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Erbrecht. Np 36.
In meiner Gegenwart und derjenigen zweier Zeugen hat
der Testator die Urkunde eigenhändig unterzeichnet. Im
übrigen sind die gesetzlichen Formvorschriften eingehalten
worden.
Weinfeiden, den 29. Januar 1931.
(Stempel) Der Notar des Kreises Weinfelden:
(sig.) J. Forster. »
B. -
Mit der vorliegenden Klage verlangen der Bruder
und die Söhne einer vorverstorbenen Schwester des Erb-
lassers Ungültigerklärung des Testaments u. a. wegen
Formmal1gel.
G. -
Alle Instanzen haben die Klage abgewiesen, das
Bundesg~richt
aus den Gründen:
Es scheint dem V/ortlaute der Formvorschriften der
Art. 500 und 501 ZGB nicht zu entsprechen, dass die
Urkundsp"'vl'Son nicht gleich nach der Datierung und der
Unterzeichnung durch den Erblasser, also vor der V er-
urkundung der Zeugenbescheinigung, sondern erst nach
dieser die Urkunde unterschrieben hat (im Anschluss an
eine vom Bundesrecht nicht geforderte, aber d~swegen
nicht etwa verpönte Beurkundungsformel). Allein es lässt
sich kein zureichender Grund dafür ersehen, dass das
Gesetz diese Reihenfolge der. Beurkundungshandlungen
hätte ausschliessen, m. a. W: nur die im Gesetze selbst
angedeutete genügen lassen wollen, weil ja die Erklärungen
des Erblassers so oder anders von der Unterschrift der
Urkundsperson in gleich zuverlässiger Weise gedeckt
werden. Dass die « Mitwirkung der Zeugen » im Gesetze
der « Mitwirkung des Beamten» nachfolgt, lässt sich
zwangslos dadurch erklären, dass die bezüglichen Vor-
schriften je in einem Artikel zusammengefasst wurden.
Wenn im Eingang des zweiten Artikels gesagt wird, die
Mitwirkung . der Zeugen habe « unmittelbar nach der
Datierung und Unterzeichnung)} stattzufinden, so wollte
Obligationenrecht. N0 37.
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damit nur das Erfordernis der unitas actus aufgestellt,
m. a. W. abgelehnt werden, dass eine Mitwirkung von
Zeugen erst geraume Zeit nach der Beurkundung noch
genügen würde, was seinen guten Grund hat. Dagegen ist,
wie gesagt, kein zureichender Grund ersichtlich, weswegen
die Mitwirkung der Zeugen nicht schon vor der Unter-
zeichnung durch die U rkundsperson stattfinden und auch
beurkundet werden dürfte, bezw. weswegen solche Antezi-
pation der Mitwirkung der Zeugen und ihrer Beurkundung
einen die Ungültigkeit des Testaments rechtfertigenden
Formmangel ausmachen würde. In dem von den Klägern
angezogenen Präjudiz BGE 55 II 236 H. ist nichts gegen-
teiliges ausgesprochen worden, da damals eine ganz andere
als die hier streitige Frage zur Entscheidung stand und
daher die Rechtserörterungen auch nur auf jene Frage
zugeschnitten wurden.
IH. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
37. A.uszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung
vom 1. Juni 1932 i. S. Strohsohneider gegen «A.utag).
Kau f. Dem Käufer st-eht neben den aedilizischen Rechtsmitteln
der Wandelungs- und Minderungsklage auch die allgemeine
Schadenersatzklage zu, wenn den Verkäufer ein Verschulden
an der mangelhaften Lieferung trifft. OR Art. 97, 208.
Diese Klage ist der einjährigen, von der Ablieferung der Kaufsache
an laufenden. Verjährungsfrist unterworfen.
OR Art. 210
Abs.1.
A. -
Am 15. November 1927 verkaufte die Beklagte,
« Autag ll, Automobil-Handels-A.-G. in Zürich, dem Kläger,
Heinrich Strohschneider in Zürich, ein Automobil, Marke
Ansaldo, lieferbar unter der üblichen halbjährlichen
Fabrikgarantie am 1. Januar 1928 zum Preise von
208
Obligationenrecht. N° 37.
11 000 Fr.; diese Summe war in fünf Teilen zahlbar.
. Schon am 9. Januar 1928 machte der Kläger schriftlich
eine Reihe von Mängeln des Ansaldo-Wagens .~elu:nd,
namentlich einen zu grossen Benzinverbrauch. Ahnliche
Reklamationen häuften sich in den folgenden Monaten
an. Der Wagen wurde durch die Beklagte wiederholt in
Reparatur genommen, ohne dass es ihr aber gelungen
wäre, die Mängel in einer den Kläger befriedigenden Weise
zu beheben.
Am 11. Dezember 1928 erklärte Stroh-
schneider, er verlange Wandelung des Kaufes, Rück-
erstattung des bezahlten Teiles des Kaufpreises und
Schadenersatz, nachdem ihm ein Herr Meier im Namen
der Beklagten erklärt habe, es sei dieser nicht möglich
den Benzinverbrauch so zu regulieren, dass er sich auf das
zugesicherte Mass von 12 Litern im Sommer und v~n
14 Litern im Winter stelle. Vom Kaufpreis waren In
diesem Zeitpunkt zwei Akzepte von je 2000 Fr. und der
Anrechnungswert eines Fiat-Wagens von 4000 Fr. bezahlt;
eine Barzahlung von 1000 Fr. wurde durch den Kläger
verweigert, ebenso die Einlösung des dr?-tten Akzeptes
von 2000 Fr. Gegen die durch die Beklagte eingeleitete
Wechselbetreibung wurde dem Kläger der Rechtsvorschlag
be~lli~.
.
Im Februar 1929 kam es zu einem ersten Prozess In
dieser Kaufsangelegenheit. Die heutige Beklagte erhob
damals Klage auf Bezahlung des genannten Wechsels
von 2000 Fr. und von 150 Fr. für die Wechselkosten.
Der heutige Kläger bestritt die Klage und erhob Wider-
klage mit folgenden Rechtsbegehren :
a) Der Kauf vom 15. November 1927 sei zu wandeln
und die Autag demgemäss zu verpflichten, den Ansaldo-
Wagen zurückzunehmen und die an den Kaufpreis ge-
leisteten 8000 Fr. zurückzuerstatten.
b) sie sei ferner zu verurteilen, ihm 1405 Fr. 10 Cts. als
Schadenersatz wegen zu grossen Benzin- und Ölverbrau-
ches, Reparaturen und Spesen, sowie wegen Nichtbenütz-
barkeit des Wagens zu entrichten.
Obligationenrecht. No 37.
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Ausserdem behielt sich der heutige Kläger eine Mehr-
forderung vor·.
Das Bezirksgericht Zürich hiess die Hauptklage am·
20, Mai 1930 gut und ~es das Wandelungsbegehren des
damaligen Beklagten und Widerklägers ab, indem es auf
Grund einer Expertise Christen annahm, der Mangel des
zu grossen Benzinverbrauches habe sich mit dem geringen
Kostenaufwand von 136 Fr. 45 Cts. inz~schen beheben
lassen; immerhin gelangte es zur Gutheissung der Scha-
denersatzforderung des Widerklägers im Betrage von
855 Fr. 45 Cts.
Im Appellationsverfahren bestätigte das Obergericht
grundsätzlich den erstinstanzlichen Entscheid; immerhin
setzte es in seinem Urteil vom 29. November 1930 die
Schadenersatzforderung des heutigen Klägers auf 775 Fr.
45 Cts. herab.
B. -
Am 11. Mai 1931 hat Strohschneider gegen die
Autag die vorliegende Klage eingeleitet und das Rechts-
. begehren gestellt, die Beklagte sei zu verurteilen, ihm
11,895 Fr. nebst 5 % Zins seit 21. Februar 1931 zu be-
zahlen. Die Forderung wird als Ersatz des direkten und
indirekten Schadens begründet, der ihm wegen der Nicht-
benützbarkeit des Wagens entstanden sei, soweit er im
frühern Verfahren nicht eingekla~ worden sei.
O. -
Die Bekla~e hat Abweisung der Klage beantragt
und Gutheissung der Widerklage auf Bezahlung der vom
Kaufpreis noch ausstehenden 1000 Fr. nebst 5 % Zins
seit 1. Januar 1928 verlangt.
D.- .....
E. -
Durch Urteil vom 5. November ~931 hat das
Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen
und die Widerklage gutgeheissen.
F. -
Gegen dieses Erkenntnis hat der Kläger und
Widerbeklagte rechtzeitig und in der gesetzlichen Form
die Berufung an das Bundesgericht erklärt und den Antrag
gestellt, die Klage sei im herabgesetzten Betrag von
10,860 Fr. nebst 5 % Zins seit 21. Februar 1931 gutzu-
210
Obligationenrecht. N° 37.
heissen und die Widerklage sei abzuweisen. Die noch
streitige Summe von 10,860 Fr. setzt sich folgendermassen
zusammen:
a)
7,980 Fr. Schadenersatz wegen Unmöglichkeit des
Gebrauchs des Wagens vom 1. Januar
1929 bis 17. Juni 1930 (532 Tage su
b)
c)
d)
1,080
»
2,500 »
300 »
1l,860 Fr.
1,000 l)
10,860 Fr.
15 Fr.);
Schadenersatz für Garagemiete (18 Mo-
nate zu 60 Fr.);
Ersatz des während dieser Zeit entstan-
denen Minderwertes des Wagens;
Zinsyerlust auf den beiden Akzepten von
je 2000 Fr.;
wovon die noch geschuldeten
abzuziehen seien, sodass die Beklagte
zur ZahlUng von
zu verurteilen sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Nach Art. 208 Abs.2 OR hat der Verkäufer,
wenn das Wandelungsbegehren des Käufers gutgeheissen
wird, den unmittelbar durch die Lieferung fehlerhafter
Ware verursachten Schaden zu ersetzen, ohne dass es
eines Verschuldens auf seiner Seite bedUrfte. Für den
weiteren Schaden hat er nach Art. 208 Abs. 3 OR nur
aufzukommen, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei
- Verschulden zur Last falle.
Dagegen sieht das Gesetz
in den Bestimmungen über den Kaufvertrag neben dieser
Wandelungsklage nicht noch eine selbständige Schaden-
ersatzklage des Käufers vor, und es könnte daraus der
Schluss gezogen werden, der Käufer sei auf den Preis-
minderungsanspruch beschränkt, wenn er, wie im vorlie-
genden Fall vor Obergericht, das Wandelungsbegehren
fallen gelassen hat. Allein das Bundesgericht hat schon
unter der Herrschaft des früheren Obligationenrechtes
erkannt, dass dem Käufer neben dem aedilizischen Rechts-
ObligBtionenrecht. N0 37.
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mittel der Wandelung auch die allgemeinen kontraktlischen
Schadenersatzansprüche zustehen, sofern
die V oraus-
setzungen hiefür vorhanden sind, d. h. sofern den Verkäu - .
fer ein Verschulden trifft (BGE 17 S. 317; 26 S. 558;
vgl. auch HAFNER, Kommentar N. 8 zu Art. 254 aOR).
Wenn das Bundesgericht gefunden hat, der Käufer habe
also im Falle der schuldhaften Nichterfüllung durch man-
gelhafte Lieferung des Verkäufers die Wahl zwischen der
Klage nach Art. 208 und derjenigen nach Art. 97 ff. OR
(BGE 41 Ir S. 736; vgl. auch OSER, Kommentar, 2. Aufl.
N. 6 zu Art. 197 OR), so hat das aber nicht die Bedeutung,
dass durch die Ausübung des Wahlrechtes zugunsten der
Wandelung ein Schadenersatzbegehren gemäss Art. 97
konsumiert würde. Die vorliegende Klage ist also entgegen
der Ansicht der Beklagten nicht deshalb unzulässig, woil
der Kläger im frühern Prozess zunächst auf Wandelung
geklagt hatte.
Aber auch der weitere Standpunkt der Beklagten,
Schadenersatzansprüche gemäss OR Art. 97 ff. könnten
nicht mit einem Preisminderungsbegehren verbunden
werden, ist nicht haltba,r. Es besteht kein Grund, die
allgemeine Schadenersatzklage im Verhältnis zur Min-
derung anders zu behandeln, als im Verhältnis zur Wan-
delung (BGE 26 II S.558).
Es ist nicht einzusehen,
warum der Käufer, der eine mangelhafte Sache behält,
den Ersatz des durch die Mangelhaftigkeit entstandenen
Schadens verlieren sollte" (ebenso OSER, Kommentar,
2. Aufl., N. 16 zu Art. 205 OR, im Gegensatz zur ersten
Auflage N.V. 2 zu Art. 205, und vor allen Dingen VON TuRR
Streüzüge im revidierten Obligationenrecht, SJZ 18
S. 370). Die Uehauptung der Beklagten, dass auf diese
Weise dem Käufer auf doppelte·Art Ersatz zugesprochen
werde, einmal als Preisreduktion und sodann als Schaden-
ersatz, trifft nicht zu; denn durch die Preisreduktion
wird ein Schaden, der durch die mangelhafte Lieferung
angerichtet worden ist, z. B. die Heilungskosten nach
Verletzung anlässlieh eines durch Materialfehler verur-
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Obligationenrecht. N0 37.
sachten Automobilunfalles, nicht gedeckt (vgl. VON Tmm
a.a.O. S. 370).
Endlich kann nicht gesagt werden, dass über die noch
streitigen Ersatzforderungen schon in frühem Verfahren
rechtskräftig erkannt worden sei. Die damals beurteilten,
zum Teil gutgeheissenen Ansprüche erstreckten sich auf
eine andere Periode, als die in diesem Verfahren streitigen.
2. -
Gegenüber allen Forderungen des Klägers hat die
Beklagte sodann die Einrede' der Verjährung erhoben.
Ohne Zweifel ist diese Einrede nur dann begründet, wenn
auf die Klage die einjährige Verjährungsfrist des Art. ·210
Abs. I OR anzuwenden ist, die für Klagen auf Gewähr-
leistung wegen Sachmängeln gilt. In dieser Frage ist der
Lösung des Handelsgerichtes und seiner einlässlichen
Begründung ohne weiteres beizupflichten. Es hat unter
Hinweis auf seine eigenen frühem
Entscheidungen
(BLf.h.E. Bd. 16 S. 17, Bd. 17 S. 10 und BlZR Bd. 18 S. 67),
unter Widerlegung einer frühem Lehrmeinung, die auf die
zehnjährige Frist des Art. 127 OR abstellen wolle (HAFNER,
Kommentar N. I zu Art. 257 aOR) und unter Berufung
auf die im Schrifttum herrschende Auffassung (BECKER,
Kommentar N.6 zu Art. 210 OR, OSER, Kommentar,
2. Auf I. N. 3 zu Art. 210 OR) namentlich ausgeführt,
dass unter jeder Klage, deren Gegenstand ein neben
Wandelung oder Minderung zulässiger Schadenersatz-
anspruch sei, eine Klage auf Gewährleistung im Sinne des
Art. 210 Abs. I OR zu verstehen sei, und dass es nicht
gerechtfertigt sei, hinsichtlich der Verjährung einen
Unterschied zwischen mittelbarem und unmittelbarem
Schaden zu machen, auf den unmittelbaren Schaden im
Sinne des Art. 208 Abs. 2 aber ohne Zweifel die einjährige
Frist anzuwenden sei; ferner könne nichts daraus abge-
leitet werden, dass das Gesetz bei der Wandelung in Art.208
Abs. 3 die allgemeine Schadenersatzklage ausdrücklich
erwähne, bei der Minderung aber nicht, denn der in
Art. 208 Abs.3 enthaltene Hinweis auf Art. 97 OR, der
übrigens als ein Versehen der Gesetzesrevision kritisiert
Obligationenrecht. N0 38.
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worden ist (VON TUHR a.a.O. S.370), sei formeller Natur
und überflüssig gewesen. In der Tat ist die gemeinrecht-
liche Unterscheidung zwischen den beiden Klagen in
Bezug auf die Verjährung für das Obligationenrecht nicht
gerechtfertigt, und es ist deshalb schlechthin die Spezial-
bestimmung des Art.210 Abs. I anzuwenden.' Damit
stimmt übrigens auch die deutsche Lehrmeinung und
Gerichtspraxis zu § 477 BGB und § 377 HGB überein
(vgl. STAUB'S Kommentar zum HGB, 12. und 13. Auf!.
Bd. 4 Anm. 133 zu § 377). Nach moderner Rechtsauf-
fassung ist wegen der Gefahr der baldigen Verdunkelung
des Tatbestandes und im Interesse der Beweglichkeit des
Verkehrs eine rasche Abwicklung der Handelsgeschäfte
und somit eine kurze Verjährungsfrist notwendig, welche
sich auf alle Rechtsfolgen der mangelhaften Lieferung
bezieht. Schliesslich hat die Vorinstanz mit Recht be-
merkt, dass es ein innerer Widerspruch wäre, wenn die
Ansprüche wegen der Folgen der Sachmängel einer längern
Verjährung unterworfen würden, als jene, die sich unmittel-
bar auf die Mängel selbst beziehen.
38. Arret da la Ire Section civila du 5 juillet 19Sa
dans la cause lIegelbach contre Reutter.
Accident d'automobile .. 1. Faute de l'automobiliste qui depasse
une voiture de tram a l'arret. (Consid. 1.)
2. Faute concomitante de la victime qui surgit brusqueIllent de
derriere la voiture de tram arretea ? Question resolue par la
negative en l'espece (enfant de 10 ans, presse de traverser la
rue pour se rendre a l'ecole). (Consid. 2.)
.
3. IndemniM pour perte da soutien en cas de Illort d'un fils age
de dix ans ? Question resolue par la negative in OO'TWreto.
(Consid. 4.)
4. Appreciation du tort moral en pareilcas. (Consid. 5.)
Art. 41 sq. CO, 16 ccs.
A. -
Le 5 juin 1931, Georges Hegelbach, age de
10 ans et demi, se rendait a l'eco1e de son quartier, a