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A. STAATSRECHT -. DROIT PUBLIC I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ (RECHTSVERWEIGERUNG) EGALITE DEV ANT LA LOI (DENI DE JUSTICE) 4.8. Urteil vom 18. November 1932 i. S. Strohwig gegen Obergericht Zürich. Erbschafts. (Herabaetzungs-) klage für eine unbekannt ahweselJ{le Person durch den ihr von der Vorrnundschaftsbehärde hi(,zu ernannten Beistand. Aus Art. 4 BV folgender b'ID(lesl'echt. lieher Anspruch auf Bewilligung der unentgeltlichen Proze"R- führung, wenn die Person ausser dem streitigen An;;prtwh kein bekanntes Vermögen besitzt und der ProzesR nieht aulol- sichtslos ist. A. - Am 25. Dezember 1928 starb in Zürich E. Koch- Walter, gewesener Schuhmachermeister. Gesetzliche Erbeü waren seine fünf Kinder, worunter Ernst Koch-Lüscher in Zürich und Frau Marie Strohwig-Koch unbekannten Aufenthaltes. Durch letztwillige Verfügung hatte der Erblasser seine Liegenschaft an der Eigenstrasse in Zürich dem Sohne Ernst Koch-Lüscher für 41,000 Fr. zugewendet und diesen überdies berechtigt, von dem genannten Preise ein Lohnguthaben von 8000 Fr. abzuziehen. Der Bedachte war vor Jahren in das Schuhmachergeschäft des Vaters eingetreten, hatte darin lange Zeit gearbeitet, es schliess- lich übernommen und in den letzten Jahren den Vater in seinen Haushalt aufgenolllmen. Nach Eintritt des Erb- .-\8 58 I - UJ:3:~ 11 286 Staatsrecht.. fall!" nahm e1' den Standpunkt ein, dass er seinen Ge- schwistern nichts herauszugeben habe, da der Vater alli!8er etwas - beinahe wertlosem - Mobiliar nur die Liegen- schaft hinterlassen habe, die auf höchstens 43,000 Fr.

• geschätzt werden könne, und diesen Aktiven an grund- pfandversicherten und weitem Passiven ungefähr 45,000 Fr. gegenüberständen. Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich bestellte der Frau Strohwig-Koch, die vor Jahren nach Amerika ausgewandert und zur Zeit unbekannt ah,:esend ist, gestützt auf ZGB Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Z~f. 1 und.2 einen Beistand und erteilte diesem am 12. Juli 1929 die Vollmacht, namens der Verbeiständeten die von Vater Koch errichtete letztwillige Verfügung gerichtlich anzu- fechten. In der Folge erhoben die übrigen Erben, Frau Strohwig vertreten durch ihren Beistand, beim Bezirksgericht Zürich gegen Ernst Koch Klage über folgende Streit- frage: « Wie ist die Erbschaft des am 25. Dezember 1928 verstorbenen Witwers Ernst Koch-Walter zu teilen; hat der Beklagte die von ihm vorempfangenen Vermögens- werte zur Ausgleichung zu bringen, bezw. in ~e Er~masse einzuwerfen und in welchem Betrage ; und SInd dIe Zu- wendungen an ihn in der letztwilligen Verfügung des Erblassers vom 9. April 1924 entsprechend herabzu- setzen 1 » • • Das Bezirksgericht Zürich gab der Frau Strohw~g am ~. Juli 1930 - unter Berufung auf § 59 der zürcherischen Zivilprozessordnung (ZPO) - auf, innert 10 Tagen ({ die sie im Ji'alle des Unterliegens treffenden Kosten und Ent- schädigungsansprüche ... durch eine Kaution v?n 15?0 Fr. ;:;icherzustellen ». Ein gegen dieSen Beschluss emgerelChter Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am ll. Oktober 1930 und die gegen den letztem Entscheid gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde a~ 9. April. 1931 vom Kassat.ionsgericht des Ka.ntons ZürIch abgeWIesen. Gleichheit vor dom Uesetz (l{,ocht·s\'orweigenlllg). ;iio ,,8. :!il' Am 22. August 1931 stellte darauf der Vertreter der Frau Strohwig beim Bezirksgericht Zürich das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Das Bezirksgericht wies das Gesuch ab. Auf hiegegen erhobe- nen Rekurs ermässigte das Obergericht des Kantons Zü- rich durch Entscheid vom 21. Mai 1932 die ,Tom Bezirks- gericht bestimmte Prozesskaution auf 700 Fr., bestätigte dagegen im übrigen den Beschluss der Vorinstanz, im wesentlichen mit folgender Begründung: Die Voraus- setzungen, unter denen einer Partei die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt werden könne, seien in § 81 ZPO aufgezählt. Sie träfen bei der Rekurrentin nicht zu. Denn es stehe in keiner Weise fest, dass sie nicht über die nötigen Mittel verfüge, um neben dem Lebensunterhalt für sich und die Ihrigen die Prozesskosten aufbringen zu können; ein amtliches Zeugnis darüber liege nicht vor und die Rekurrentin könne auch nicht einvernommen werden, da sie unbekannt abwesend sei. Die bei den Akten liegenden Beweismittel genügten nicht, um jenen Nach- weis in einer für das Gericht schlüssigen Form zu erbringen. da die Rekurrentin in der Zwischenzeit zu Geld gekommen sein könne. An ihr wäre es gewesen, nicht jeden Verkehr mit ihren Angehörigen abzubrechen; dann wäre sie auch in der Lage, den Nachweis ihrer Bedürftigkeit zu leisten. Auf blosse Indizien hin könne die unentgeltliche Rechts- pflege nicht gewährt werden, da § 81 ZPO formelles Recht enthalte und die {'..-erichte sich über diese Vorschrift nicht hinwegsetzen dürften. B. - Gegen den Entscheid des Obergeriehts vom 21. Mai 1932 hat der Vertreter der Frau Strohwig beim Bundes- gericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung· des Entscheides. Als Beschwerde- gründe werden Verletzung von Art. 4 BV. (Rechtsver- weigerung) und Missachtung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts geltend gemacht. Die nähere Beschwer- debegründung ist, soweit nötig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich. :l88 C. - Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerknngen verzichtet. Das Bundesge:richt zieht in E1'wäg1~ng :

1. - (Eintretensfragen).

2. - Soweit der Vertreter der Rekurrentin auch eine willkürliche Auslegung des kantonalen Rechts, nämlich der §§ 59 und 81 H. der zürcherischen ZPO, sollte behaupten wollen, was nicht ganz klar ist, wäre die Rüge materiell unbegründet. Dass die Rekurrentin, wenn sie keinen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung hat, gemäss § 59 ZPO kautionspflichtig ist, kann keinem Zweifel unterliegen; denn sie besitzt unbestrittenermassen in der Schweiz keinen festen Wohnsitz. Der erstere Anspruch aber steht ihr nach dem Wortlaut von § 81 ZPO nur zu. wenn dem Richter Ausweise dafür vorgelegt werden, dass sie die Mittel nicht besitze, um neben dem Lebensunterha1t für sich und die Ihrigen die Prozesskosten aufzubringen. Solche Ausweise vermag der Vertreter der Rekurrentin nicht beizubringen. Mögen auch einige Indizien dafür vorliegen, dass die Rekurrentin in der Zeit, da sie die letzten Nachrichten nach der Schweiz sandte, in einfachen Verhältnissen lebte, so durften doch die kantonalen C-.erichte - jedenfalls ohne \Villkür - annehmen, es fehle ein schlüssiger Beweis dafür, dass sie damals arm im Sinne von § 81 ZPO war und noch mehr dafür, dass sie heute noch arm ist.

3. - Nach feststehender Rechtsprechung des Bundes- gerichtes ergibt sich indessen schon aus' dem jedem Bürger durch Art. 4 BV gewährleisteten staatlichen Rechtsschutz. dass der Richter sein Tätigwerden nicht von der yorher- gehenden Erlegung der Prozesskosten abhängig machen darf, wenn diese Kosten von der Partei. die einen begrün- deten oder doch zum mindesten nicht aussichtslosen privatrechtlichen Anspruch geltend macht, nicht aufge- bracht werden können. Eine solche Ordnung behandelt die Bürger, auch wenn die Kostenvorschusspflicht unter t-}}eiehho:it vor dem Gesetz (Hf'ehtsvf>I'\\·Pfg-entng). Xo 48. :2:-.~) den betreffenden Voraussetzungen vom Gesetz a 11 g e- rn ein vorgesehen ist, doch nur äusserlich, dem Scheine nach gleich; in Wirklichkeit wird demjenigen, der die Leistung nicht erfüllen kann, der Rechtsschutz für die Verfolgung seines Anspruchs versagt (BGE 57 I S. 343 ff. lmd dort angeführte frühere Urteile). Die Rekurrent in hat daher schon ki-aft Bundesrechts, unabhängig von der kantonalen Prozessordnung. ein Recht auf die Gewährung der unentgeltlichen Prozessfühnmg, wenn der für sie angehobene Erbsohaftsprozess nicht aussichtslos ist und sie die Prozesskosten unmöglich aufbringen kann.

4. - Bei Beurteilung der letzteren Frage können in einem F'alle wo, wie hier, der von der Vormundschafts- behörde ernannte Beistand für eine unbekannt abwesende Person einen Prozess führt, nicht die Vermögens- und Ein- kommensverhältnisse des unbekannt abwesenden Ver- beiständeten in Betracht fallen, sondern nur dessen b e- k a n n t e s Ver m ö gen. Dürfte dem Beistand einer solchen Person, die keine bekannten Zahlungsmittel besitzt, die unentgeltliche Prozessführung 'verweigert werden, so würde der Person tatsächlich der staatliche Rechtsschutz versagt, auf den sie nach den Vorschriften des ZGB über die Beistandschaft Anspruch hat. In Deutsch- land, wo das Gesetz (§ 114 der deutschen ZPO) die Voraus- setzungen der unentgeltlichen Prozessführung ähnlich umschreibt wie die zürcherische ZPO, hat denn auch das Reichsgericht schon im Jahre 1902 im gleichen Sinne ent- schieden in einem Falle. wo der für unbekannt abwesende Erben bestellte Nachlasspfleger die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung nachsuchte. Dem Ge- suche wurde entsprochen mit der Begründung : der vom Gesetz geforderte Nachweis, dass die unbekannten Erben die Prozesskosten ohne Beeinträchtigung ihres Unter- haltes und desjenigen ihrer Familie nicht zu bestreiten vermöchten, sei in einem solchen Falle allerdings nicht buchstäblich und völlig so, wie im Gesetze bestimmt, zu erbringen. Dies könne aber auch nicht verlangt werden. Staatsrecht. Es müsse genügen, dass das Vermögen, das allein zur Bestreitung der Prozesskosten zur Verfügung stehe, arm sei, d.h. keinen Aktivenüberschuss aufweise, wenn man vom streitigen Anspruch absehe. « Wollte man den Erben hier das Armenrecht verweigern, so wäre dem sie vertretenden Nachlasspfleger die Rechtsverfolgung schlechthin unmöglich gemacht, was nicht in der Absicht des Gesetzes liegen kann» (RG in Zivilsachen 50 S. 394 H.; vgl. ferner ebenda 65 S. 288 und SEUFFERT Archiv 3. Folge, Bd. 3, S. 37/38; SCHOTT, Armenrecht,S. 91). Der Bei- stand der Rekurrentin verfügt aber über keine Mittel derselben, aus denen er die Prozesskosten und insbesondere die auferlegte Prozesskaution von 700 Fr. aufbringen könnte. Denn die Rekurrentinbesitzt, wie unbestritten ist, ausser dem streitigen Erbanspruch kein bekanntes Vermögen.

5. - Nach dem Gesagten muss der Rekurrentin die unentgeltliche Prozessführung bewilligt werden, wenn nicht der angehobene Prozess von vorneherein aussichtslos ist. Ob letzteres der Fall sei, haben die kantonalen In- stanzen noch nicht. geprüft. Es muss ihnen deshalb vor- behalten bleiben, hiezu noch Stellung zu nehmen und gegebenenfalls die Erteilung des Armenrechtes aus diesem Grunde abzulehnen. . Am; den anderen Gründen, wie sie teils vom Rekurs- beklacrten im kantonalen Verfahren, teils vom Kassations-

gericht in seinem Entscheide vom 9. April 1931 teils vom Ohergericht im heute angefochtenen Entscheide noch gelt-end gemacht worden sind, dürfte· die Verweigerung nicht erfolgen. So insbesondere nicht deshalb, weil die Vormundschafts behörde der Stadt Zürich zur Anordnung der Beistandschaft örtlich nicht zuständig gewesen sei. Den Gerichten steht nicht das Recht zu, in einem vom Beistand angehobenen Zivilprozess nachzuprüfen, ob die Beistandsbestellung durch die örtlich zuständige Vor- mundschaftsbehörde erfolgte. Der Bestellungsakt ist für den R.icht.er verbindlich, solange er nicht von den Gleichheit vor dem Ge~etz (Recht.~verweigerung). "'0 4>1. :!91 vormundschaftlichen Organen selbst wieder aufgehoben wird (BGE 55 II S. 325). Übrigens war die zürcherische Vormundschaftsbehörde wenigstens zur Anordnung einer Verwaltungsbeistandschaft gemäss Art. 393 Ziff. 1 ZGB zuständig ; denn diese Massnahme ist von der Behörde jenes Ortes zu treffen, « wo das Vermögen in seinem Haupt- bestandteil verwaltet worden oder der zu vertretenden Person zugefallen ist» (ZGB Art. 396 Abs. 2). Die der Relrurrentin zugefallene Nachlassquote ist aber bis jetzt am Wohnort des Erblassers in Zürich verwaltet worden und hier der Rekurrentin zugefallen. Dasselbe gilt gegenüber der Einwendung des Kassa- tionsgerichtes, dass die Ansprüche der Relrurrentin auch bei Unterlassung der Klage einstweilen nicht Gefahr liefen zu verjähren. Es war wiederum ausschliesslich Sache der Vormundschaftsbehörde, darüber zu befinden, ob sich die sofortige Anhebung der Erbschaftsklage rechtfertige, was sie durch Erteilung der Prozessvoll- macht an den Beistand bejaht hat. Die Vormundschafts- behörde konnte auch, vorausgesetzt dass der Prozess nicht aussichtslos ist, kaun1 anders handeln. Wenn die Klage in den nächsten Jahren noch nicht verjährt, so wird doch die Beweisführung für verschiedene erhebliche Tatsachen (z. B. die Grösse des väterlichen Nachlasses) im L~ufe der Zeit immer schwieriger: zudem muss mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass der Erbe, der den ganzen Nachlass in Händen hat, nach Jahren nicht mehr imstande ist, seine Miterben für ihre Erbansprüche zu befriedigen. Auch das Argument des angefochtenen Entscheides, dass die Rekurrentin es selbst verschuldet habe, wenn man zu ihr nicht in Beziehungen treten könne, vermag in diesem Zusammenhang keine Rolle zu spielen. Einmal ist nicht bewiesen, dass die Rekurrentin die Beziehungen zu ihren Angehörigen «schuldhaft ») abgebrochen habe. Wenn sie in den letzten Jahren keine Nachrichten mehr gab, so kan n sich dies ebensogut aUs anderen Gründen, 29~ Statttsl'e ; Zürich vom 21. Mai 1932 aufgehoben. Ir. HANDELS- eXD GEWERBEFREIHEIT' LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

49. AUSlug aus d.em Urteil vom G. Mai 1932

i. S. Elektra. DeitingeD gegen .Regierungsrat SolothurD. Verfiiglmgen über die Benützung öffent,licher Strassen (Art. 31 litt. e BV). Recht der Gemeinde auch eine Benüt.zung, die sie selbst zu (}unst.en eines von ihr amI Gründen des allgemeinen Wohls, nicht bloss zu fiskaliRchen Zwecken betriebenen gemein- wirtschaftlichen UnternehmenR in Anspruch nimmt., für gleiche Einrichtungen eineR privaten Gewerbebetriebes zu versagen, wenn durch Zulassung eines solchen Wettbewerbes Bestand nnd Zweck der Gemeindeanstalt gefährdet würden. Bezieht sich die vom Privaten beanspruchte Benützung auf Einrieh- t,ungen zur Abgabe elektrischer Energie in der Gemeinde, so hat über die Frage, ob die Verweigerung sich durch hinlängliehe öffentliche Interessen solcher Art rechtfertigt, als Anstand m~('h Art. 46 IY B1C der Bundesrat Zl1 ent,,('heirlen. Eine Anfe<'h- t1Ulg der Benützungsverweigerung odel' delS Benützungsent- zuges aus Art. 31 BV wegen Fehlens jenes El'forderniR.'les iHt ausgeschlossen. In der solothurnischen Gemeinde Deitingen erfolgte bisher die Verteilung und Abgabe elektrischer Energie an die Verbraucher durch eine im Jahre 1911 gegründete private Genossenschaft, die Elektra Deitingen (im Folgen- den Elektra genannt), die den Strom von einem fremden Werke (anfänglich vom Elektrizitätswerk Wangen A.-G. seither von der Gesellschaft des Aare- und Emmenkanals in Solothurn) bezog. Die Abgabe geschah, wie schon in den ursprünglichen Statuten vorgesehen, nicht bloss an Genossenschafter, sondern auch an Nichtmitglieder, die sogenannten Abonnenten. Die Stangen und Träger des dazu nötigen, der Genossenschaft gehörenden Se- kundärnetzes befinden sich teils auf den die Gemeinde durchziehenden KantonsstraBsen, teils auf dem privaten Grundeigentum der Strombezüger ; dagegen kreuzt, wie heute feststeht, das Netz mit den Leitungsdrähten vielfach auoh den Luftraum über öffentlichem Gemeindeeigentum (Gemeindestrassen und -wegen). Eine förmliche Bewilli- gung der Gemeinde zu dieser Benützung ist nicht eingeholt worden ; die Elektra hat sie einfach tatsächlich in Anspruoh genommen, ohne daran von der Gemeinde gehindert zu werden. Ein nach Deokung der Ausgaben und Vornahme der notwendigen Abschreibungen verbleibender Geschäft·s- gewinn sollte nach den alten Statuten zunächst zur Ansammlung eines Reservefonds und sodann zur Herab- setzung des Tarifs für die Stromabgabe verwendet werden. Eine andere Gewinnbeteiligung der Genossenschafter war nicht vorgesehen. Im Jahre 1927 fing dann aber die Genossenschaft an, aus den Rückvergütungen, die sie selbst von ihrer Stromlieferantin (Aare- und Emmen- kanalgesellschaft ) auf deren Einnahmen aus der Stromlie- ferung erhielt, ihrerseits entsprechende Teilbeträge an die Genossenschafter nach Massgabe des Strombezuges der einzelnen, unt.er Ausschluss der einfachen Abonnenten,