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Obligationenrecht. No 40.
40. Urteil der I. Zivilabteilung "om aso Juni 1933
i. S. Scherrer " BWer A.-G. gegen Burkhard Bösch.
B ü r g s c h a f t s ver t rag. Anfechtung wegen absichtlicher
Täuschung über den Bestand alter Waren- und Darlehens-
verpflichtungen des Hauptschuldners. Irreführender Wortlaut
des Vertrages 7 Die Aufklärungspflicht des Bürgen und ihre
Grenzen. OR Art. 28.
Anrechnung von Zahlungen des Hauptschuldners. OR Art. 86.
A. -
Ernst Bösch, Wirt zur « Traube» und Wein-
händler in Kappel (Toggenburg), stand mit der Beklagten,
Firma Scherrer & Bühler A.-G., Weinhandlung in Meggen
(Luzern), in Geschäftsverbindung. Am 28. November 1928
hatte ihm diese ein Darlehen von 10,000 Fr. gewährt, und
in den letzten Monaten des Jahres 1929 hatte sie ihm Wein
im Rechnungsbetrag von 9925 Fr. 85 Cts. geliefert. Für
die Schuld sowohl aus dem Darlehen, als aus Kauf hatte
Ernst Bösch Wechsel akzeptiert, die er jedoch bei Verfall
nicht regelmässig einlösen konnte. Am 30. Dezember 1929
kam dann zwischen ihm und der Beklagten mündlich
eine Vereinbarung zustande, welche die Beklagte am
gleichen Tage folgendermassen schriftlich bestätigte :
« Mit Ausnahme des Akzeptes.von 2114 Fr. 10 Cts. per
25. Januar prox., das Sie laut abgegebenen Versprechungen
pünktlich einlösen werden, werden wir Ihre sich in Zir-
kulation befindlichen Akzepte zurückziehen, unter der
Bedingung, dass Sie uns fUr unsere Buchforderung bis
spätestens 10. Januar 1930 eine solvente Bürgschaft in
der Höhe von 15,000 Fr., deren Bonität wir uns vorbe-
halten zu prüfen, verschaffen. Sodann versteht es sich,
dass wir nach Eingang Ihrer Bürgschaft den weitem Ver-
kehr mit Ihnen akzeptlos führen und zwar in der Weise,
dass für Zahlungen innert 4 Monaten data Faktura kein
Zins berechnet wird und für diese Frist überschreitende
Eingänge 5 % Zins p. a. zur Verrechnung gelangen. Es
sollte jedoch eine Frist von 5 Monaten normalerweise
nicht überschritten werden und es ist selbstverständlich,
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dass Sie unsere jeweiligen Guthaben nach bester Möglich-
keit abtragen. Ferner übergaben Sie uns ein neues Akzept
von 10,000 Fr. per 1. Mai 1930 gegen unsere Aushändigung
des früher erhaltenen Billets gleichen Betrages per 26. No-
vember 1929. Es bleibt überdies vereinbart, dass Sie
uns für die Höhe dieses Darlehens per 1. Mai 1930 ebenfalls
bürgschaftliche Garantien beschaffen. »
Am 18. Januar 1930 schlossen der Vater des Schuldners
Ernst Bösch und heutige Kläger, Burkhard Bösch, und
der Schwiegervater des Ernst Bösch, Jean Bösch, folgenden
Bürgschaftsvertrag mit der Beklagten ab :
« Die Unterzeichneten, Herr Jean Bösch in Ebnat und
Herr Burkhard Bösch in Nesslau verpflichten sich hiedurch
gegenüber der Weinhandlung Scherrer & Bühler A.-G.
in Meggen, als Bürgen und Zahler persönlich und solida-
risch zu haften für die ihr aus ihrem geschäftlichen Ver-
kehr erwachsende jeweilige Forderung (für eingeräumten
Warenkredit, Lieferung von Wein) an die Firma Ernst
Bösch, Weinhandlung in Ebnat-Kappel und zwar bis zu
einem Kapitalbetrage von 15,000 Fr. Schweizer. Währung,
in Worten Fünfzehntausend Franken. Die Bürgschaft
bleibt auch bei einem etwaigen Domizilwechsel des Inha-
bers oder bei einer Änderung der Rechtsform der Firma
des Hauptschuldners bestehen. Die Bürgschaft erstreckt
sich auf die Dauer von fünf Jahren in der Weise, dass
während dieser Zeit die Bürgen mit der Maximalleistung
von zusammen 15,000 Fr. behaftet werden können. Nach
Ablauf des Bürgschaftsvertrages haften die Bürgen weiter
für den richtigen Eingang der während der Dauer des
Vertrages erwachsenen und noch nicht beglichenen For-
derungen, bis zum genannten Höchstbetrag von 15,000 Fr.
Kommt der Schuldner während der Dauer des Bürgschafts-
vertrages mit seinen Zahlungen in Verzug, so hat die Firma
Scherrer und Bühler A.-G. jederzeit das Recht, die fällig
gewordenen Beträge·(die Fakturen sind jeweilen spätestens
innert 6 Monaten zur Zahlung fällig) bei den Bürgen
gelt-end zu machen. Es bleibt ferner dem Gläubiger an-
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heimgestellt, dem Hauptschuldner jederzeit in beliebiger
Weise Stundung zu gewähren, ohne dass die Bürgen
hieraus irgendwelche Rechte oder Einreden der Scherrer-
und Bühler A.-G. in Meggen gegenüber herleiten können. »
Laut einem Rechnungsauszug lieferte die Beklagte dem
Ernst Bösch nach Abschluss des Bürgschaftsvertrages noch
Wein im Fakturwert von 14,311 Fr. 30 ets. Ernst Bösch
leistete anderseits Zahlungen von zusammen 9763 Fr.
80 Cts. Daraus ergibt sich über seine Verpflichtungen
folgendes Bild:
Weinlieferungen vor Eingehung der Bürg-
schaft . . . . . . . . . . . . . . . Fr. 9,925.85
WeinIieferungen nach Eingehung der Bürg-
schaft .
. .......... .
» 14,311.30
Fr. 24,237.15
Zahlungen
• • ••
»
9,763.80
Fr. 13,473.35
Zinsansprüche der Beklagten .....
»
1,234.20
Totalschuld . . . . . . . . . . . . . . Fr. 15,707.55
Da der Hauptschuldner seinen VerbindIichkeiten nicht
nachkam, leitete die Beklagte gegen den Kläger am
16. Februar 1932 Betreibung für den obigen Gesamt-
betrag von 15,707 Fr. 55 ets., ein. Der Kläger schlug
Recht vor. Auf Begehren der Beklagten erteilte der
Gerichtspräsident von Obertoggenburg mit Verfügung vom
15. März 1932 provisorische Rechtsöffnung für 14,473 Fr.
35 Cts., nämlich für die ßetreibungssumme abzüglich
der Zinsansprüche der Beklagten.
B. -
Laut Leitschein vom 29. Juni 1932 hat Burkhard
Bösch gegen die Scherrer und Bühler A.-G. folgende
Aberkennungsklage erhoben:
({ Es sei die von der Beklagtschaft in der Betreibung
Nr. 1073 des Betreibungsamtes Nesslau vom 16. Februar
1932 gegen den Kläger geltend gemachte Forderung im
Betrag von 15,707 Fr. 55 ets. samt Zins zu 5 % seit
1. Februar 1932, für welche durch Entscheid des Gerichts-
präsidiums Obertoggenburg vom 16. März 1932 im redu-
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zierten Betrag von 14,473 Fr. 35 ets. provisorische Rechts-
öffnung erteilt wurde, samt Zins und Kosten abzuerken-
nen ».
C. -
Die Beklagte hat Abweisung der Klage bean-
tragt.
D. -
Am 8. Dezember 1932 hat das Bezirksgericht
Obertoggenburg die Aberkennungsklage in vollem Umfang
gutgeheissen.
E. -
Auf Appellation der Beklagten hin hat das
Kantonsgericht des Kantons St. Gallen am 23. März 1933
die Forderung in dem 5411 Fr. 30 ets. nebst Zins über-
steigenden Betrag aberkannt.
F. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig
und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das
Bundesgericht erklärt und den Antrag gestellt, die Klage
sei in vollem Umfang abzuweisen und es sei der Beklagten
für den Betrag von 14,473 Fr. 45 ets. nebst 5' % Zins seit
1. Februar 1932 definitive Rechtsöffnung zu gewähren.
G. -
Der Kläger hat sich der Berufung der Beklagten
angeschlossen, und er hat beantragt, die in Betreibung
gesetzte Forderung sei in dem noch streitigen Umfang von
14,473 Fr. 45 Cts. nebst Zins nicht bloss teilweise, sondern
vollständig abzuerkennen.
H. -
In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter
der Parteien je Abweisung der Berufung der Gegenpartei
beantragt und ihre eigenen Berufungsbegehren erneuert.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
... (Formelles).
2. -
Der Kläger hat Unverbindlichkeit seiner Bürg-
schaftsverpflichtung wegen absichtlicher Täuschung gel-
tend gemacht. Er sei durch die Beklagte in den Irrtum
versetzt worden, es bestünden noch keine Verpflichtungen
des Schuldners ihr gegenüber und es handle sich lediglich
darum, für einen neu zu eröffnenden Warenkredit einzu-
stehen, während in Wirklichkeit alte Darlehens- und
Warenschulden bestanden hätten.
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Obligationen recht. No 40.
Es hätte sich zunächst fragen können, ob die Bürg-
schaftsverpflichtung mangels rechtzeitiger Anfechtung
durch den angeblich Getäuschten gemäss Art. 31 Abs. 10R
als genehmigt zu gelten habe. Sie ist am 18. Januar 1930
eingegangen worden, während der Rechtsvorschlag in der
Betreibung und die Aberkennungsklage erst in den ersten
Monaten des Jahres 1932 eingereicht worden sind. Die
Frist zur Anfechtung der Bürgschaft wäre also bei Prozess-
beginn längst abgelaufen gewesen, sofern man, namentlich
auf Grund der engen verwandtschaftlichen Beziehungen
zwischen Bürgen und Hauptschuldner, annehmen müsste,
der behauptete Irrtum sei verhältnismässig bald nach
Eingehung der Verbindlichkeit durch den Bürgen entdeckt
worden (OR Art. 31 Abs. 2). Allein es wäre Sache der
Beklagten gewesen, Genehmigung des Vertrages zu be-
haupten und dann auch zu beweisen, dass die Entdeckung
des Irrtums frühzeitig erfolgt und dass die einjährige Frist
abgelaufen sei. Das Bundesgericht hat schon am 22. Juni
1900 i. S. DieterIe gegen Gordon (BGE 26 II S. 401) ent-
schieden, dass die Genehmigung des Rechtsgeschäftes
durch den Gegner des Getäuschten zu beweisen sei. Dieser
Beweis ist im vorliegenden Fall nicht angetreten, geschwei-
ge denn, hinsichtlich der Frist, erbracht worden, sodass der
Richter Genehmigung nicht etwa von Amtes wegen
annehmen darf.
3. -
Der Kläger hat seine Einrede der absichtlichen
Täuschung in erster Linie dainit begründet, dass der von
der Beklagten aufgesetzte Wortlaut der Bürgschafts-
verpflichtung ihn zu dem Irrtum über den Nichtbestand
alter Schulden verleitet habe, denn es stehe darin, dass er
« für die der Beklagten aus ihrem geschäftlichen Verkehr
erwachsende jeweilige Forderung»
einzustehen habe.
Allein wenn man nur den Wortlaut in's Auge fasst, steht
nicht einmal ausser jedem Zweifel, dass die Bürgen sich
nur für eine künftige Forderung verbürgen wollten, denn
« erwachsende jeweilige Forderung » hätte, besonders wenn
man das Gewicht auf das « jeweilig» legt, auch heissen
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können: « für den jeweilen erwachsend~n Saldo unter Ein-
schluss des Saldos alter Schulden I). Geht man nun aber
auf Grund der Feststellungen beider Vorinstanzen davon
aus, dass der wirkliche Wille auf die Verbürgung einer
künftigen Schuld gerichtet gewesen und dass somit die
Bfugschaftsverpflichtung in diesem Sinne aufzufassen
sei, so ist doch in Übereinstimmung mit dem Kantons-
gericht zu sagen, dass die zitierte Wendung im Text des
Bürgschaftsscheines in keiner Weise erkennen lässt oder
auch nur andeutet, dass alte Verbindlichkeiten des Haupt-
schuldners Ernst Bösch gegenüber der Beklagten nicht
bestanden hätten. Dass der Kläger auch nicht zu der
Vermutung verleitet worden sein konnte, es handle sich
um die Ermöglichung einer neuen Weinbezugsquelle für
den Schuldner, ist schon durch die Vorinstanz ausgeführt
worden. Es gehörte übrigens nicht zum Zweck des Bürg-
scheines, den Bürgen über den Bestand oder Nichtbestand
weiterer Schulden des Hauptschuldners gegenüber der
Gläubigerin zu unterrichten, zumal solche weitere Schulden
für die Bürgen ja die gleiche Bedeutung hatten, wie weitere
Verbindlichkeiten des Hauptschuldners dritten Gläubigern
gegenüber, für welche die Beklagte ohnehin nicht als
Auskunftsperson in Betracht fiel. Vollends unbehelflich
ist der Hinweis des Klägers auf die weitem Bestimmungen
des Bürgschaftsvertrages, dass die Beklagte « fällig ge-
wordene Beträge » jederzeit geltend machen und dass sie
dem Hauptschuldner Stundung nach Belieben gewähren
könne; wenn der Kläger daraus den Schluss auf den Nicht-
bestand alter Schulden zog, geschah das ohne Zutun der
Beklagten, die auf eine solche Auslegung des Bürgscheines
nicht gefasst sein musste. Schliesslich ist auch die Berufung
des Klägers auf das bundesgerichtliche Urteil i. S. Banque
Populaire Suisse gegen Calame und Kons. vom 13. Mai
1931 (BGE 57 II S. 276 ff.) nicht stichhaltig, da dort die
Bank die verbürgte Schuld als neue hingestellt und überdies
eine Reihe weiterer Täuschungshandlungen und -unter-
lassungen begangen hatte.
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Obligationenrecht. N° 40.
4. -
Die Beklagte hat zugegeben, dass sie den Kläger
vor der Übernahme der Bürgschaft über die Existenz ihrer
alten Forderungen nicht aufgeklärt habe. Der Kläger
erblickt in diesem Verhalten ebenfalls eine absichtliche
Täuschung im Sinne des Art. 28 OR, begangen durch Ver-
schweigen.
Es ist jedoch davon auszugehen, dass der Gläubiger
in der Regel nicht gehalten ist, den Bürgen vor Eingehung
der Bürgschaft über die finanziellen Verhältnisse des
Hauptschuldners, soweit sie ihm bekannt sind, zu unter-
richten; der Bürge hat vielmehr selbst die Initiative zu
ergreifen, wenn er Wert auf solche Erkundigungen legt
(vgl. H. TOBLER, Der Schutz des Bürgen gegenüber dem
Gläubiger S. 117 ff.). So hat auch das Bundesgericht in
dem zitierten Urteil 1. S. Banque Populaire Suisse gegen
Calame und Kons. entschieden. Eine Aufklärungspflicht
und infolgedessen Täuschung bei absichtlichem Ver-
schweigen besteht nur dann, wenn der Gläubiger weiss,
dass der Bürge bei Kenntnis des wirklichen Sachverhaltes
die Bürgschaft nicht eingehen würde (BGE 2511 S. 574 ff.;
57 11 S. 280). Diese Voraussetzung trifft hier nicht zu.
Die Beklagte durfte annehmen, dass der Kläger als Vater
des Hauptschuldners die Bürgschaft auch eingehen werde,
wenn er Kenntnis von den bereits bestehenden Verpflich-
tungen hatte. Der Schuldner stand nicht etwa vor dem
Konkurs und hatte sich auch nicht, wie im Falle der
Volksbank der Hauptschuldner, strafbarer Handlungen
schuldig gemacht. Die biosse Existenz weiterer Schulden,
die ja ebensogut dritte Gläubiger hätten haben und der
Beklagten verborgen sein können, darf also besonders
angesichts der verwandtschaftlichen Beziehungen zwi-
schen Schuldner und Bürgen nicht als kausal für die
Nichteingehung der Bürgschaft angesehen werden.
Dazu kommt nun, dass die Verhandlungen, die zum
Vertragsschluss führten, erwiesenermassen nicht durch die
Beklagte, sondern durch den Hauptschuldner Ernst
Bösch geführt worden sind. Die Beklagte hatte keinen
Obligationenrecht. N0 40.
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Grund, sich in diese Verhandlungen einzumischen, um
ihre Aufklärungspflicht zu erfüllen, denn sie durfte ohne
Weiteres annehmen, dass der Vater des Schuldners über
dessen Aktiven und Passiven mindestens so gut auf dem
Laufenden sein werde, wie sie, und selbst wenn dies zum
Voraus nicht der Fall gewesen wäre, durfte sie annehmen,
dass er sich bei seinem Sohn erkundigen oder dass dieser
von sich aus, auch aus sittlichen Gründen, sich verpflichtet
fühlen werde, seinem Vater die Situation nicht in ein zu
günstiges Licht zu rücken. Im Falle der Schweizerischen
Volksbank hatte das Bundesgericht allerdings angenom-
men, dass unter Umständen eine Pflicht des Gläubigers
bestehe, während der sonst vom Hauptschuldner geführten
Unterhandlungen zu intervenieren; allein dort herrschten
zwischen Hauptschuldner und Bürge keine verwandt-
schaftlichen Bande und sodann drängte sich dort diese
Pflicht ganz besonders deshalb auf, weil der Verlust
sozusagen unausweichlich bevorstand; abgesehen davon
hatten sich dort einzelne Bürgen bei der Gläubigerin noch
ausdrücklich erkundigt, aber unwahre Auskunft erhalten.
Die Einrede der absichtlichen Täuschung ist daher zu
verwerfen. Es fehlt übrigens, wie schon die Vorinstanz
ausgeführt hat, auch an einem Nachweis der Absichtlich-
keit der angeblichen Täuschung.
5. -Unbestrittenermassen hat die Beklagte dem Haupt-
schuldner Ernst Bösch nach Entstehung der Bürgschaft
für 14,311 Fr. 30 Cts. Wein geliefert. Es kann daher, da
die Bürgschaft bis zum Maximalbetrag von 15,000 Fr.
just für diesen Warenkredit eingegangen worden war, kein
Zweifel bestehen, dass der Kläger für diese Warenschuld
von 14,311 Fr. 30 Cts. einzustehen hat. Fraglich ist nur,
ob die vom Hauptschuldner nach dem 18. Januar 1930
gemachten Zahlungen an diese Hauptschuld anzurechnen
sind. Die Vorinstanz hat die Frage bejaht. Da die frühern
Schulden in der Bürgschaftsurkunde nicht erwähnt seien,
müsse dies dem Kläger zugestanden werden.
Dieser
Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Nach
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Obligationenrecht. No 40.
Art. 86 OR ist der Schuldner befugt, bei der Zahlung zu
erklären, welche Schuld er tilgen will. Zweifellos hätte
er sich hier dem Bürgen gegenüber verpflichten können,
in einer solchen Erklärung jeweilen für die Tilgung der
verbürgten Schuld einzutreten. Eine derartige Verein-
barung zwischen Bürge und Hauptschuldner ist jedoch
nicht dargetan, und es ist auch nicht bewiesen worden,
dass der Schuldner sonst, von sich aus, bei den Zahlungen
der Beklagten kundgetan habe, sie seien an die verbürgte
Schuld anzurechnen. Also konnte der Gläubiger nach
Art. 86 Abs. 2 OR in seiner Quittung bezeichnen, welche
Schuld er getilgt haben wollte, und es wäre denkbar ge-
wesen, dass er sich schon dem Bürgen gegenüber im
Bürgschaftsvertrag verpflichtet hätte, in den Quittungen
jeweilen für die Anrechnung an die verbürgte Schuld
Stellung zu nehmen, vorausgesetzt, dass der Schuldner
nicht opponierte, OR Art. 86 Abs. 2. Allein auch an einer
solchen Vereinbarung fehlt es im vorliegenden Fall, und
entgegen der Behauptung der Beklagten liegen auch keine
Quittungen vor, nach welchen Erklärungen gemäss Art. 86
Abs. 2 OR angenommen werden könnten. Es ist auch nicht
zu vergessen, dass sich die alte Schuld des Ernst Bösch
aus Weinlieferungen vom 10. Oktober und 12. November
1929 zusammensetzte und bei der üblichen und überdies
vereinbarten Zahlungsfrist von sechs Monaten Anfang
1930 noch nicht bezahlt sein konnte. Unter diesen Um-
ständen ist Art. 87 OR anzuwenden. Darnach waren und
sind die Zahlungen auf die fälligen Schulden anzurechnen,
und zwar chronologisch auf die zuerst verfallenen. Das
waren eben die alten Schulden vom Oktober und November
1929. Die Hauptberufung erweist sich deshalb als be-
gründet.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kan-
tonsgerichts des Kantons St. Gallen vom 23. März 1933
umgeändert, die Aberkennungsklage in dem noch streitigen
r
. Obligationenrecht. No 41.
Betrag von 14,311 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins seit 1. Fe-
bruar 1932 abgewiesen und der Beklagten definitive Rechts-
öffnung für diesen Anspruch von 14,311 Fr. 30 Cts. nebst
5 % Zins seit 1. Februar 1932 und die Betreibungskosten
in der Betreibung Nr. 1073 des Betreibungsamtes Nesslau
erteilt.
Die Anschlussberufung wird abgewiesen.
41. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juli 1933
i. S. Schaffnauser Xantonalbank
gegen « Fldes » Treuhandvereinigung.
Einkaufskommission. Erw.1.
Der Selbsteintritt des Kommissionärs ist nicht schon deshalb
anzunehmen, weil er bei einem frühem, gleichartigen, aber
unabhängigen Kommissionsgeschäft ausgeübt worden war.
Erw.2.
Ablehnung der Vermutung des Selbsteintrittes gemäss OR Art. 437;
insbesondere die Meldung blosser Vorbereitungshandlungen
der Ausführung durch den Kommissionär begründet die
Vermutung nicht. Erw. 3 u. 4.
Kurssturz und -verlust auf den durch den Kommissionär einge-
deckten Papierpfunden vor Ausführung des Goldkaufes.
Verhältnis von Verwendungs- und Schadenersatz. OR Art. 402
Abs. 1 u. 2, 431 Abs. l.
Verschulden des Kommissionärs. Mitverschulden des Kommit-
tenten ? .EJJW. 5, 6 u. 7.
A. -
Im September 1931 gab ein Kunde~der Beklagten,
«0 Fides» Treuhandvereinigung in Zürich, auf, ihm zur
Anlage flüssiger Gelder englische Goldsovereigns zu
beschaffen. lDie Beklagte setzte sich mit der Klägerin,
Schaffhauser Kantonalbank, in Verbindung und gab ihr
dann am 11. September 1931 telephonisch den Auftrag,
L 20:000 in englischen Goldsovereigns in London, « inte-
ressewahrend» und zu Originalbedingungen, zuzüglich
1 0/00 Provision zu erwerben; von der Provision wurde
der Beklagten % 0/00 retrozediert. Das Gold sollte der
Beklagten in Zürich zur Verfügung gestellt werden.