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96 Familienrecht .. N0 15. distingue nettement du nom ancien. Speculant sur la con- fusion qui se produira, voulant qu'en lisant Germaine Glitsch de Sibental, le public lui attribue immeruatement les reuvres qu'll a appris a connaitre comme celles de Germaine de Siebenthai, elle ne peut pas serieusement pretendre que le pseudonyme dont elle revendique l'usage se distingue du nom qu'elle reconnait n'avoir plus le droit de porter. Peu importe en outre que, renon9ant a user de ce pseudonyme pour des reuvres de peinture, elle ne cree pas de risque que ses reuvres soient confondues avec cellee de son mari. Ce n'est pas le risque da cette confusion-Ia qui est determinant; ce qui est decisif, c'est le risque de faire croire qu'elle s'appelle toujours de Siebenthai, qu'elle est donc encore la femme du demandeur, alors que, divorcee, elle aperdu, de par la 10i, 1e droit de porter le nom de son ancien mari.
3. - Devant le Tribunal de premiere instance, la recourante avait revendique, a titre subsidiaire, le droit de signer : Germaine Glitsch ex-de SiebenthaI. Bien qu'il n'y ait pas lieu de statuer sur ce chef de conclusions, qui n'a eM repris ni devant la Cour de Justice civlle, ni devant le Tribunal federal, on peut relever cependant que c'est a tort que 1es premiers juges ont refuse de l'accueillir. Si le juge n'a pas le pouvoir d'autoriser la femme a con- server le nom du mari -dont elle a divoroo, i1 n'y a pas de raison, en revanche, d'interdire a la femme divorcee d'indiquer qu'elle aporte un certain nom, du moment qu'elle marque bien - ce qui est le cas de la particule .en question - que ce n'est plus le sien. 11 ne s'agit pas la d'un pseudonyme trop analogue au nom du mari, mais d'une simple adjonction qui est veridique et qui rapp elle le fait du divorce et l'identiM de la signataire. Iln'y a la aucune usurpation, ni risque d'erreur ou de confusion. (On peut egalement noter que la meme solution est admise, non seulement en droit fran9ais (cf. PLANIOL et RIPPERT loc. cit.), mais aussi en Allemagne Oll, bien que le § 1577 du BGB institue la perte du nom du mari comme une Familienrecht. No Ul. 97 penaliM qui frappe, a la demande du mari, la femme coupable et Oll par consequent on devrait etre particuliere- ment enclin a interdire a la femme tout usage de ce nom, la doctrine unanime admet que la femme a le droit d'ajouter a son nom la mention : « geschiedene X)) (cf. STAUDINGER, § 1577 et les auteurs cites). Le Tribunal jlJUml prononce : Le recours est rejeM et l'arret attaque est confirme.
16. Urteil der Ir. Zivilabteilung vom 4. Mai 1933
i. S. Würsten gegen Zingre, von Griinigen und Konsorten. Anweisung der Vormundschaftsbehörde an den Beirat, Verwand- ten des Verheiständeten den Kauf eines Heimwesens zu ermöglichen durch Darlehensgewährung aus dessen Vermögen gegen Grundpfandsicherung und Bürgschaft. Geschäfts- besorgung durch den vom Beirat beigezogenen Notar, wobei keine Bürgschaft zustande kommt. Verantwortlichkeit der Mitglieder der Vormundschaftsbehörde (Erw. 2, 5), des Bei- rates (Erw. 3, auch hezüglich Verjährungsfrage) und des Notars (Erw. 4) für den späteren Verlust· aus Grundpfand- verwertungsbetreibung und Konkurs. Faktoren und Berech- nung des Schadens (Erw. 1). Verteilung des Schadenersatzes unter die mehreren Haftbaren (Erw. 6). A. - Die Klägerin wurde anfangs 1914 auf Antrag der Vormundschaftsbehörde ihres damaligen Wohnortes Saanen, dem sie sich unterzog, unter Beiratschaft gestellt, weil sie für Schulden ihres Schwagers Theiler Bürgschaft geleistet hatte, weswegen sie dann in dessen Konkurs 5700 Fr. verlor. Obwohl die Klägerin inzwischen in den Kanton Zürich gezogen war, ernannte die Vormund- schaftsbehörde von Saanen anfangs 1919 als neuen Beirat den Stationsbeamten Zingre, den Erstbeklagten. Dem Protokoll der Vormundschaftsbehörde Saanen aus der folgenden Zeit ist zu entnehmen:
d. d. 2. Juni 1923: Alfred Theiler in Saanen möchte in Flendruz ein Heimwesen kaufen und wünscht aus dem
98 FamiJienrecht. N° 16. Vermögen seiner Schwägerin Emilie Würsten in Zürich ein Darlehen von 17,000 Fr. aufzunehmen ... Zur Unter- suchung dieser Angelegenheit werden ausgeschossen: Arthur von Siebenthal und Jakob Oehrli. Bei einem gemeinsamen Beschluss dieser Kommission kann dem Theiler Zusicherung gegeben werden, dass der Gemeinderat diesem Beschluss zustimmen wird.
d. d. 8. Juni 1923: Alfred Theiler kann aus dem Ver- mögen seiner Schwägerin Emilie Würsten ein unter- pfändliches Darlehen von 17,000 Fr. gemacht werden, insoferne derselbe für 10,000 Fr. genügende Bürgschaft leistet. Die in Aussicht genommene Liegenschaft war amtlich auf 31,800 Fr. geschätzt, mit einer Hypothek zugunsten des Credit Foneier Vaudois von 21,000 Fr. belastet und für 40,000 Fr. käuflich. 'Es bestand eine promesse de vente der bisherigen Eigentümer zugunsten des Arthur Jor- nayvaz, der seine Bürgschaft angeboten haben soll. Gestützt auf den Beschluss vom 8. Juni 1923 erhielt der Beirat Zingre am 16. Juni von der Vormundschafts- behörde die « Weisung»: « Herr Adolf Zingre, Bahn- beamter, als Vormund (sie) der Emilie Würsten, kann aus dem Vermögen seiner Vogtsanbefohlenen dem Alfred Theiler unterpfändlich auf ein Heimwesen im Kanton Waadt ein Darlehen 'von 17,000 Fr. gewähren, unter Bürgschaft von A. Jornayvaz ......... Die betr. Summe ist vom dermaligen Schuldner Frau Kopf-Hermann in Gsteig zur Rückzahlung aufzukünden». Hierauf kündigte der Beirat Zingre die erwähnten, bisher pünktlich ver- zinsten und sicher erscheinenden Guthaben der Klägerin, die sozusagen deren ganzes Vermögen ausmachten. Im übrigen liess er das Geschäft durch den Notaren und zugleich Präsidenten der Vormundschaftsbehörde R. von Grünigen, den Zweitbeklagten, besorgen, der sich am
23. Juni 1923 zum Notar nach Chateau-d'Oex zur öffent- lichen Beurkundung des Kaufvertrages begab, nach welchem die Liegenschaft von Alfred Theiler und seinen ] 16. !)!) 3 Kindern zu gleichen Bruchteilen gekauft wurde gegen Zahlung von 40,000 Fr., wovon 17,000 Fr. von Jornayvaz geleistet wurden gegen Errichtung einer Hypothekarobli- gation im zweiten Range zu-seinen Gunsten, die er später, nach Vergütung dieses Betrages durch die Klägerin, mit seiner Bürgschaft versehen an die Klägerin abtreten sollte. Als die gekündigten Guthaben der Klägerin im Laufe des zweiten Halbjahres 1923 eingingen, über- brachte Zingre das Geld jeweilen dem Notaren von Grüni- gen, der es an Jornayvaz weitersandte. Nichtsdesto- weniger behielt Jornayvaz seine Hypothekarobligation - die freilich von jetzt an der Klägerin verzinst wurde -, und dabei blieb es auch, als der Beirat Zingre in seiner Verwaltungsrechnung vom 6. Juni. 1925 bemerkte, der Titel sei noch beim Notar Kunen in Chateau-d'Oex. Als dann Theiler im Winter 1927/28 einen Holzschlag vornahm und Zingre hievon der Vormundschaftsbehörde Mitteilung machte, wies diese ihn am 4. Februar 1928 an, eine Zahlung von 1000 Fr. an Kapital und an aus- stehende Zinsen zu verlangen und allenfalls die ganze Summe aufzukünden; doch wurde hierauf nicht beharrt, als -Theiler Investitionen von über 4000 Fr. nachwies. Inzwischen hatte Zingre jedoch die Parqueterie Aigle von der Auszahlung des Holzkaufpreisrestes abhalten können, und als sich Theiler deswegen bei der Vormund- schaftsbehörde beschwerte, erklärte Zingre, er beharre darauf, solange er nicht in den Besitz des Forderungs- titels gelange, worauf zwei Mitglieder mit der Herschaffung des Titels beauftragt wurden, die dann anfangs April 1928 möglich wurde, nachdem Theiler den von Jornayvaz vorerst verlangten Zins von 262 Fr. 40 Cts. für die Zeit zwischen seiner Vorschussleistung (23. Juni 1923) bis zur Rückvergütung (im Laufe des zweiten Halbjahres
1923) bezahlt hatte. Jedoch fehlte auf dem Titel sowohl eine Abtretungs- als eine Bürgschaftserklärung; erstere wurde dann nachträglich, im Mai, erteilt, freilich ohne Nachwährschaft, dagegen die Bürgschaft verweigert aus
100 Familienrecht. No 16. dem Grunde, dass Theiler die eingegangenen Verpflich- tungen nicht erfülle und durch eigenmächtigen -Holz- verkauf für 5000 Fr. im Winter 1927/28 die Sicherheit vermindert habe. Am 16. Juni 1928 genehmigte die Vormundschaftsbehörde die letzte Rechnung des Beirates Zingre mit dem Beifügen, es seien 3000 Fr. zur Rück- zahlung aufzukünden oder es müsse ein Solidarbürge gestellt werden, und gleichzeitig wurde Zingre als Beirat entlassen. Mangels Erfüllung dieser Bedingungen wurde Ende 1928 Grundpfandverwertung gegen die 4 Miteigen- tümer angehoben, in deren Verlauf Alfred Theiler am
7. Juni 1929 wiederum in Konkurs geriet. Aus ihrem eigenen, vom neuen Beirat gestellten Höchstangebot an der zweiten Grundpfandversteigerung vom 4. September 1929 im Betrage von 29,714 Fr. 20 Cts. erhielt die Klägerin im Herbst 1929 5633 Fr. 95 Cts., aus dem Konkurs über Alfred Theiler eine Dividende von 994 Fr. 35 Cts., und beim Weiterverkauf machte sie einen Gewinn von 182 Fr. 80 Cts. Im Frühjahr 1930 wurde die Klägerin aus der Beiratschaft entlassen. B. - Mit der vorliegenden, anfangs 1931 erhobenen Klage verlangt die Klägerin die solidarische Verurteilung des Beirates Zingre, des Notars yon Grünigen und sämt- licher Mitglieder der Vormundschaftsbehörde Saanen aus der Zeit von 1923 bis -1928 zur Zahlung von 13,335 Fr. 35 Cts. C. - Der Appellationshof- des Kantons Bem hat am
30. September 1932 die Klage im Betrage von 12,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 1. Januar 1930 zugesprochen, so zwar, dass beizutragen haben Zingre und Notar von Grünigen solidarisch 8000 Fr. (im Innenverhältnis 2500 Fr. bezw. 5500 Fr.), Notar von Grünigen als Präsident der Vormundschaftsbehörde 1325 Fr., Arnold von Siebentahl und Haldi je 262 Fr. 50 Cts., Oehrli, G. von Grünigen, Brand, Hefti, Walker und Beetschen je 225 Fr., F. Rei- chenbach, A. Reichenbach, Reber und Wehren je 125 Fr., Hauswirth, Müllener und Arthur von Siebenthai je 100 Fr. Familienrecht. N0 16. 101 Gegen den (1924 ausgeschiedenen) Burri ist die Klage abgewiesen worden. D. - Gegen dieses Urteil haben Berufung an das Bundes- gericht erklärt :
1. die Klägerin mit dem Hauptantrag entsprechend dem ursprünglichen Klagantrag und verschiedenen Even- tualanträgen;
2. der Zweitbeklagte Notar R. von Grünigen mit dem Hauptantrag auf Abweisung der Klage gegen ihn und verschiedenen Eventualanträgen. E. - Der Erstbeklagte Zingre hat sich der Berufung angeschlossen mit dem Hauptantrag auf Abweisung der Klage gegen ihn, eventuell Herabsetzung des ihm auf- erlegten Anteiles. Die übrigen Beklagten haben einfach auf Abweisung der Berufung der Klägerin antragen lassen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. - Die Klägerin hat aus dem Geschäft mit Theiler einen Schaden erlitten, der sich zusammensetzt aus dem hingegebenen Kapital von . Fr. 17,000.-, den rückständigen Zinsen von . . . ~ . Fr. 1,904.-, zusammen . . . . . . . . . . . . . . Fr. 18,904.-, abzüglich des Pfanderlöses von Fr. 5633.95, sowie der Konkursdividende von Fr. 994.35 Fr. 6,628.30, zuzüglich der gehabten Auslagen abzüglich des Gewinnes aus dem Weiter- Fr. 12,275.70 Fr. 65.30 Fr. 12,341.-, verkauf der Liegenschaft von . . . • _F_r_. ___ 1_8_2_.8_0 Insgesamt . . . • Fr. 12,158.20. Dieser Gewinn darf füglich in Abzug gebracht werden, weil er einen entsprechenden Teil des Schadens wieder gutgemacht hat, und zwar durch das Handeln der vor- mundschaftlichen Organe, das offenbar vom Bestreben möglichster Verminderung des Schadens diktiert war, beim Fehlschlagen aber die Verantwortlichkeit ihrer
102 Familienrecht. No 16. Mitglieder ausgelöst hätte. - Für den erlittenen Pfand- ausfall haften freilich auch die Kinder Theilers als Mit- eigentümer. Allein nach der Feststellung der Vorinstanz sind sie vermögenslos, weshalb diese Guthaben, die, wenn überhaupt, so erst binnen verhältnismässig langer Zeit, llild höchstens zu einem verhältnismässig geringen Teil auf dem Wege der Lohnpfändung eingebracht werden können, heute als wertlos angesehen werden müssen. Dass die Eigenschaft der Kinder Theiler als Präsumtiy- erben der Klägerin dieser persölllich nichts nützt, leuchtet ohne weiteres ein. - üb sodann Jornayvaz wegen ein- seitiger Unverbindlichkeit oder teilweiser Nichterfüllung des mit ihm als aus der promesse de vente Berechtigtem geschlossenen Vertrages, dessen Inhalt übrigens nicht bestimmt feststeht, gegenüber der Klägerin irgendwie haftbar sei, erscheint -zu zweifelhaft, als dass deswegen nicht von einer endgültigen Schädigung der Klägerin im angeführten Betrage gesprochen werden dürfte; denn insbesondere verdienen die Fragen aufgeworfen zu werden, ob diese allfällige Haftung nicht etwa von Verjährung betroffen oder durch die inzwischen eingetretene Unmög- lichkeit, ihm die an die Klägerin abgetretene Hypo- thekarobligation unversehrt zmiickzugeben, beeinträchtigt worden sei. Jedenfalls könnte eine solche allfallige For- derung nicht mehr als « V erniögensanlage)l der Klägerin angesehen werden, während ihr zugestanden werden muss, als Schaden geltend zU machen, was ihr an Vermö- gensanlagen verloren gegangen ist. Wer für solchen Schaden haftbar gemacht werden will, wird genügend geschützt, wenn ihm Abtretung derartiger, sei es im Bestand, sei es in der Einbringlichkeit, zweifelhafter Forderungen angeboten und ihm hievon Akt gegeben wird, wie es hier geschehen ist. Die zu deren Geltend- machung erforderlichen Rechtsvorkehren mag er dann auf eigene Kosten unternehmen, anstatt das Risiko dem ohnehin Geschädigten oder, wenn dieser vermögenslos ist, der Öffentlichkeit aufzubürden. Familienrecht. N0 16. 103
2. - Anlass zum Abschluss des Geschäfts mit Theiler, aus dem die Klägerin geschädigt worden ist, gab die bezügliche Weisung der Vormundschaftsbehörde an den Beirat. Die Rechtswidrigkeit dieser Weisung würde in die Augen springen, wenn die über die Klägerin verhängte Beiratschaft eine sogenannte Mitwirkungsbeiratschaft im Sinne des Art. 395 Abs. I ZGB geblieben wäre, als welche sie ursprünglich gemeint und auch einzig gerechtfertigt war, weil weder ein solcher Beirat noch umsoweniger die Vormundschaftsbehörde sich dem derart Verbeirateten irgendwie substituieren darf. Aber auch bei einer Ver- waltIDlgsbeiratschaft, zu der die über die Klägerin ver- hängte Beiratschaft schliesslich ausgeartet ist, indem die zunächst - der Klägerin belassene Vermögensverwaltung von einem spätern Beirat an sich gezogen wurde, ist für derartige Weisung kein Raum. Einerseits bestimmt nämlich Art. 419 ZGB, dass die Vormundschaftsbehörde dem Beistand, welchem die Verwaltung eines Vermögens übertragen wird, die Ermächtigung zu Verfügungen, die über die Verwaltung und die Fürsorge für die Erhaltung des Vermögens hinausgehen, nur erteilen darf, wenn der Vertretene selbst hiezu nicht fähig ist,-was auf die Klägerin nicht zutraf. Anderseits bestimmt Art. 402 ZGB, der gemäss Art. 367 Abs. 3 ZGB auch bei der Beiratschaft nicht ausser Acht gelassen darf, dass Kapitalanlagen, die nicht genügend Sicherheit bieten, durch sichere Anlagen zu ersetzen sind, und dass die Umwandlung unter lVah- rung der Interessen des Bevormundeten vorgenommen werden soll. Hier wurde aber gerade das Gegenteil gemacht, nämlich eine Kapitalanlage, die sicher war, wie am besten durch die prompte Rückzahlung dargetan wird, durch eine andere ersetzt, die schon wegen der Unzuverlässigkeit der Person desjenigen, dem sie anver- traut wurde, von vorneherein nicht eigentlich als sichere Kapitalanlage angesprochen werden konnte, gleichgültig durch welche Real- oder Personalsicherheit sie garantiert werden mochte. Und bestimmend für die Umwandlung
104 Familienrecht. No 16. war nicht das Interesse der Klägerin, sondern dasjenige des Theiler (und seiner Familie), der sich wiederholt in einer Weise Zutritt zur Vormundschaftsbehörde zu ver- schaffen wusste, als ob sie zur Wahrung seiner und nicht der Klägerin Interessen berufen gewesen wäre. Man wird sich fragen können, ob der Beirat diese rechtswidrige Weisung nicht hätte unbeachtet lassen oder mindestens deren Aufhebung verlangen dürfen. Keinenfalls aber können die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde etwas zu ihrer Entlastung daraus herleiten, dass der Beirat die Weisung befolgt hat. Auch können sie sich nicht etwa zu ihrer Entschuldigung auf das Einverständnis der Klägerin selbst berufen; denn wenn diese auch nach wie vor bereit gewesen sein mag, ihrem Schwager (und seinen Kindern) durch Aufopferung eigener Mittel beizu- stehen, so lässt sich doch nicht ersehen, namentlich nicht aus dem Schreiben vom 6. Januar 1923, dass sie je daran gedacht hätte, durch « Anlage») des grÖBsten Teiles ihres Vermögens in seinen Unternehmungen ihr Geschick von dem seinigen abhängig zu machen. Dementsprechend hat sie dann auch sofort protestiert, als sie erstmals bei der nächsten Rechnungsablage davon erfuhr. Endlich können sich die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde nicht damit ausreden, dass aus ihrer Weisung kein Schaden entstanden wäre, wenn sie in allen Teilen,· auch bezüglich der ausbedungenen Bürgschaft, befolgt worden wäre. Einmal übersteigt der Betrag des Schadens denjenigen der ausbedungenen Bürgschaft um mehr als 1/5, woraus hervorgeht, dass die in Aussicht genommene Personal- sicherheit in Verbindung mit der Realsicherheit nicht einmal genügende Deckung bot. Sodann durfte sich die Vormundschaftsbehörde nicht einfach darauf verlassen, dass der wenig geschäftsgewandte Beirat das ganz ausser- halb des gewöhnlichen Rahmens seiner Obliegenheiten liegende, ziemlich komplizierte und zudem gar nicht durch das Interesse der Klägerin gebotene Geschäft fehlerlos durchführen werde, m. a. W., dass alles richtig Familienrecht. No 16. 105 vor sich gehe. Übrigens haftet jedem Geschäft, welches wie das vorliegende eigentlich nicht mehr den Namen einer sicheren Kapitalanlage verdient, ein gewisses Risiko an. Danach ist also die dem Beirat erteilte Weisung der Vormundschaftsbehörde, die nicht den Regeln einer sorgfältigen Verwaltung entsprach, die ursprüngliche und adäquate Ursache des der Klägerin erwachsenen Schadens, weshalb die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde ge- mäss Art. 426 ZGB dafür haftbar gemacht werden können. Die Vorschriften über die Verantwortlichkeit der vor- mundschaftlichen Organe für « sorgfältige Verwaltung», die unmittelbar nur zugunsten des Bevormundeten auf- gestellt sind, verdienen nämlich auch zugunsten von Verbeiständeten bezw. Verbeirateten angewendet zu werden, was Art. 367 Abs. 3 ZGB ohne weiteres erlaubt. Und die Regeln sorgfältiger Verwaltung (scil. der vor- mundschaftlichen Geschäfte) sind insbesondere auch dann verletzt, wenn sich die Vormundschaftsbehörde eine Einmischung in den Zuständigkeitskreis des Vormundes, Beistandes bezw. Beirates anmasst, der sich dieser unter- ziehen zu müssen glaubt, oder wenn sie sich unbefugter- weise dem Verbeirateten substituiert, wie es hier geschehen ist. Daher kann der V orinstanz darin nicht gefolgt werden, dass sie die Klage gegen den Beklagten Burri abwies, der im Jahre 1923 Mitglied der Vormundschaftsbehörde war. Dass etwa das eine oder andere damalige Mitglied der Behörde trotz Anwesenheit an der Sitzung nicht bei der Beschlussfassung mitgewirkt oder sich geradezu für das Gegenteil ausgesprochen habe und deshalb nicht haftbar sei (Art. 428 Abs. I ZGB), wird nicht geltend gemacht.
3. - Indessen wäre der Schaden nicht, oder mindestens nicht in so grossem Umfang eingetreten ohne die schuld- hafte Säumnis des Beirates. Wollte er die Weisung der Vormundschaftsbehörde ausführen, so musste er sie auch in allen ihren Einzelheiten beobachten, insbesondere was die auszubedingenden Sicherheiten anbelangt. Dass der in derartigen Geschäften wenig gewandte Beirat Auftrag
106 Familienreebt. N'Hl. und Vollmacht an den Notar von Grünigen erteilt hat, ist nur zu billigen, umsomehr, als dieser in seiner Eigen- schaft als Präsident der Vormundschafts behörde, die dem Beirat die Weisung erteilt hatte, eigentlich besser als der Beirat wusste, worum es sich handelte. Dagegen ist es dem Beirat zur Schuld anzurechnen, dass er, nachdem er 17,000 bare Franken aus dem von ihm verwaltet-en Vermögen wege geben hatte, nichts tat, um in absehbarer Zeit in den Besitz des Hypothekeninstrumentes und der Bürgschaftsurkunde zu gelangen, sondern sich damit begnügte, in der im zweitfolgenden Jahr abgelegten Rechnung eine schwache Andeutung hieran zu machen, und dann noch zwei weitere Jahre untätig blieb. Aus dieser Sorglosigkeit ist ein Schaden im B-etrage von 10,000 Fr. entstanden, weil bei Erledigung des Geschäfts vor dem nach 4 Jahren erfolgten Holzschlag die Bürg- schaft des solventen Jornayvaz für diesen Vertrag erhältlich gewesen wäre, der ja selbst nur den Holzschlag zum Vorwand nahm, um die Bürgschaftsleistung zu verwei- gern. Unbegründet ist die Verjährungseinrede des Beirates, die er darauf stützt, dass die Klage erst im Jahre 1931 erhoben worden sei, während. er seine Schlussrechnung schon 1928 erstattet und dafür Genehmigung erhalten hatte. Denn die in Art. 454 Abs. 1 ZGB aufgestellte einjährige Verjährungsfrist beginnt erst von der Zustellung der Schlussrechnung an zU laufen, worunter nach Art. 453 Abs. 2 ZGB zu verstehen ist die Zustellung der Schluss- rechnung an den Bevormundeten (dessen Erben) oder den neuen Vormund unter Hinweis auf die Bestimmungen über die Geltendmachung der Verantwortlichkeit. In der von Art. 439 Abs. 3 ZGB vorgeschriebenen Anwendung dieser Bestimmungen darf bei der Zustellung der Schluss- rechnung eines Beirates keinesfalls die verbeiständete Person übergangen werden. Hier hat aber eine derartige Zustellung an die Klägerin vor dem Jahre 1930 nie statt- gefunden. Familienrecht. ~o 16. Iu7
4. - Den. gleichen Schaden wie der Beirat hat auch der Notar von Grünigen als dessen Beauftragter und Bevoll- mächtigter verschuldet, gleichgültig ob der Schaden in diesem Umgange voraussehbar gewesen sein mag oder nicht. Zunächst hat er sich mit einer blossen mündlichen Abrede mit Jornayvaz begnügt, während sich wegen des darin enthaltenen Bürgschaftsversprechens der Gebrauch der schriftlichen Form für jeden einigermassen Rechts- kundigen aufdrängte, wenn auch dahingestellt bleiben mag, ob sie geradezu unerlässlich war. Zudem mangelte diese Abrede der Präzision, sodass nachher noch die (an sich freilich nicht schwierig zu lösende) Frage auf- geworfen werden konnte, wer den Vorschuss des Jornayvaz für die Zeit bis zur sukzessiven Vergütung seitens der Klägerin zu verzinsen habe, vor deren Erledigung dann Jornayvaz die Hypothekarobligation begreiflicherweise nicht weggeben wollte. Selbst wenn Auftrag und V oll- macht nur das umfasst hätten, was in Chateau-d'Oex zu besorgen war, so hätte Notar von GrÜlligen nach der unzulänglichen Ausführung des Auftrages die Sache nicht als erledigt ansehen dürfen. Was er versäumt hatte, hätte sich noch nachholen lassen, als der Beirat das eingelangte Geld überbrachte, bevor es an Jornayvaz versandt wurde, sei es auch erst noch bei der letzten Rate; allein Notar von GrÜlligen kümmerte sich auch jetzt nicht weiter darum, das Geschäft regelrecht in Ordnung zu bringen, als ob er nichts weiteres zu tun als das Geld zu versenden habe, während doch der Beirat diese einfache Operation ebensogut selbst hätte vornehmen können. Und umsoweniger kümmerte er sich später darum, welchen Ausgang die von ihm an die Hand genommene, jedoch unzulänglich behandelte Sache genommen habe, nicht -einmal, als er aus der im zweitfolgenden Jahr erstatteten Rechnung des Beirates ersehen konnte, dass dieser noch nicht einmal bis jetzt in den Besitz der Hypothekar- obligation gelangt war, auf der die Bürgschaftserklärung des Jornayvaz zweckmässig anzubringen gewesen wäre. AS 59 II - 1933 s
]08 Familienrecht.,,"0 16. Auf diese Untätigkeit des Notars von Grünigen ist es wesentlich zurückzuführen, dass die Klägerin die Personal- sicherheit des Jornayvaz für 10,000 Fr. nicht erhielt, bevor es zu spät war. Erteilt ein Vormund oder Beistand Auftrag und Voll- macht, Rechtshandlungen für die bevormundete oder verbeiständete Person in deren Namen vorzunehmen, so handelt der Beauftragte und Bevollmächtigte nicht als Vertreter des Vormundes oder Beistandes, sondern als direkter Vertreter des Mündels. Dem entspricht es dann auch, dass der Beauftragte nicht nur dem Vormund, sondern dem Mündel direkt verantwortlich ist. Somit kann der Klägerin nicht verwehrt werden, vom Notar von Grünigen direkt Ersatz des aus· der mangelhaften Erfüllung des ihm von ihrem Beirat erteilten Auftrages erwachsenen Schadens zu verlangen, wie sie es mit der vorliegenden Klage tut.
5. ~ Nicht weniger ist es der Vormundschaftsbehörde zum Vorwurf zu machen, dass sie sich während der fol- genden 4 Jahre nicht darum gekümmert hat, ob das dem Beirat anbefohlene Geschäft richtig zur Ausführung gekommen sei, nicht einmal dann, als aus der vom Beirat im Jahre 1925 abgelegten Rechnung zu ersehen war, dass etwas nicht klappe. Wie bereits angedeutet, lag der Vormundschaftsbehörde eine erhöhte Überwachungspflicht ob, nachdem sie eine gesetzwidrige Anordnung getroffen hatte. Dagegen kann es entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht mehr als schuldhafte Schadensverursachung ange- sehen werden, dass die Vormundschaftsbehörde die schliesslich vom Beirat getroffene Massnahme der Gut- habensperre durchkreuzte. Irgendein gesetzlicher Grund, um das Guthaben Theilers bei der Parqueterie Aigle zu sperren, stand dem Beistand nicht zur Seite, und das damit erstrebte Ziel, in den Besitz der Hypothekarobliga- tion zu gelangen, wurde ohnehin erreicht, so dass es vor- zuziehen war, nicht auf Vorkehren zu beharren, die Theiler Familienrecht.,,"" 16. 109 Anlass zu nicht ungerechtfertigten Reklamationen, Be- schwerden, ja Prozessen geben mochten. Ob auf diese Weise eine Abzahlung erhältlich gewesen wäre, steht durchaus dahin. Gegenüber den erst jetzt in die Vor- mundschaftsbehörde eingetretenen 4 Beklagten F. Rei- chenbach, A. Reichenbach, Reber und Wehren würde sich daher die Klage an sich als unbegründet erweisen; indessen muss es bei der von diesen Beklagten nicht angefochtenen Verurteilung zur Zahlung von je 125 Fr. das Bewenden haben.
6. - Von dem Schaden von insgesamt 12,158 Fr. 20 Cts. darf auch kein noch so kleiner Teil der in keiner Weise mitschuldigen Klägerin belastet werden, was die V 01'- instanz auch gar nicht anders zu rechtfertigen versucht hat, als um mit einem runden Betrage rechnen zu können. Nach Abzug der eben erwähnten 4 X 125 Fr. trifft es jedes der 13 Mitglieder, aus denen die Vormundschafts- behörde im Zeitpunkt der rechtswidrigen Weisung im Jahre 1923 zusammengesetzt war, gemäss Art. 428 Abs. 2 ZGB einen verhältnismässigen Anteil von 896 Fr. 78 ets. Für einen Teil dieses Schadens, nämlich 10,000 Fr. haften ausserdem der Beirat Zingre und sein Beauftragter, Notar von GrÜnigen. Nichtsdestoweniger verhält sich die Sache nicht etwa so, dass im Sinne des Art. 429 ZGB der Beirat und die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde zugleich haftbar wären und daher die letzteren nur für das haften würden, was vom Beirat nicht erhältlich ist; denn die Haftung der Mitglieder der Vormundschaftsbehörde und diejenige des Beirates sind insofern ganz unabhängig voneinander, als jene für die Rechtswidrigkeit der Weisung haften, der Beirat dagegen für deren mangelhafte Aus- führung, wobei nichts darauf ankommt, ob sie recht- mässig oder aber rechtswidrig war. Anderseits wird die Haftung der Mitglieder der Vormundschaftsbehörde nicht dadurch vermindert, dass der Schaden ohne weitere als ihre eigenen Fehler nicht oder doch nicht in so grossem Umfang eingetreten wäre, mindestens nicht gegenüber der
llO Farniliemecht. Xo 16. geschädigten Klägerin. Vielmehr haften für den durch diese weiteren Fehler verursachten Teil des Schadens die dafür Verantwortlichen einfach neben ihnen, und zwar solidarisch (wobei hier nichts darauf ankommt dass die Solidarität bloss eine unechte gemäss Art. 5~ OR ist). Dagegen haben wegen dieser Haftung mehrerer Personen für den gleichen Schaden die Beteiligten gegen- einander Rückgriff nach richterlichem Ermessen (Art. 50/1 OR). Und zwar scheint es angemessen, dass der Beirat und sein Beauftragter im Umfange der von ihnen ver- säumten Sicherstellung von 10,000 Fr. den Schaden endgültig tragen, also 10,000 Fr., und hievon der Beirat 2000 Fr., der beauftragte Notar 8000 Fr. Alsdann ver- bleiben (zu Lasten der erst nach 1923 in die Vormund- schaftsbehörde eingetretenen Mitglieder endgültig je 125 Fr., wie von der Vorinstanz ausgesprochen, und) zu Lasten jedes Mitgliedes der Vormundschaftsbehörde von 1923, ausser Robert von Grünigen, 138 Fr. 16 Cts.; unter ihnen würde sich irgendwelche Ungleichheit nicht rechtfertigen lassen, da nicht einzusehen ist, wieso sie für die Rechtswidrigkeit der erteilten Weisung und den Mangel an Überwachung der Ausführung derselben nicht alle in gleicher Weise verantwortlich wären. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Hauptberufung des Beklagten Nr. 2 (R. von Grü- nigen) wird abgewiesen. Die Hauptberufung der Klägerin und die Anschluss- berufung des Beklagten Nr. 1 (Zingre) werden teilweise dahin begründet erklärt und das Urteil des Appellations- hofes des Kantons Bern vom 30. September 1932 wird dahin abgeändert, dass verurteilt werden
a) die Beklagten Nr. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 18 zur Zahlung von je 896 Fr. 78 Cts. nebst 5 % Zins seit 1. Januar 1930 und
b) die Beklagten Nr. 1 und 2 zu 1/5 bezw. 4/5, jedoch mit solidarischer Haftbarkeit unter sich sowie mit sämt- Familienrecht. No 17. 111 lichen übrigen Beklagten, zur Zahlung von 10,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 1. Januar 1930. Sobald einer der Beklagten Nr. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 18 mehr als 138 Fr. 18 Cts. nebst Zins dafür bezahlt hat, kann er für den Mehrbetrag gegenüber den Beklagten Nr. 1 und 2 Rückgriff nehmen, und sobald der Beklagte Nr. 1 mehr als 2000 Fr. nebst Zins dafür bezahlt hat, kann er für den Mehrbetrag gegenüber dem Beklagten Nr. 2 (von Grünigen) Rückgriff nehmen. Im übrigen wird das angefochtene Urteil bestätigt, insbesondere die Verurteilung der Beklagten Nr. 14-17 zur Zahlung von je 125 Fr. nebst Zins.
17. Auszug aus dem P'rteil der 11. Zivilabtellung vom 23. Juni 1933 i. S. Blatter gegen Garbaccio. Selbstkontrahieren des gesetzlichen Ver- t r e t e r s: ist nur verpönt, wenn die Gefahr einer Benach- teiligung des Vertretenen besteht. Bringt das Geschäft. dem Vertretenen ausschliesslich Vorteile, so bedarf es weder der Bestellung eines Beistandes (Art. 392 Ziff. 2) noch der Zu- stimmung der Aufsicht8behörde (Art. 422 Ziff. 7 ZGB). Im Jahre 1926 war ein gewisser Bayard Vormund des Beklagten. Derselbe gewährte einem Mattana ein Dar- lehen von 5000 Fr. aus dem Mündelvermögen; der hiefür ausgestellte Schuldschein nennt den Beklagten als Gläu- biger und enthält am Schluss eine Erklärung, in welcher der Vormund Bayard und der Kläger Garbaccio die Solidarbürgschaft für das Darlehen übernehmen. Als der Beklagte gestützt auf diese Erklärung in einer gegen den Kläger als Bürgen gerichteten Betreibung Rechtsöffnung erhielt, machte der Kläger die vorliegende Aberkennungsklage anhängig, in welcher er u. a. den Standpunkt einnahm, er sei gemäss Art. 497 Abs. 3 OR befreit worden, weil die Verpflichtung des Mitbürgen Bayard mangels Zustimmung der Aufsichtsbehörde und