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HO
Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege.
joueur exceptionnellement adroit ou connaissant a fond
le mecanisme de l'appareil. En l'espece, la reponse ne saurait
etre douteuse. Certes le joueur d'habilete moyenne reussira,
avec un peu d'adresse, a 6viter les coups nuls, mais ce
n'est pas en cela que consiste la difficulte essentielle du
jeu; pour qu'il gagne, il faut en outre que les balles tom-
bent dans les poches auxquelles est attribue le plus grand
nombre de points. Or ce resultat ne depend qu'en partie
de son adresse et, dans une large mesure, du fonctionne-
ment -
impossible a pr6voir et aregier -
d'un meca-
nisme delicat et relativement complique. L'issue du jeu
ne depend donc pas essentiellement de l'adresse.
3. -
Las conditions auxquelles les art. 3 et 1 de la loi
du 5 octobre 1929 subordonnent l'interdiction d'installer
un appareil servant au jeu etant acquises en l'espece, il
s'ensuit qua e'est a juste" titre que le Departement federal
de justice et police a d6clare illicite le « Spiral-Ball}) ou
« Barn-Yard Golf-Play Poker I).
Par ces motifs, le Tribunal federal
rejette le recours.
IH. VERFARREN
PROCEDURE
Vgl. Nr. 21 und 22. -
Voir nOS 21 et 22.
Urheberrecht. N° 24.
C. STRAFRECHT -
DROIT PENAL
-
URHEBERRECHT
DROIT D'AUTEUR
24. Arr6t de 1a. Cour de caasa.tion pena.le du SO mai 19S2
dans la cause Richter.
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L~ f6derale du 7 decembre 1922 concernant le droit d'auteur sur les
reuvres litMraires et artistiqußs. Art. 29.
Photographie d'une personne, exeeutee sur commande. Repro-
duction dans un periodique. Plaillte du photographe contra
l'autenr du cliche. Etendue des droits du photographe.
A. -
A l'occasion de l'electrification du chemin de fer
Rorschach-Heiden, Joseph Richter, fabricant de clicMs, a
Geneve, s'est adresse au ehef d'exploitation de l'entreprise,
M. Heinrich Hotz, a Heiden, par lettre du 16 mai 1930, en
le priant de lui envoyer quelques photographies de 10co-
motives et de wagons ainsi que son portrait für den Illus-
trationsdienst.
Au rellU de cette lettre, Hotz s'est rendu chez le photo-
graphe Hausamann, a Heiden, et s'est fait photographier.
Le 21 du meme mois, il a envoye a Richter sa photogra-
phie, accompagnee de deux autres representant un wagon
et une locomotive.
Ayant tire un clicM de la photographie de Hotz, Richter
I'a vendu a la Soci6te anonyme Jean Frey, aZurich, 6di-
trice de la Sckweizer Wocken-Zeitung. La photographie a
paru le 31 mai 1930 dans le numero 22 du journal; au bas
de la reproduction figurait la mention (J. Richter ».
142
Stra.frecht.
Hausamann, ayant vainement reclame a l'administration
de la revue la somme de 10 francs pour droit de reproduc-
tion, a saisi le Procureur general de Geneve d'une plainte
contre Richter. Le plaignant se prevalait de son d,roit
d'auteur sur la photographie et invoquait les dispositions
des art. 2, 12 eh. 1 et 42 ch. 1 de 1a loi fooerale du 7 decem-
bre 1922 concernant 1e droit d'auteur sur las reuvres litte-
raires et artistiques.
Richter a conteste toute infraction a 1a loi, soutenant
qu'il avait agi avec l'autorisation de Hotz. Ce dernier,
entendu comme temoin, a declare qu'en donnant suite a la
demande de Richter, illui avait implicitement accorde le
droit da fabriquer un cliche au moyen de la photographie.
Il a egalement affirme avoir informe Hausamann da l'usage
auquella photographie etait destinee.
Hausamann a neanmoms maintenu sa plainte, et il s'est
porte partie civile, en reclamant le payement de la somme da
10 francs.
B. -
Par sommation du 11 novemb~e 1931, le Procureur
general de Geneve a fait citer Richter devant le Tribunal
de police de Geneve comme prevenu d'avoir, en dernier lieu,
dans le canton de Geneve, 1° reproduit la photographie
faite par Hausamann en violation de ses droits d'auteur;
20 appose ou laiss6 apposer, contrairement aux regles de
la bonne foi, son sceau et sa signature sur la reproduction
d'une photographie dont il n'etait pas l'auteur; infractions
aux art. 1, 2, 4, 12" 13, 42, "48, 49, 50 de la loi fed6rale
concern,ant les droits d'auteur sur les reuvres litteraires et
artistiques, du 7 decembre 1922, 1, 2, 4, 33, 36, 39 de la loi
genevoise sur la concurrence deloyale, etc., du 2 novembre
1927.
C. -
Devant Je Tribunal de police, l'Union suisse des
photographes, a St-Gall, a d6clare se porter partie civiIe,
a coM de Hausamann. Les parties civiles ont reclame
100 francs a titre de dommages-interets.
Par jugement du 28 janvier 1932, le Tribunal de police
a condamne Richter:
Urheberreoht. No 24.
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a) pour infraction a la loi f6d6rale concernant les droits
d'auteur, a 80 francs d'amende, a convertir -
en cas de
n~n paiement -
en emprisonnement a raison d'un jour de
pI'lSon pour 10 francs d'amende .
b) pour infraction a la loi ga~evoi~e sur 'la concurrence
deloya1e, etc., a 20 francs d'amende;
c) aux fra.is envers l'Eta.t et les parties civiles, tousdroits
da ces dernieres ades dommages et interets reserves.
D. -
Richter a. appe1e de ce jugement en repranant
ses conclusions lib&atoires.
Pa.r arret du 8 mars 1932, la Cour da Justica civile da
Geneve a confirme le jugement d6fere et condamne Richter
aux frais et depens d'appe1.
Cet a.rret ast motive an resume comme iI suit :
En faisant un clicM da 1a photographia remise par
M. Hotz at en vandant ce cllcM a la Schweizer Wochen-
Zeitung, sans avoir prealablemant obtenu l'autorisation
de Hausamann, auteur du cllcM original, Richter a commis
une infraction a 1a loi concernant 1e droit d'auteur sur les
reuvres litteraires et artistiques. En vain objecte-t-il qu'iI
pouvait valab1ement faire paraitre la photogra.phie da.ns
n'importe quel journal, sous 1a. seule condition d'obtenir
l'autorisation de Hotz, autorisationqui lui a. 6t6 accord6e
dans le cas particulier. L'art. 29 a1. 1 autorise la personne
representee pa.r une photographie et ses proches parents a
reproduire ou a faire reproduire I 'image sans en ref&er a
l'auteur de l'reuvre ori~ale. Ces reproductions ne peuvent
d'a.illeurs servir qu'a l'usage prive de la personne ou de
Bes proches. Il est interdit de les mettre dans 1e commerce
ou de les exhiber a l'aide d'appareils techniques ou optiques.
L'alinea 2 de l'art. 29attenue, il est vrai, la rigueur de
ce principe en accordant a la personne represent6e -
et a
ses heritiers sous certaines reserves -la. faculte d'autoriser
meme sans le consentement du titulaire du droit d'auteur
la reproduction de l'image dans des journa.ux, revues o~
autres publications ne constituant pas une simple edition
de la reproduction a plusieurs exemplaires. Cette disposi-
AS 58 1- 1932
10
144
Strafrecht.
tion marque le droit de l'individu sur sa propre image,
mais il ressort clairement des termes de l'art.29 que le
legislateur n'a voulu porter atteinte au principe du droit
d'auteur qu'avec beaucoup de circonspection et dans la
. mesure seulement OU ce droit n'est pas compatible avec
celui de la personnaliM. L'art. 29 doit etre interpreM res-
trictivement. In casu les faits s'opposent a ce que Richter
puisse se mettre a son benefice. Il exerce la profession de
fabricant de clicMs photographiques, et c'est en cette
qualiM qu'il a demande a Rotz une de ses photographies.
Rotz est alle se faire photographier chez Rausamann et
a envoye a Richter le portrait demande, sachant qu'il etait
destine a la publication dans un journal. A teneur de l'art.
29, Rotz aurait pu autoriser la Schweizer Wocken-Zeitung
a publier son image, meme sans autorisation prealable de
Rausamann. En revanche, il ne pouvait, sans cette auto-
risation, permettre a Richter de faire paraitre son portrait
dans une publication quelconque. Encore moinsRiehter,
qui ne fait pas partie des personnes enumerees dans l'art.
29, pouvait-il, de sa propre initiative, se procurer l'oouvre
de Rausamann et la publier sans en referer a ce dernier.
Ce faisant, il realisait un benefiee illicite au detriment du
photographe, et c'est justement ce que la loi a voulu
empecher.
Quant au second chef d'accusation: Le nom de Rausa-
mann ne figure pas au pied de la reproduction de la
photographie parue dans la S.chweizer Wochen-Zeitung.
En revanche, le nom de Richter est mentionne sur le
clicM reproduit. Par ce procede, Richter, agissant dans
l'exercice de sa profession et dans un but de commerce,
faisait eroire au public qu'il etait l'auteur de la photo-
graphie originale, alors qu'il n'avait fait que la repr?d~ire.
Cette maniere de faire est inconciliable avec les prlllClpes
de bonne foi et de confiance en affaires, et tombe ainsi
directement sous le coup de l'art.2 de la loi visee. Si
Richter ignorait le nom du photographe, i1 lui etait aise
de se le procurer. S'il n'entendait pas porter le nom de
Urheberrecht. Ne 24.
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Ra~amann a la eonnaissanca du public, il devait au moins
s'interdire de faire figurer le sien au bas du cliche.
E. -
Richter recourt en cassation en concluant a
l'annulation da l'arret defere et au renvoi da la eause a la
Cour cantonale pour prononcer son acquittement et statuer
a nouveau sur les frais.
Rausamann et l'Union suisse des photographes concluent
au rejet du recours.
Considerant en droit :
1. -
L'application de la loi cantonale du 2 novembre
1927 ne releve pas de la Cour de cassation (art. 163 OJF).
2. -
En ce qui concerne l'application de la loi federale
du 7 decembre 1922, i1 faut distinguer entre:
a) la fabrication du clicM par Richter;
b) la publication faite dans la Schweizer Wochen-Zeitung.
ad a) La loi federale du 7 decembre 1922 apporte une
double limitation au droit d'auteur du photographa.
D'une part, elle considere comme licite la reproduction
de I'image par la personne representee, son conjoint, ses
descendants, ses parents ou leurs descendants, ou sur l'ordre
de eoo personnes (art. 29 al.I). D'autre part, elle prevoit que,
sauf convention contraire, la personne representee peut
autoriser, meme sans le consentement du titulaire du droit
d'auteur, la reproduction de l'image dans des journaux,
l'evues ou autres publications ne eonstituant pas « une
edition d'exemplaires isoles de la reproduction», et elle
confere Ia meme faculte, sous certaines conditions, a
certains membres de la familIe (art. 29 al. 2). La compa-
raison de ces textes montre qu'ils visent deux hypotheses
diHerentes: le premier a pour but de regler l'exercice du
droit de reproduction limitee a l'usage prive. L'alinea 2,
au contraire, regle l'exercice du droit de reproducti?n
destinee a la publicite. C'est ainsi que l'art. 31 al. 1 prevoit
que seules sont susceptibles d'etre « mises en circulation »
les reproductions visees a l'alinea 2 de l'art. 29. D'autre
part, tandis que le droit de reproduction est absolu dans
146
Stra.frecht.
l'hypothese de l'alinea 1, l'aIinea 2 reserve, des qu'il
s'agit de publiciM, la conelusion d'une eonvention suppri-
mant ou conditionnant l'exereiee du droit de reproduetion.
In easu les eonditions fixees par l'art. 29 al. I ne peuvent
etre eonsiderees eomme realisees. La cliche n'a eM fait ni
par Hotz, ni par une personne se trouvant vis-a-vis de
lui dans les relations de parente fixees par I'art 29 al. l.
S'il est vrai, d'autre part, que Hotz a consenti a ce que
Richter fit paraitre sa photographie dans un journal,
cette autorisation ne vaut ni 'comme ordre, ni comme
mandat au sens de la disposition visee.
Mais il ne s'ensuit pas pour autant que Richter ne
puisse se prevaloir de l'art. 29 a1. 2. Dans l'etat actuel de
la technique, la reproduction d'une photographie dans un
journal suppose, dans la regle, Ia confection d'un cliche.
Dftt-on considerer le clichc5 lui-meme comme une reproduc-
tion au sens de l'art. 29, il faudrait tenir compte du but
1:0'1 vue duquel il a eM confectionne, et dans la mesure ou
ledit eliche n'est qu'un proeede preparatoire de la repro-
duetion, apprecier le caractere lieite ou illicite de l'operation
non plus d'apres la regle de l'art. 29 a1. 1, mais bien d'apres
celle de l'art. 29 a1. 2. Aussi bien, que le clieM soit fait par
l'Iministration du journal ou qu'elle le fasse confeetionner
par un specialiste, on ne voit pas l'inMret que cette distinc-
tion pourrait avoir pour l'auteur de la photographie ori-
ginale. Il faut done en conclure que l'autorisation de repro-
duire !'image dans un journal implique non seulement
celle de faire eonfectionner le cliehe, mais dispense en
meme temps l'auteur du clieM de rapporter la preuve qu'il
a reyu l'ordre de cOnfeetionner le cliche de l'une des per-
sonnes visees a 1'art. 29 al. l. La solution contraire abou-
tirait a ce resultat evidemment absurde que l'ordre de
confectionner le cliche pourrait etre donne par une personne
qui, aux termes de 1'alinea 2, n'aurait pas le droit d'autoriser
la publication. Il suffit donc que 1'autorisation prevue a
l'art. 2 ait eM donnee par une personne ayant qualite pour
le faire d'apres l'&I't. 29 a1. 2, pour ~ndre egalement licite
Urheberrecht. No 24.
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la confection d'un cliche lorsque cette premiere reproduc-
tion ne constitue qu'un procede destine a servir a la repro-
duction dans les « journaux, revues ou autres publications
ne constituant pas une edition d'exemplaires isoIes».
Comme il n'ast pas meme allegue que le clicM ait servi
a autre chose qu'a la reproduction du portrait dans la
Schweizer Wochen-Zeitung, la confection du elieM par
Richter est lieite ou non suivant que l'etait elle-meme
la reproduction du portrait dans cette revue.
ad b) Si la reproduction de la photographie de Hotz
dans la Schweizer Wochen-Zeitung n'etait pas autorisee
par l'alinea 2 de l'art.29, l'infraetion aurait ete eommise
en premier lieu par les organes du journal, et Richter ne
pourrait etre recherche que eomme complice au sens de
l'art. 21 du code penal federal, applicable en vertu de l'art.
48 de la loi du 7 decembre 1922. Le recourant aurait en
effet seulement fourni le moyen de commettre l'infraction.
Or en ne portant pas plainte contre las organes de la
Schweizer Wochen-Zeitung, Hausamann a reconnu impli-
citement que la reproduction de la photographie de Hotz
dans ce journal ne sortait pas du cadre de ce que l'art. 29
a1. 2 considere comme licite. Au reste, toutes les conditions
exigees par cette disposition sont realisees en l'espece :
1. La numero 22 du 31 mai 1930 de la Schweizer Wochen-
Zeitu'f!,g ne constitue pas une « edition d'exemplaires isoIes
de la reprooiIction ».
2. Hausamann n'etablit et n'allegue meme pas avoir
passe avec Hotz la eonvention derogatoire reservee par
l'art. 29 a1. 2, et ce alors qu'il savait que Hotz se faisait
photographier parce qu'on lui avait demande son portrait
pour le faire paraitre dans la presse.
3. La reproduction du portrait de Hotz dans la Schweizer
Wochen-Zeitung a eu lieu avec l'autorisation de Hotz,
c'est-a-dire de la personne representOO, et il s'agissait incon-
testablement d'un portrait commande. Lors de sa depo-
sition, Hotz n'a parte que de l'autorisation de confectionner
le clieM, mais il savait que ce derniar etait destine a servir
148
Strafrecht.
a la reproductionde son portrait dans les journaux. Richter
1ui avait ecrit en effet sous sa raison commerciale, « l'Illus-
tration de la presse », et il lui demandait sa photographie
« für den Illustrationsdienst ».
En vain objooterait-onque l'autorisation a eM donnoo a
Rotz et non a la Schweizer Wochen-Zeitung. L'art.29
al. 2 dit expressementque la personne representOO ({ peut
autoriser la representation dans les journaux .... »; il ne dit
pas que la personne represent6e peut autoriser des journaux
a reproduire son image. Il n'exige donc pas que l'autori-
sation ait 13M donnre directement au journal, auquel cas
il eut fallu, semble-t-il, specifier encoresi e'etait a l'editeur,
au libraire ou a l'imprimeur (cf. art. 69 du code penal fooe-
ral). On ne voit d'ailleurs pas pour quelle raison le Iegis-
lateur aurait subordonne le caractere licite de la repro-
duction a la condition que l'autorisation fUt donnre a
l'editeur ou a l'administration du journal lui-meme.
Contrairement a ce qu'admat la Cour de Justice, la fait
que, en l'aspflce, l'autorisation a eM donnre a Richter, au
lieu de l'etre a l'imprimeur de la Schweizer Wochen-Zeitung,
n'a cause at ne pouvait causer aucun prejudice a Hausa-
mann. Il n'a pas eu, notamment, pour consequence de
faire profiter Richter d'une somme qui, dans l'hypothese
contraire, serait revenue aHausamann. La SocieM impri-
mant la Schweizer Wochen-Zeitung savait certainement
que la reproduction d'un portrait eommande ne supposait
pas le consentement du photographe et qu'il suffisait, an
fait, de celui de la personne represenMe. Qu'elle ait cru
ou non que la photographie de Hotz avait eM faite par
Richter, la question ne presente done aucun inMret. Dans
un cas comme dans l'autre, elle n'avait rien a debourser
pour le droit de reproduction; elle n'avait qu'a payer le
prix du clicM, ce qu'elle a fait. Suppose meme que Richter
ait per\lU quelque chose en sus du prix du clicM, le surplus
ne representerait qu'une remuneration speciale pour la
peine qu'il s'etait donnee en s'ad.ressant a Rotz et en Bolli-
citant l'autorisation de reproduire son portrait. Hausa-
Urheberrecht. No 24.
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mann n'aurait pu y pretendre qua s'il avait pris l'initiative
d'ecrira a Hotz et d'envoyer lui-meme la photographie a la
Schweizer Wochen-Zeitung.
Exiger que l'autorisation soit donnre directement au
journal par la personne representOO conduirait d'ailleurs a
un resultat inadmissible : A supposer, par exemple, que C
se fasse photographier par P, que la revue R lui demande
l'autorisation de reproduire sa photographie, que cette
autorisation soit aceordre et que R la publie au moyen
d'un cliehe qu'il a commande au fabricant F, dans cette
hy~these, R et F echapperaient a toute poursuite, tandis
q.u'lls devraient etre poursuivis run et l'autre si, les autres
c,~r~o~s~ances restant les memes, e'etait F qui avait pris
IlmtlatIve de demander a C l'autorisation de tirer de sa
photographie un clicM destine a la revue R. Or il est clair
qu'il n'existe aucun motif pour justifier une difference de
traitement dans un cas et dans l'autre, autrement dit
aucune raison qui Iegitimerait une limitation du droit de
l'auteur dans le premier et qui ne la Iegitimerait pas dans
le seeond. Cette interpretation trouve egalement sa confir-
mation dans les travaux preparatoires (cf. Rrethlisberger
S. J. Z. 1924/25, p. 287). Il en resulte en effet que, en ma-
tiere de portraits commandes, le Iegislateur a entendu
exclure toute poursuite lorsque la personne representre a
eM consulMe avant la publication et a consenti a celle-ci,
ce sans distinction entre le cas on cette declaration a ete
faite a Ia redaction ou a I'administration du journal et
celui on elle Ie serait a un tiers agissant dans l'inMret du
journal, par exemple au fabricant du clicM.
La Gour de Gassation pinale prononce:
Le recours est admis en ce sens que l'arret attaque est
annule en tant qu'il retient a la charge du recourant une
infraction a la 10i federale concernant le droit d'auteur sur
les reuvres litMraires et artistiques, l'affaire etant, Bur ce
point, renvoyoo a la Cour de Justice pour qu'elle statue
a nouveau.