praktischen
Prüfungen. Die wissenschaftlichen Anforderungen, welche
bei letztem gestellt werden, sind im Laufe der Jahre stark
verschärft worden. Es kalill daher wohl keinem Zweifel
unterliegen, dass der Apothekerberuf zu den wissenschaft-
lichen und damit zu den sogenannten freien Berufen
gehört. Damit scheidet aber die Ausübung dieses Berufes
aus dem Gewerbe aus .,. Dabei ist natürlich nicht ausge-
schlossen, dass sich unter Umständen der Betrieb einer
Apotheke zum Teil nach Art eines Gewerbes vollzieht ...
In der Annahme, dass der Apothekerberuf ein freier Beruf
sei hielten wir uns für berechtigt, die Vorschrift des § 7
de; Apothekenverordnung betreffend Bedürfnisklausel
für Apothekenfilialen aufzustellen, ohne dabei eine Ver-
1etzung des Art. 31 der Bundesverfassung riskieren zu
müssen. Die innem Gründe der Aufstellung dieser Be-
stimmung waren rein sanitätspolizeilicher Art. Die Er-
richtung von Apothekenfilialen hat verschiedene Inkon-
venienzen fÜl' die Öffentlichkeit zur Folge. Die Filiale
wird regelmässig durch einen Angestellten betrieben wer-
den. Wohl besteht nun die Vorschrift, dass dieser Ange-
stellte auch patentierter Apotheker sein muss. Natur-
gemäss wird jedoch gleichwohl in einem sOI?hen Falle f~
zuverlässige Führung nicht mehr die gleIche GarantIe
geboten, wie wenn der Besitz(}r selbst die Führung ü?er-
nimmt. Die auf ihm als Besitzer liegende Verantwortlich-
keit prägt sich dort doch wohl stärker aus, als wenn nur
einem Angestellten Führung und Verantwortlichkeit über-
bunden sind. Die Kontrollierung des Angestellten durch
den Besitzer wird sich nur schwer durchführen lassen. Die
mangelnde Rezeptur und die Konkurrenzierung durch die
Drogerien schaffen gerade in unserm Kanton in vermehr-
tem Masse die Gefahr, dass bei der Apothekenführung das
Geschäftliche mehr als nötig in den Vordergrund. tritt.
Im Interesse der gesamten Öffentlichkeit liegt es, dass bei
der Führung der Apotheken gegen rein geschäftliche Aus-
'I '
Handels· und Gewerbefreiheit. No 33.
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beutung, bei welcher Wissenschaftlichkeit und Zuver-
lässigkeit in den Hintergrund treten, Garantien geboten
werden. In manchen Staaten hatte man aus diesen Er-
wägungen heraus für die Apotheken den numerus clausus
eingeführt und für die Zahl der zu erteilenden Apotheken-
Konzessionen die Zahl der Bevölkerung und deren Dich-
tigkeit zu Grunde gelegt. So weit kann man heute nicht
mehr gehen. Es soll aber verhindert werden dürfen, dass
ein Apotheker ohne Bedürfnis nach freiem Belieben
Filialen errichte und damit durch Verminderung der Kon-
trollmöglichkeit und Verantwortlichkeit für die Öffent-
lichkeit sanitarische Gefahren schaffe. »
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
Gewerbe im Sinne von Art. 31 BV ist jede zum Zwecke
des Erwerbes berufsmässig ausgeübte Tätigkeit (BGE 59 I
S. III mit Zitaten). Insbesondere fällt darunter auch die
zu Erwerbszwecken erfolgende Ausübung eines wissen-
schaftlichen Berufes (ebenda 42 I S. 48 E. 4; 51 I S. 16;
52 I S. 71 E. 3; S. 369 ff.; 54 I S. 95 E. 3). Auch sie darf
deshalb nicht über das in Art. 33 BV vorbehaltene Erfor-
dernis des Befahigungsausweises . hinaus von weiteren
Bedingungen und Auflagen abhängig gemacht werden, die
mit dem Grundsatz der Gewerbefreiheit, so wie er in
Art. 31 BV umschrieben ist, in Widerspruch geraten. Dazu
gehört aber, vom Wirtschaftsgewerbe (Art. 31 Litt. c)
abgesehen, vor allem die Verweigerung der Berufsausübung
wegen mangelnden Bedürfnisses für den neuen Betrieb
(BGE 59 I S. 112 Abs. 2). Schon der Bundesrat hatte
denn auch die Aufstellung dieses Erfordernisses für Apo-
theken wiederholt als unzulässig erklärt (SALlS, Bundes-
recht 11 No. 833, 847). Hätte sich das vom Regierungsrat
abgewiesene Gesuch des Rekurrenten auf eine Apotheke
bezogen, die er nicht bloss in seinem Namen durch einen
diplomierten Apotheker betreiben lassen, sondern selber
führen (besorgen) würde, so müsste infolgedessen die
Beschwerde gutgeheissen werden.
AB 59 I -
1933
194
Staatsrecht.
Für den hier vorliegenden Fall der Eröffnung einer Filiale
ist die Rechtslage deshalb verschieden, weil die Interessen
der öffentlichen Sicherheit und Gesundheit, die mit dem
Betriebe einer Apotheke verbunden sind, es der kantonalen
Gesetzgebung gestatten, die Anfordelung aufzustellen, dass
die Person, welche dem Betrieb tatsächlich vorsteht, ihn
« besorgt)} (führt), zugleich auch diejenige sei, auf deren
Namen und damit Verantwortung nach aussen er geht.
Auf diesem Boden steht die geltende luzernische Verord-
nung über das Apothekenwesen . Sie bestimmt nicht bloss,
dass die Bewilligung zur Errichtung und Eröffnung einer
öffentlichen Apotheke bloss einer im Besitze des eidge-
nössischen Apothekerdiploms befindlichen Person erteilt
werden könne, sondern verlangt ausserdem in § 5, dass
der Inhaber (Besitzer oder Pächter) die Apotheke persön-
lich besorgen müsse. Mag schon dadurch die geschäftliche
Tätigkeit auf dem Gebiete der Herstellung und Abgabe
von Heilmitteln erheblich eingeschränkt werden, so lässt
sich doch diese Beschränkung durch hinlängliehe sicher-
heits- und gesundheitspolizeiliche Gründe rechtfertigen
und stellt sich daher als eine zulässige Verfügung über die
Ausübung von Handel und Gewerbe nach Art. 31 litt. e BV
dar. Das Bundesgericht hat dies schon im Urteil in Sachen
Genossenschaftsapotheke Zürich vom 2. Dezember 1921
(BGE 47 I S. 394 ff., insbesondere 403 ff.) ausgesprochen
gegenüber dem Begehren eiI].er juristischen Person, die
als solche das eidgenössische Apothekerdiplom nicht
erhalten konnte, eine Apotheke auf ihren Namen durch
einen diplomierten Apotheker führen lassen zu dürfen.
Nach Erörterung anderer Erwägungen, welche die kan-
tonale Gesetzgebung berechtigen ein solches Verhältnis
auszuschliessen, wurde damals bemerkt :
« Dazu kommt, dass bei» dem diplomierten Apotheker,
der in eigenem Namen eine Apotheke betreibt, « in der
Regel das Verantwortlichkeitsgefühl stärker sein wird
als bei» einem solchen, der im Namen eines anderen den
Betrieb leitet. Einmal schon deshalb, « weil das Geschäft
Handele- und GeweIbefreiheit_ No 33.
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unter seinem Namen geht, und so dann auch, weil er dem
Publikum infolgedessen unbeschränkt (aus seinen eigenen
Handlungen und denjenigen seiner Angestellten) zivil-
rechtlich haftbar ist und zugleich auf Grund der ihm
erteilten Betriebsbewilligung dem Staate gegenüber in
erster Linie die öffentlichrechtliche V erantwortllchkeit für
die polizeilich einwandfreie Führung des ganzen Betriebes
übernommen hat, während ein leitender Angestellter so-
wohl zivilrechtlich als auch öffentlichrechtlich in gerin-
gerem Masse als verantwortlich erscheint. Dieser Grund
hat mit Rücksicht darauf, dass von der gewissenhaften
Führung einer Apotheke Leben und Gesundheit der
Kunden in erheblichem Masse abhängt, ein bedeutendes
Gewicht. »
Wenn schon damals unmittelbar nur die Betreibung einer
Apotheke auf den Namen einer nicht diplomierten Person
durch einen diplomierten Angestellten in Frage stand, so
. treffen doch die eben angeführten Erwägungen in gleicher
Weise auch auf den heute vorliegenden Tatbestand zu,
wo ein diplomierter Apotheker eine Apotheke nicht per-
sönlich führen, sondern illre Führung einem anderen
Diplomträger als Angestellten übertragen will. Es besteht
andererseits umsoweniger Veranlassung von jener Auf-
fassung abzugehen, als sie seither noch in einem weiteren
Falle aus dem Kanton Zürich bestätigt worden ist (Urteil
vom 19. Juni 1931 i.S. Scholz, nicht veröffentlicht, E. 3).
Ob andere kantonale Gesetzgebungen (so z. B. die ber-
nische, BGE 40 I S. 176 f.) oder die Praxis der Behörden
anderer Kantone in der Auslegung der für sie massgebenden
kantonalen Vorschriften (ebenda 33 I S. 12 ff.) weniger
weit gehen, ist unerheblich. Auf dem Gebiete der Gewerbe-
und insbesondere der Gesundheitspolizei ist den Kantonen
eine gewisse Freiheit gelassen auch insofern, als sie in der
Beschränkung der Gewerbeausübung mehr oder weniger
streng sein können, solange sie nur die bundesrechtlichen
Schranken einhalten, d. h. den Grundsatz der Gewerbe-
freiheit nicht verletzen.
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Staatsrecht.
Hätte demnach als Ausfluss der in § 5 der kantonalen
Verordnung über das Apothekenwesen aufgestellten Vor-
schrift die Errichtung von Filialbetrieben einer bestehenden
Apotheke überhaupt ausgeschlossen werden können, so
lässt sich aber auch nichts dagegen einwenden, dass die
Eröffnung solcher Zweigniederlassungen nur unter der
Voraussetzung eines dafür bestehenden öffentlichen Be-
dürfnisses zugelassen wird. Es wird dadurch nicht der
freie Wettbewerb unter den Gewerbegenossen in verfas-
sungswidriger Weise beschränkt, sondern einfach eine Aus-
nahme von dem strengen Grundsatz des § 5 der Verordnung
gestattet für Fälle, wo den gesundheitspolizeilichen Er-
wägungen, welche ihn veranlasst haben, das noch höhere
Interesse des Publikums gegenübertritt, sich überhaupt
Heilmittel in angemessener, nicht zu grosser Entfernung
verschaffen zu können.
Dass die Verordnung durch die streitige Vorschrift (§ 5)
über das Gesetz hinausgehe, der Regierungsrat damit die
Grenzen seiner Verordnungsbefugnis überschritten habe
oder dass das Bedürfnis hier offenbar zu Unrecht, will-
kürlich verneint worden sei, wird in der Beschwerde nicht
geltend gemacht.
Demnach erkennt das Bundesgericht;
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Ausübung der wissenscha.ftliehen Berufsarten. No 34.
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III. AUSÜBUNG DER WISSENSCHAFTLICHEN
BERUFSARTEN
EXERCICE DES PROFESSIONS LmERALES
34. Urteil vom 25. November 1933
i. S. Schmidt gegen Schweiz. ICreiita.nsta.lt.
Art. 5 der Überga.ngsbestimmungen zur BV befreit den Anwalt,
der in einem Kanton einen Befähigungsausweis erlangt hat,
nicht von der Pflicht, vor der Berufsa.usübung in einem a.ndern
Kanton auch eine Bewilligung der dortigen Behörden einzu-
holen. Die Kantone sind berechtigt, die Vertretung der Parteien
in gerichtlichen Streitigkeiten, welche sich im Anschluss a.n
eine hängige Betreibung als Inzident derselben ergeben (z. B.
Rechtsöffnungsstreitigkeiten), den patentierten Anwälten vor-
zubehalten. Art. 27 SchKG findet hier keine Anwendung.
.A. -
Durch Verfügung vom 23. Oktober 1933 hat der
Gerichtspräsident II von Bern der Schweizerischen Kredit'..
anstalt, Filiale Davos, in der Betreibung No. 77,208 des
Betreibungsamtes Bem gegen den heutigen Rekurrenten
Dr. Marcel Schmidt, Zahnarzt in Bern, die provisorische
Rechtsöffnung (für einen Forderungsbetrag von ....• Fr.
mit Nebenfolgen) erteilt. Namens des Betriebenen appel-
lierte Rechtsanwalt Dr. Barwirsch in Davos-Platz gegen
die Rechtsöffnungsverfügung an das bernische Obergericht.
Der Appellationshof I. Zivilkammer trat indessen mit
Entscheid vom 2. November 1933 auf die Appellation
nicht ein, in Erwägung :
ce dass nach der hierseitigen Praxis (ZbJV 68 S. 586 f.)
die Vertretung der Parteien auch in den gerichtlichen
Betreibungsinzidentalverfahren und also insbesondere auch
im Rechtsöffnungsverfahren nur den patentierten Für-
sprechern des Kantons Bern sowie den nach Art. 5 der.
Überg. Best. zur Bundesverfassung zur Berufsausübung
ermächtigten Personen zusteht,
dass Rechtsanwalt Dr. Barwirsch in Davos weder
die eine noch die andere dieser Voraussetzungen erfüllt,