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l'l'özessl'echt. Xo i7.
commune cl'interet public, on n'est pas en presence d'un
contrat de droit prive mais d'une convention de droit
public. Et, POUf que cette nature juridique. doive etre
admise, il n'est pas necessaire qu'une loi cantonale prevoie
de pareilles ententes intercommunales.
Dans le cas particulier, les principes enonces dans l'arret
RO 52 II p. 459 trouvent leur application, car il n'y a entre
les deux especes aucune difference essentielle. Aux termes
de l'art. 2 de la loi bernoise du 21 mars 1834 sur les ponts
et chaussees, les routes et voies publiques appartiennent
au domaine public; elles comprennent, dans la quatrieme
el asse, les ehemins communaux servant a la communi-
cation des diverses sections d'une paroisse, hypothese
realiseepour la route Montfavergier-St-Brais (art. 3)·
L'etablissement de routes de quatrieme classe doit etre
decrete par les commune~ interessees (art. 5). Les depenses
pour la construetion d'un chemin communal sont a la
charge des communes dont il traverse le territoire (art. 12
al. 2). La construction est placee sous la surveillance et
la direction immediates du Departement ea,ntonal des. tra-
vaux publics (art. ler et 25). Ce sont la des dispositions de
droit public.
C'est done bien en vue d'accomplir ensemble une tache
administrative commune que les parties en litige ont passe
la convention du 22 avril 1912 (construction d'un chemin
public prevu par la loi; repartition des frais mis a la
charge des communes par la lai); les stipulations compIe-
mentaires ulterieures n'ont pas un objet different; i1
s'agit, comme la Cour cantonale le releve, d'accords
relatifs a la repartition des charges pecuniaires resultant
de la construction du chemin intercommunal et incombant,
en vertu de la loi de 1834, aux communes interessees.
L~ question de la faculte des communes de deroger a
l'art. 12 al. 2 de cette loi est une question d'application
et d'interpretation du texte legal, soit d'une disposition
de droit public, et elle est done elle-meme une question
relevant de ee droit. Le fait que c'est un tribunal eivil
Markenschutz.
XO i8.
qui a eM saisi de la cause et qui s'est declare competent
pour en connaitre ne suffit pas a modifier' Ia nature de Ia
contestation quant au fond du droit (RO 152 II p. 464).
Le Tribunal federal doit examiner d'office ct en toute
liberte la question du droit applicable ratione materiae.
01', ce droit est, dans la presente cause, le clroit admini:-t-
tratif· cantonal.
Les conditions de recevabiIite du recours en reforme,
precisees a l'art. 56 OJ, ne sont par consequent pas rpa-
lisees:
Pm' ces moti/s; le T1'ibunal jedeml
declare 1e recours irrecevable.
V. MARKENSCHUTZ
PROTECTION DES MARQUES DE FABltIQUE
78. Auszug a.us dem Urteil der I. Zivila.bteilung
vom 20. Dezember 1932 i. S. Migros A.-G'l St-Gallen
gegen Benkel So Co. A.-G.
M a r k e n s c hut z.
Bedeutung der F a r b e einer Marke (Erw. 1).
Grundsätze für die Beurteilung einer unzulässigen Markennach-
ahmung. -
Kombinierte Wortbildmarke, deren Hauptbestand-
teil in einem rotgefärbten, liegenden Oval mit der Inschrift
«Ohne Hänkel» besteht, verletzt die ein gleichartiges Oyal
mit der Inschrift «Henkel» aufweisende Marke, trotz Ver-
schiedenheit der übrigen Elemente (Erw. 2).
UnI a u tel' e r W e t t b ewe r b bei geschäftlicher Propaganda.
Verunstaltung des Namens eines Konkurrenten, ständige Bezug-
nahme auf bekannte Konkurrenzprodukte, Kritisienmg der
Preise der Konkurrenz (Erw. 6 und 9).
A U8 dem Tatbestand:
A. -
Die Klägerin, Firma Henkel & Oie. A.-G. in BaseL
fabriziert in Pratteln und vertreibt in der ganzen Schweiz
und im Auslande das selbsttätige ·Waschpulver « Persil »).
45')
:Markenschutz. XO i8.
Das \Vort " Persil» hat sie a,}s reine 'Vortmarke, sowie als
kombinierte Wort-Bild-Marke, mit und ohne Angabe der
Farben, im schweizerischen Markenregister eintragen
lassen.
Die für die bei den Breitseiten des « Persil »-Paketes
bestimmte farbige Etikette ist der Form des Paketes
entsprechend rechteckig (hochgestellt) mit olivgrünem
Grundton. In der obern Hälfte ist zu oberst in grossen
weissen, mit schwarzer Schattierung versehenen Buch-
staben das Wort « Persil » und in der Mitte ein weissum-
rändertes, liegendes Oval mit rotem Grundton angebracht,
in welchem in weissen Buchstaben der Name « Henkel »
steht. Zwischen dem Worte « Persil » und diesem Oval ist
auf dem olivgrünen Untergrund teils in weissen, teils in
schwarzen Buchstaben die Aufschrift angebracht: « Von
Henkel auf wissenschaftlicher Grundlage hergestelltes
Selbsttätiges Waschmittel -
Einfachste Anwendung ».
Unter dem Oval findet sich in gleicher Druckart die
Aufschrift : « Mit Persil erzielt man mühelos ohne Bleiche,
ohne Reiben nach einmaligem Kochen eine reine blendend
weisse Wäsche -
Völlige Unschädlichkeit bei sachge-
mässer Anwendung gmvährleistet -
Ohne Chlor ».
Die
eine der Breitseiten enthält diese Aufschrift in gleicher
Anordnung in französischer Sprache. Die Etiketten auf
den Schmalseiten weisen den nämlichen olivgrünen Unter-
grund auf, der ein längliches weisses Feld umrahmt, auf
welchem in rotem Druck die. Gebrauchsanweisung (auf
der einen Seite deutsch, auf der andern Seite französisch)
angebracht ist; links und rechts davon befinden sich z'wei
weissumrandete, rote Kreisflächen. Die eine davon trägt,
in weissen Buchstaben, die Aufschrift « Persil ll, die andere,
ebenfalls in weissen Buchstaben, die Aufschrift « Preis
Fr. 1.-».
Die Beklagte, die Migros A.-G. in St. Gallen, brachte
in der zweiten Hälfte November des Jahres 1931 ein
Wasehpulver mit der Bezeiehnung « Ohä » in den Handel
in einer Packung, die der äussern Form naeh derjenigen
Markenschutz. Xo i8.
4.il
des «Persil» im wesentlichen ähnlich ist. Die beiden Bl'cit.-
seiten weisen folgende Etiketten auf: Auf blaugrünem,
schwarzumrandetem Untergrund findet sich zuoberst, in
weissen, mit roter Schattierung versehenen Buchstaben,
schräg rechts aufwärts geschrieben, das 'Yort (Ohä »;
in der Mitte ist ein rotes, weissumrändertes, liegendes Oval,
dessen Rand links und rechts mit einem je durch einen
schrägen roten Strich durchquerten Handgriff (dialek-
tisch « Hänkel ») versehen ist. Dieses Oval ist nach unten
zum Bilde eines Topfes ergänzt, dessen Aussenseite eben-
falls den blau-grünen Unterton aufweist. Links am obern
Rand des Ovales beginnend und nach rechts eingerückt,
untereinan'dergestellt sind im Oval in weisseI' Druckschrift
die beiden Worte « Ohne Hänkel» angebracht, wobei je
die beiden mit schwarzer Schattierung versehenen ersten
Buchstaben « Oh » und « Hä» ganz in Weiss gehalten sind,
während die übrigen Buchstaben infolge einer roten
Schraffierung weniger deutlich aus dem Oval hervortreten.
Zwischen dem Wort « Ohä» und dem obern Ovalrand
findet sich in weissen Buchstaben die Aufschrift « das
selbsttätige Wa-schmittel »; in gleicher Schrift ist unterhalb
des Ovales auf der Vorderseite des Topfbildes zu lesen :
«dafür nur 50 Rp. » (wobei die Preisangabe zufolge grossen
Druckes stark hervortritt). Und unterhalb des Topfes
ist die Aufschrift angebracht: « Nach einmaligem Kochen
mit -
« Ohä» erreicht man ohne Bleiche -
und ohne
Reiben eine saubere -
blütenweisse Wäsche -
Ohne
C'hlor».
Die beiden letzten Worte sind schwarz, die
übrigen weiss gedruckt. Die Etiketten auf den Schmal-
seiten haben den nämlichen blau-grünen Grundton, der
ein längliches weisses Feld umrahmt, auf welchem in
rotem Drucke die Gebrauchsanweisung angebracht ist.
Dieses Feld weist jedoch in der linken obern Ecke einen
rechteckigen Einschnitt auf, in welchem auf blau-grünem
Grundton schräg aufwärts geschrieben das '''ort « Ohä »
steht. Die unterste, fettgedruckte Linie der Gebrauchs-
anweisung lautet: « Gebrauchsanweisung ist also dieselbe
Markenschutz. N0 7&.
wie das bekannte Persil I). Auf dem Boden der Packung
steht in einem kleinen Rechteck, über der stilisierten Ab-
bildung einer Brücke das Wort « Migros ».
Als die Beklagte im November 1931 das « Ohä »-Wasch-
pulver auf den Markt brachte, setzte sie gleichzeitig mit
einer schwunghaften Reklame für ihr Mittel ein. Sie hat
die Gepflogenheit, in den Tageszeitungen wöchentlich
einmal eine sogenannte « Zeitung in der Zeitung ») erschei-
nen zu lassen, auch gibt sie selber ein privates Werbe-Blatt,
die « Migros-Brücke», heraus. Darin veröffentlichte sie
Artikel, in welchen sie in mannigfaltiger Art ihr neues
Produkt anp:ries, und zwar geschah dies insbesondere in
der Weise, dass sie es dem « Persil »-Waschpulver der
Klägerin gegenüberstellte. Sie bezeichnete es als « Ersatz
für Persil ll, den sie, obwohl es qualitativ dem letztem
~benburtig sei, erheblich billiger abzugeben vermöge. Auf
Schritt und Tritt wies sie auf das « teure Persil») hin;
auch das Schweizervolk habe gemerkt, « dass etwas mit
dem Persilpreis nicht stimmen » könne; die Beklagte biete
den Hausfrauen Gelegenheit, {(den Persil-Preis zu regu-
lieren)), man solle solange « Ohä » kaufen, bis das ({ Persil »-
Frankenpaket auf 50 Rappen sei. Die Klägerin sei « ein
grosskapitalistisches ausländisches Unternehmen, das seine
Machtstellung unbedingt und masslos ausnütze I).
Ins-
künftig werde neben « dem berühmten Götzenbild Persil »
j n der Schweiz ein offener Markt für Seifenpulver zu
miissigen Preisen bestehen. Auch in Inseraten pries die
Beklagte ihr Mittel in ähnlicher Weise an. Insbesondere
bezeichnete sie es ständig als « Ersatz für Persil), « Das
Franken-Paket ('% kg brutto) 50 Rp. » etc. Des fernern
brachte sie an ihren Verkaufswagen grosse Plakate an,
die eine Abbildung des « Ohä »-Paketes trugen. Solche
Abbildungen erfolgten auch in Zeitungsinseraten.
B. -
Die Klägerin erblickt in den geschilderten« Ohä»-
Packungen, die die Beklagte inzwischen teilweise· abge-
ändert hat, eine Verletzung ihrer Marken und gleichzeitig
ihres Namensrechtes; sodann erachtet sie den ganzen
453
Feldzug, den die Beklagte in ihrer Reklame gegen sie ein-
geleitet hatte, als einen unlauteren Wettbewerb.
Sie
reichte deshalb eine bezügl. Feststellungs-, Unterlassungs-
und Schadenersatzklage ein.
e, -
Das Bundesgericht hat die Klage l;eilweise gutge-
heissen.
Aus den E1'u)ägunge'n :
1. -
Die Klägerin verwendet auf den Paketen des von
ihr hergestellten und vertriebenen Waschpulvers die bunte
« Persil })-Marke, wie sie sie (unter ausdrücklicher Angabe
der bezüglichen Farben) unter Nr. 49630 und 66747 im
schweizerischen Markenregister hat eintragen lassen, und
sie hält diese Marke durch die von der Beklagten auf ihren
Waschpulverpaketen angebrachte « Ohä »-Etikette als ver-
letzt, weil letztere sowohl zufolge ihrer Form wie hm-
sichtlich des darauf angebrachten Textes, des figürlichen
Beiwerkes und der verwendeten Farben eine Ähnlichkeit
aufweise, die zu Verwechslungen geeignet sei.
Dass sowohl die Form einer Marke, wie die darauf ange-
brachten Worte und bildlichen bezw. figürlichen Dar-
stellungen -
sofern sie charakteristisch sind -- schützbare
Elemente einer Marke darstellen, ist ständige Praxis und
bedarf keiner weitem Erörterung. Dagegen fragt es sich,
ob dies auch mit Bezug auf die für eine Marke verwendeten
Farben zutreffe. Das MSchG enthält hierüber keine Be-
stimmung, es erwähnt die Farben nicht. Daraus kann
jedoch nicht hergeleitet werden, dass diesen demzufolge
vom Standpunkte des Markenrechtes aus keine Bedeutung
zukomme; denn im MSchG finden sich überhaupt keine
Vorschriften über die Gestalt und sonstigen Merkmale
der Marken mit Ausnahme des Art. 3, wonach bestimmten
Zeichen (öffentlichen Wappen oder andern, als Eigentum
eines Staates oder einer schweizerischen Gemeinde anzu-
sehenden Zeichen, sowie gemeinfreien und unsittlichen
Zeichen) ausdrücklich der markenrechtliche Schutz ver-
sagt ist. Die Frage ist daher aus dem Wesen und Zweck
AS 68 II -
1932
31
454
:Yfarkenschutz.
~o 78.
der Marke heraus zu beurteilen, die darin bestehen,die
damit versehenen Waren eines bestimmten Gewerbetrei-
benden zu individualisieren. Daraus folgt, dass grund-
sätzlich alle Elemente einer Marke, die charakteristische
Merkmale für das Zeichen darstellen, vom Markenschutz
umfasst sein müssen. Nun ist aber kein Zweifel, dass auch
durch die Zusammenstellung mehrerer oder die eigenartige
Verwendung einer einzelnen Farbe ein charakteristisches
Bild geschaffen wird, das für die Kennzeichnung der 'Vare
zur Unterscheidung von andern geeignet ist; und insbe-
sondere kann die Färbung einzelner Bestandteile einer
Bild- oder Wortbildmarke eine stärkere Individualisierung
des betreffenden Zeichens bewirken. Die neue bundesrät-
liche Vollziehungsverordnung vom 24. April 1929 zum
MSchG schreibt in Art. 6 Ziff 2 vor, dass, wenn im Antrag
eine bestimmte farbige Ausführung der Marke beansprucht
werde, zwei Exemplare der Marke in dieser Ausführung
einzureichen seien. Und in Art. 16 Ziffer 7 ist bestimmt,
dass die Veröffentlichung {(gegebenenfalls eine Angabe
über die vom Inhaber beanspruchte farbige Ausführung
der Marke» enthalten müsse. Daraus ergibt sich, dass
auch der Bundesrat der farbigen Ausgestaltung eines
Zeichens markenrechtliche Bedeutung beimisst, d. h. die
. Farben als Bestandteile der Marke erachtet, denn sonst
hätten ja die vorgenannten Vorschriften keinen Sinn.
Dieselbe Auffassung wird auch von der ausländischen
Rechtsprechung vertreten, zum~l in Deutschland, wo das
betreffende Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen
ebenfalls keine ausdrückliche bezügliche Vorschrift enthält
(vgl. statt vieler RAFTER, Der Schutzbereich farbig einge-
tragener Warenzeichen, Zeitschrift für GRUR Bd. 13,
.Jahrgang 1908 S. 314 ff. und die daselbst angeführten
Entscheide des deutschen Reichsgerichtes; BUSSE, Far-
benschutz im Warenzeichen, Zeitschrift für GRUR Bd. 32
Jahrgang 1927 S. 211 ff.; BECHER, Farbige Warenzeichen,
Zeitschrift für GRUR Bd. 34 Jahrgang 1929 S. 51 ff.;
SELIGSOHN, Kommentar zum deutschen Warenzeichen -
:.'Ifarkeuschutz. N° 78.
455
gesetz 3. Aufl. S. 293 unten; PINZGER & HElNE1\1ANN,
Kommentar zum deutschen "\Varenzeichengesetz S. 344 f.;
ALLARD, Traite theorique et pratique des marques de
fabrique Note 39 S. 77 f.). Das Bundesgericht hat freilich
in zwei früheren Entscheiden aus den Jahren 1881 und
1894 die Auffassung vertreten, die Farbe stelle kein
wesentliches,
mit Unterscheidungskraft ausgestattetes
Merkmal einer Marke dar (BGE 7 S. 430; 20 S. 102). Da-
mals galt es jedoch, den Grundsatz zum Ausdruck zu
bringen, dass eine unkoloriert angemeldete Marke auch
alle Wiedergaben in irgendeiner Farbe decke. Das hat aber
mit der vorliegenden Frage nichts zu tun, ob, wenn bei der
Anmeldung ausdrücklich auf die verwendeten Farben
Bezug genommen wurde, diese als ein wesentlicher Be-
standteil der Marke mitzuberücksichtigen seien. Sofern jene
Entscheide auch dies sollten haben verneinen wollen,
könnte nach dem Gesagten hieran nicht festgehalten
werden. Das Bundesgericht hat denn auch seither wieder-
holt, freilich ohne zur Frage grundsätzlich Stellung zu
nehmen, bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit von
Marken deren. farbige Ausgestaltung mitberucksichtigt
(vgl. z. B. die ungedruckten Entscheide i.S. Henkel & Cie .
c. Nyffeneggervom 2. Juli 1929 undi.S. Eagle Oil Company
of New York G.m.b.H. ca. Vacuum on Company S.A.
fran<;aise vom 8. Dezember 1931).
2. -
Bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit zweier
Marken ist nicht darauf abzustellen, ob der Beschauer,
wenn er sie gleichzeitig vor Augen hat, in der Lage sei,
sie von einander zu unterscheiden. Denn der Käufer,
der eine mit einer Marke versehene Ware kauft, hat die
andere in der Regel nicht vor sich; er ist daher auf die
Erinnerung angewiesen. In der Erinnerung aber schwächt
sich die Prägung einer Vorstellung im allgemeinen bedeu-
tend ab. Demzufolge genügt es für die Annahme einer
Verwechselbarkeit, wenn die den Gesamteindruck bestim-
menden, charakteristischen Merkmale einer Marke -
weil
in der Regel nur diese in die Augen springen und deshalb
Hiö
MS1'keuschutz. Nu 78.
im Gedächtnis haften bleiben -
nachgeahmt worden sind,
während umgekehrt die Nachahmung nebensächlicher oder
unorigineller Bestandteile einer Marke ohne Bedeutung
ist.
Die von der Beklagten auf den Breitseiten ihres
Waschpulverpaketes angebrachte ursprüngliche « Ohä »-
Etikette stimmt nun mit der klägerischen « Persil »-
Etikette in folgenden Punkten überein : einmal weisen
heide Etiketten die Form eines hochgestellten Recht-
eckes auf, sodann ist in der Mitte beider Etiketten ein
liegendes, rotes, weiss-umrändertes Oval angebracht, in
dem die Worte « Henkel» bezw. « Ohne Hänke!» stehen,
und endlich sind auch gewisse Ausdrücke im Texte
gleich.
Von diesen Merkmalen fällt die grundsätzliche
Übereinstimmung der Form für eine Verwechslung zum
vorneherein ausser Betracht, da es allgemein üblich ist,
"\\T aschpulver in rechtecklgen Paketen mit entsprechend
geformter Etikette versehen zu verkaufen. Die Packung
und dementsprechend auch die Etikette der Beklagten
ist zudem weniger hoch als diejenige der Klägerin. Ohne
Bedeutung ist auch die Ähnlichkeit des Textes. Es handelt
sich hiebei lediglich um eine Beschreibung der Eigen-
schaften bezw. Wirkungen des fraglichen Mittels, der,
da sie an sich jeder Originalität entbehrt, höchstens mit
Bezug auf die äussere Anordnung der 'Worte und Gestal-
tung der Buchstaben Schutzwirkung zukommen könnte.
In dieser Hinsicht, insbesondere bezüglich des Schrift-
charakters, weichen aber die heiden Etiketten erheblich
voneinander ab. Auf der klägerischen Etikette ist der
Text in gotischer Schrift angebracht, wobei die Buch-
Rtaben teils schwarz, teils weiss gehalten und zudem auch
verschieden gross gestaltet sind, während der entsprechende
Text der beklagtischen Etikette in lateinischer Schrift mit
weissen, durchwegs gleich grossen Buchstaben gedruckt ist
(mit Ausnahme der Worte « Ohne Chlor », die schwarz
gehalten sind). Von entscheidender Bedeutung ist jedoch,
dass die Beklagte in der Mitte ihrer Etikette, entsprechend
der klägerischen Marke, ein liegendes, weissumrändertes,
:Markenschutz. N° 78.
457
rotes Oval angebracht hat, in dem die Worte « Ohne
Hänkel » stehen. Dieses Oval mit der Aufschrift « Henkel»
bildet neben dem Worte « Persil » den wichtigsten Bestand-
teil der klägerischen Marke. Es springt, zumal zufolge
seiner roten Färbung, geradezu in die Augen, und prägt
sich daher im Gedächtnis des Beschauers ein. Die Gefahr
ist daher durchaus gegeben, dass der Käufer, der die
« Persil »-Marke kennt, wenn er die beklagtische Etikette
vor sich hat, zufolge dieser Übereinstimmung der beiden
Ovale an die klägerische Marl\e erinnert wird und deshalb
die beiden Packungen miteinander in Beziehung bringt
dergestalt, dass er die betreffenden Produkte als Waren
gleicher Herkunft erachtet. Dem kann nicht entgegen-
gehalten werden, dass die klägerische Firma mit e ge-
schrieben wird und dass deshalb im Oval der klägerischen
Marke das Wort « Henkel» steht, während die Beklagte
auf dem Oval ihrer Etikette das Wort « Hänkel» (mit ä
geschrieben) angebracht hat. Dieser Unt~rschied ist derart
gering, dass damit gerechnet werden muss, er werde dem
Beschauer, zumal wenn er nicht beide Etiketten gleich-
zeitig vor sich hat, entgehen. Nun ist freilich richtig, dass
im Oval der beklagtischen Etikette links über dem Worte
« Hänkel» das Wort « Ohne» steht, womit die Beklagte
gerade andeuten wollte, dass es sich bei ihrem Produkte
um eine vom klägerischen Waschpulver verschiedene Ware
handle. Allein dieser Hinweis ist nicht derart augenfällig
und einleuchtend, dass anzunehmen wäre, er werde sofort
von jedermann erkannt und verstanden. Wo es sich um
Artikel des täglichen Gebrauchs handelt, darf beim Käufer
nicht mit einem besonderen lVIass von Aufmerksamkeit
gerechnet werden. Mag dieser auch, wenn er eine Ware
zum ersten Male kauft, die Packung bezw. die Marke einer
nähern Betrachtung unterziehen, so wird er sich doch bei
N achbeziigen in der Regel mit einem flüchtigen Blick
begniigen. Es ist daher keineswegs ausgeschlossen, dass
einem Käufer, der die « Persil »-Marke kennt, wenn er
bei einem Nachbezug unversehens auf das beklagtische
458
Markeuschut,z. No 78.
Waschpulver verfällt, das Wort « Ohne» auf der beklagti-
schen Etikette oder doch wenigstens dessen Sinn entgehe,
zumal da die beiden Endbuchstaben « ne» nur in rot
schraffierter und daher zufolge des roten Untergrundes
wenig sichtbarer Schrift geschrieben sind, so dass nur
die beiden Buchstaben « Oh », denen an sich eine mannig-
faltige Bedeutung beigemessen werden könnte, in die
Augen springen.
Dem kann nicht entgegengehalten
werden, dass die Beklagte die Bedeutung dieser Worte
noch durch die bildliehe Darstellung eines Topfes mit
durchstrichenen Handhaben {dialektisch « Hänkeln») au-
genfällig gestaltet habe. Es bedarf schon einer gewissen
Aufmerksamkeit, um nur das Bild des Topfes überhaupt
zu erkennen. Umsoweniger kann davon die Rede sein, dass
dem kaufenden Publikum der Sinn, der den durch die
beiden Handhaben gezogenen Strichen zukommt, sofort
in die Augen spränge.
Es ist zuzugeben, dass die beklagtische Etikette inso-
fern stark von der klägerischen Marke abweicht, als sie
an Stelle des im obersten Viertel der klägerischen Marke
angebrachten, horizontal geschriebenen Wortes « Persil »
schräg aufwärts geschrieben das Wort « Ohä» enthält.
Da das Wort « Persil » für das klägerische Produkt charak-
teristisch und dieser Name als Bezeichnung des klägerischen
Produktes allgemein geläufig ist, dürfte dieser Unter-
schied, auch abgesehen von der SchrägsteIlung des Wortes
« Ohä» auf der beklagtischen,Etikette, dem kaufenden
Publikum kaum entgehen. Daraus lässt sich indessen
trotzdem nicht herleiten, dass deswegen von einer Ver-
letzung der klägerischen Marke nicht die Rede sein könne.
Wohl schliesst diese Verschiedenheit die Vermutung aus,
dass der Käufer durch die Gestaltung der beklagtischen
Etikette verleitet werde, das beklagtische Waschpulver
mit dem von der Klägerin mit der « Persil »-Marke ver-
sehenen Produkt zu identifizieren. Allein da auf beiden
l~tiketten in der Mitte ein liegendes, rotes, weissumräll-
dertes Oval mit der Aufschrift « Henkel» bezw. « Hänkel»
Markenschutz. N0 78.
459
angebracht ist, wird oder kann er nach dem Gesagten
versucht sein, die beiden an sich verschiedenen Erzeug-
nisse als Waren gleicher Herkunft, d. h. eben als Produkte
der Firma Henkel, zu erachten.
Bei dieser Sachlage
entfällt auch der Einwand der Beklagten, dass das Publi-
kum durch die verschieden hohen Preise, die auf beiden
Paketen (besonders sichtbar auf demjenigen der Be-
klagten) angebracht sind, auf die bestehende Verschieden-
heit aufmerksam werde. Das gilt wiederum nur hinsicht-
lich der Verschiedenheit der Beschaffenheit der beiden
Erzeugnisse, nicht aber mit Bezug auf die Herkunft. Es
soll denn auch, als die Beklagte ihr « Ohä »-Waschpulver
auf den Markt brachte, bei der Käuferschaft mancherorts
die Auffassung gewaltet haben, es handle sich hiebei um
verbilligtes « Persil)), d. h. um ein von der Klägerin her-
gestelltes, dem « Persil» ähnliches, aber billigeres Ersatz-
erzeugnis. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Pakete
der Beklagten auf ihrem Boden ein Zeichen nlit dem \Vorte
« Migros» tragen. Denn einmal wird dieses zufolge des
Ortes, wo es angebracht ist, wie auch im Hinblick auf seine
geringe Grösse vom Käufer in der Regel gar nicht beachtet
werden; selbst wenn dies aber auch geschieht, so bleibt
immer noch die Möglichkeit bestehen, dass der Käufer
darin nur ein biosses Verkäuferzeichen erblickt, daR über
den Produzenten der Ware keinen Ausfchluss gibt.
. .
6. -
Die Klägerin erblickt nun aber in der I:ltreitigen
« Ohä »-Packung mit Bezug auf die an den Breitseiten
angebrachten Etiketten neben der Beeinträchtigung ihrer
Markenrechte auch eine Verletzung ihres Namensrechtes.
Es ist unverkennbar und wird von der Beklagten auch
zugegeben, dass die Beklagte mit dem Worte « Hänkel»
auf den Namen der Klägerin anspielen wollte.
Dies
ist aber in einer Weise geschehen, die in der Tat geeignet
war, die Klägerin in der Öffentlichkeit lächerlich zu
machen. Auf alle Fälle muss dieses Vorgehen als unlauter
bezeichnet werden; denn es widerspricht durchaus den
460
Markenschutz. N0 711.
Gepflogenheiten eines anständigen Kaufmanns, sich durch
derartige Wortspiele, die immer auf eine Verspottung
und damit auf eine Verunglimpfung des betreffenden
. Konkurrenten hinauslaufen, geschäftliche Vorteile zu
verschaffen .....
9. -
Die Klägerin bestreitet der Beklagten nicht nur das
Recht, die vorerörterten Etiketten zu verwenden, sondern
sie ficht auch die ganze Propaganda, die die Beklagte für
ihr « Ohä »-Waschpulver eingeleitet hat, soweit sich diese
gegen die Klägerin richtet, als unlauter und deshalb unzu-
lässig an. Dem hält die Beklagte entgegen, sie habe in ihren
Artikeln und Inseraten die Klägerin bezw. deren Produkt
nur insoweit erwähnt, als sie auf deren ungerechtfertigt
hohen Preise hingewiesen, denen sie den billigen Preis ihres
eigenen Produktes entgegengehalten habe; eine solche
Vergleichung sei jedoch erlaubt. Es ist richtig, dass das
Bundesgericht schon mehrfach den Grundsatz ausgespro-
chen hat, eine Anpreisung, die sich im Rahmen einer
objektiven Vergleichung der Eigenschaften des eigenen
Produktes mit demjenigen von Erzeugnissen von Kon-
kurrenzunternehmen bewege, überschreite die Grenzen
der erlaubten geschäftlichen Propaganda nicht, sofern der
Vergleich auf richtigen Angaben fusse.
Doch wurde
jeweils ausdrücklich hinzugefügt, dass eme Anpreisung,
die augenscheinlich auf eine Herabsetzung bezw. eine
Anschwärzung der
KonkuITen~ hinauslaufe, vor dem
Gesetze nicht Stand zu halten vermöge (vgl. statt vieler
BGE 56 II S. 30). Nun ist aber kein Zweifel, dass die Art
und Weise, wie die Beklagte hier vorgegangen ist, offen-
sichtlich eine Anschwärzung der Klägerin darstellt. Es ist
bereits auf das unzulässige Wortspiel hingewiesen worden,
das die Beklagte mit dem Namen der Klägerin getrieben
hat, um sie damit dem Spott des Publikums preiszugeben.
Ungehörig war es aber auch, wenn die Beklagte von dem
« berühmten Götzenbild Persil» sprach und die Klägerin
als ein « grosskapitalistisches ausländisches Unternehmen »
Markenschutz. No 78.
461
bezeichnete, « das seine Machtstellung unbedingt und mass-
los ausnütze ». Derartige Anwürfe stellen keine objektive
Kritik mehr dar, sondern sind als gehässige Angriffe zu
bezeichnen, die den Regeln eines anständigen Konkurrenz-
kampfes durchaus widersprechen. Es kann und soll der
Beklagten nicht verwehrt werden, auf den billigeren Preis
ihres Produktes hinzuweisen; dies darf aber nicht auf die
Weise geschehen, dass sie die höheren Preise der Kon-
kurrenz schlechtweg als unanständig hinstellt. Die blO88e
Tatsache eines Preisunterschiedes zwingt nicht ohne wei-
teres zum Schlusse, dass der verlangte Mehrpreis eine
unlautere Ausnützung des kaufenden Publikums dar-
stellt; dieser kann sehr wohl durch höhere Produktions-
kosten, Verkaufsprovisionen an Zwischenhändler und
andere Zwischenspesen etc. bedingt sein. Auch ist, was
gerade vorliegend von Bedeutung sein dürfte, nicht zu
bestreiten, dass derjenige, der den Markt für ein Produkt
erschlossen und damit Pionierdienste für alle nachfol-
genden geleistet hat, -
zumal im Hinblick auf das damit
verbundene Risiko -
einen höhern Gewinn wird bean-
spruchen dürfen, ohne dass ihm deshalb ohne weiteres Aus-
beutung vorgeworfen werden kann. Bei dieser Sachlage,
d. h. angesichts der Schwierigkeit einer zutreffenden und
objektiven Beurteilung der Angemessenheit bezw. Anstän-
digkeit verlangter Preise, muss es grundsätzlich als verpönt
erachtet werden, wenn ein Geschäftsmann in seiner Pro-
paganda sich gegenüber einem Konkurrenten derartige
Werturteile erlaubt, zumal wenn er dies, wie dies hier
geschehen ist, tut, ohne den Dingen auf den Grund zu
gehen. Vorliegend kommt weiter in Betracht, dass es der
Beklagten bei ihrer beständigen Bezugnahme auf das
Waschpulver der Klägerin zudem nicht nur darum zu tun
war, den billigeren Preis ihres eigenen Produktes hervor-
zuheben; vielmehr hatte sie es offensichtlich in erster
Linie darauf abgesehen, sich hiedurch den guten Ruf,
den die Klägerin sich beim Publikum verschafft hatte,
zunutze zu machen. Ein Gewerbetreibender, der sich mit
462
Sohuldbetreibungs- und Konku1'Sl'6Cht.
einem Erzeugnis bekannt gemacht hat, braucht sich indes-
sen nicht gefallen zu lassen, dass seine Konkurrenten bei
. der Anpreisung ihrer Waren beständig auf seinen .Name?
bezw. sein Produkt hinweisen, um dergestalt seme mIt
Mühe und Geld erzielten Erfolge kostenlos für sich auszu-
beuten. Es widerspricht daher ebenfalls unter den hier
obgewalteten Umständen den Regeln ei?~ loyale~ Kon-
kurrenzkampfes, wenn sich die Beklagte In ihren ZeItungs-
artikeln und Inseraten Ausdrücken wie « Ersatz für
Persil », « Kein Persil aber gleich gut» und dergleichen
bediente (vgl. auch BGE 50 II 201 f. Erw. 4). Der kläge-
rische Feststellungs- und Unterlassungsanspruch ist daher
im Sinne der vorgehenden Ausführungen auch hinsichtlich
der in der Propaganda der Beklagten erfolgten Bezugnahme
auf die Klägerin und ihr Produkt, sofern diese den Rahmen
einer blossen objektiv gehaltenen Vergleichung über-
schritt, gutzuheissen.
VI. SCHULDBETREIBUNGS· UND
KONKURSRECHT
POURSUITE ET FAILLITE
Vgl. IH. Teil Nr. 43. -
Voir UIe partie N° 43.
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I. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
79. t1rt6U der staa.ts- und verwaltungsrechtliohen Abteilung
vom 14. Oktober 19S5 i. S. Gschwill d gegen Eidgenossenschaft.
Schädigung eines Schweizerbürgers durch Massnahmen eines
fremden Staates, die gegen das Völkerrecht verstossen sollen.
Rechtliche Bedeutung der von den Organen des politischl;lIl
Departements dem Bürger erteilten « Zusage », deshalb bei
dem fremden Staate intervenieren zu wollen.
Angebliche
Begründung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Geschä·
digten und dem Bund, wodurch dieser als Geschäftsführer
dem Geschädigten für Anwendung der in dessen Interesse gebo-
tenen Sorgfalt bei Durchführung der übernommenen Aufgabe
haftbar würde. Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurtei-
lung einer Schadenersatzklage gegen den Bund, die auf die
Verletzung jener behaupteten Vertragspflicht gestützt wird.
Zivilrechtliche Streitigkeit nach Art. 48 Ziff. 2 OG oder « in
der Bundesgesetzgebung begründeter vermögensrechtlicher
Anspruch an den Bund aus öffentlichem Rechte» nach Art. 17
VDG: Abweisung der Klage, weil höchstens eine Verantwort-
lichkeit aus pflichtwidriger Amtsführung von Bundesbeamten
in Betracht kommen könnte, für die die beschränkenden
Voraussetzungen des Verantwortlichkeitsgesetzes von 1850
gelten würden.
A. -
Der Kläger Gschwind, SchweizerbÜlger, war seit
1899 Inhaber eines Exporthauses für Baumwollgame,
Baumwollgewebe und Textilmaschinen in Manchester, mit
Zweigniederlassung in St. Gallen. Während des Welt-
krieges hielten die englischen Behörden Waren, die der
Kläger ausführen wollte, zurück und trafen eiIie Reihe
anderer Massnahmen, durch die dieser in seiner Geschäfts-
tätigkeit gehemmt wurde. Zwei von ihm im Januar 1921
und Dezember 1920 eingeleitete (später abgeänderte und
ergänzte) Klagen, womit er von der englischen Regierung
Schadenersatz dafür verlangte, dass sie
AB 58 II -
1932