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Familienrecht. No 33.
herum -
auf welchen Zeitpunkt der Beklagte den Anfang
setzt -
begonnen, so stellt anderseits die Vorinstanz
nicht fest, dass ein Geschlechtsverkehr schon vor diesem
Datum stattgefunden habe, sondern sie entscheidet gegen
den Beklagten, weil er den Beweis für den von ihm behaup-
teten Anfangstermin nicht geleistet habe. Diese Verteilung
der Beweislast stützt die Vorinstanz zu Unrecht auf
Alt. 314 ZGB. Hiernach ist allerdings die Vaterschaft
des Beklagten zu vermuten, wenn er in der kritischen
Zeit mit der Mutter des Kindes verkehrt hat, allein die
Vermutung entfällt, wenn Tatsachen nachgewiesen sind,
welche erhebliche Zweifel an der Vaterschaft rechtfertigen.
Dahin gehört die Tatsache, dass nach dem Reifegrad des
Kindes die Konzeption nicht im betreffenden Zeitpunkt
erfolgt sein kann. Die Vater!:!chaft des Beklagten ist also,
weil sein zugegebener Verkehr in die kritische Zeit fällt,
zunächst zu vermuten, aber die Vermutung wird wider-
legt mit dem Nachweis, dass ein am 25. November mit
allen Zeichen des Ausgetragenseins geborenes Kind nicht
erst um den 24. April herum gezeugt worden sein kann.
Die s er Nachweis kann dem Beklagten auferlegt wer-
den; ihm aber den Beweis dafür, dass kein früherer
Geschlechtsverkehr stattgefunden hat, zuzumuten, hiesse
die Beweislastverteilung von Art. 314 Abs. 1 umkehren;
denn wenn der zugegebene Geschlechtsverkehr gemäss
Art. 314 Abs. 2 ausser Betracht fällt, so muss eben die
Vermutung des Art. 314 Abs. 1 durch Nachweis eines
weiteren Geschlechtsverkehr~ in der kritischen Zeit wieder-
hergestellt werden, und dieser Nachwejs liegt, wie immer
der Nachweis der Beiwohnung, der Klägerschaft ob. Es
ist auch nicht möglich, mit den von der Vorinstanz ange-
stellten Überlegungen prozessualer Natur zu ihrem Resul-
tat zu gelangen; denn die Beweislastverteilung ist bundes-
rechtlich geordnet und kann durch die kantonalen Prozess-
gesetze nicht abgeändert werden. Dagegen wäre natürlich
die Vorinstanz frei gewesen, auf Grund des Zugeständnisses
eines spätem Geschlechtsverkehrs im Zusammenhang mit
Erbrecht. No 34.
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den aus den vorgelegten Briefen sich ergebenden Anhalts-
punkten auf Geschlechtsverkehr schon erheblich vor dem
zugegebenen Datum zu schllessen. Damit wäre sie im
Rahmen der ihr zustehenden Beweiswürdigung geblieben.
Allein diesen Beweisschluss hat die Vorinstanz nicht
gezogen, sondern sie stellte darauf ab, dass der Beklagte den
Beweis für die erst spätere Beiwohnung nicht erbracht
habe; dabei liess sie die Anhaltspunkte aus jenen Briefen
lediglich in dem Sinne mitsprechen, dass ihm angesichts
derselben die Beweislast noch umso eher zugemutet werden
könne, was allerdings ein untaugliches Argument ist.
II. ERBRECHT
DROIT DES SUCCESSIONS
34. Auszug aus dem t1rteil der II. Zivilabteilung
vom 17. Juni 1932 i. S. Bernet und Xonsorten gegen
Landwirtschaftlichen Verein Gommiswald.
W i der s p r u c h ski a g e. Art. 107 SchKG.
Die Fristbestimmung des Art. 107 Abs. 2 SchKG ist zwingender
Natur. Erw. 2 a.A.
Erb eng e m ein s c h a f t. Art. 602 ZGB.
In d r in g 1 ich e n Fäll e n und solange, als die Dringlichkeit
dauert, ist jeder Erbe befugt, von sich aus namens der Erben-
gemeinschaft zu handeln. Erw. 2.
Dabei kommt es auf die g run d sät z I ich e Dringlichkeit an,
gleichviel ob sich nachträglich herausstellt, dass im ca.su
zufällig ein gemeinsames Handeln aller Erben möglich gewe-
sen wäre. Erw. 3.
(Einschränkung der bisherigen Rechtsprechung, durch die für
alle Fälle das gemeinsame Handeln sämtlicher Erben gefor-
dert wurde.)
A. -
Der im Jahre 1913 verstorbene Landwirt Leo
Bemet in Gommiswaldhatte durch Testament verfügt,
dass sein in einem kleinen landwirtschaftlichen Betrieb
bestehender Nachlass bis zum 25. Altersjahr des Sohnes
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Erbrecht. No 34.
Albert, d. h. bis zum 20. Oktober 1931 ungeteilt bleibe
und dass die Nutzung während dieser Zeit zunächst
sämtlichen Erben und von 1919 an der Witwe zustehen
solle. Im Jahre 1919 verheiratete sich die Witwe mit
einem Otto Bernet, mit dem sie in der Folge die Land-
wirtschaft gemeinsam betrieb.
B. -
Am 4. April 1930 wurden in Fortsetzung einer
gegen Otto Bernet geführten Betreibung des Landwirt-
schaftlichen Vereins Gommiswald auf der Liegenschaft
der Ehefrau und ihrer Kinder mehrere Stück Vieh und
verschiedene landwirtschaftliche Gerätschaften im Gesamt-
schätzungswerte von 6300 Fr. gepfändet. Der anwesende
Sohn erster Ehe, Albert Bernet, bezeichnete diese Objekte
als Eigentum der Erbmasse des Leo Bernet, worauf « den
Erben des Leo Bernet » gemäss Art. 107 SchKG Frist zur
Klage angesetzt wurde. Zugestellt wurde diese Aufforde-
rung an Albert Bernet. Binnen der zehntägigen Frist
verlangten die Mutter Frau Amalia Bernet-Bernet, sowie
die beiden Töchter Frau Amalia Bisang-Bernet und Frau
Rosa Brägger-Bernet, vertreten durch Dr. M. Stampfli,
Vorladung des Pfändungsgläubigers vor Vermittleramt.
Das vierte Mitglied der Erbengemeinschaft, Albert Bernet,
wurde im Begehren, wie der Anwalt erklärt, aus Versehen
weggelassen. Am Vermittlungsvorstand, der nach Ablauf
der zehntägigen Frist stattfand, korrigierte der Anwalt
das Versehen. Albert Bernet wurde als vierter Kläger
beigefügt und der Leitschein 'auch auf ihn ausgestellt.
Die Kläger behaupten und dEr Vermittler bezeugt es,
dass der damalige Vertreter des beklagten Vereins mit
dieser Ergänzung einverstanden gewesen sei. Die Klage
wurde von allen vier Erben eingereicht. Der Beklagte
verlangte in erster Unie Ausweisung des Albert Bernet
allE dem Verfahren, weil seine Klage nicht ordnungsgemäss
eingeleitet worden sei; den übrigen Erben sodann bestritt
er die Legitimation, die Widerspruchsklage allein fcrtzu-
führen.
O. -
Die Klage wurde von bei den kantonalen Instanzen
Erbrecht. No 34.
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abgewiesen, vom Kantonsgericht mit folgender Begrün-
dung. Der Mitkläger Albert Bernet habe nicht binnen
der zehntägigen Frist de~ Art. 107 SchKG das Vermitt-
lungsbegehren gestellt, das ist Klage angehoben, sondern
erst nachher am Vermittlungsvorstand. Wenn die Gegen-
partei damals mit dem Auftreten Bernets als vierten
Klägers einverstanden gewesen sein sollte, so sei das
unerheblich, weil es sich bei der Frist zur Widerspruchs-
klage um eine Verwirkungsfrist handle, deren Einhaltung
von Amtes wegen berücksichtigt werden müsse. In der
gesetzlichen Frist sei also die Klage bloss von drei der
vier Miterben angehoben worden. Da gemäss Art. 602
ZGB Miterben nur insgesamt um Erbschaftsgegenstände
klagend auftreten können, so fehle den drei Klägerinnen
die Aktivlegitimation. Im übrigen könne der Beklagte
den einzelnen Klägerinnen gegenüber die Einlassung auch
gestützt auf Art. 64 der kantonalen Zivilprozessordnung
verweigern (wo bestimmt ist, dass sich der Beklagte bei
Unteilbarkeit der Leistung und bei solidarischem Charakter
der Berechtigung solange nicht auf die von einem einzelnen
Berechtigten erhobene Klage einzulassen brauche, als der
Kläger nicht entweder in Gemeinschaft mit seinem Mit-
berechtigten auftrete oder ihm für den Fall des Unter-
liegens genügende Sicherheit gegen deren Ansprüche
biete). Der Mutter Bernet aber als derzeitiger Nutzungs-
berechtigten der Erbschaft das Recht zur Klage ohne die
übrigen Miterben einzuräumen, sei nicht möglich.
D. -
Mit der gegen dieses Urteil rechtzeitig eingereich-
ten Berufung verlangen die Kläger Gutheissung der Klage,
. eventuell Rückweisung des Prozesses zu materieller Be-
handlung an die Vorinstanz.
Sie machen geltend, aus Art. 107 SchKG ergebe sich
keineswegs, dass eine an und für sich verwirkte Frist
nicht durGh Zustimmung der Gegenpartei wiederherstell-
bar wäre. Wer hier ausser dem Beklagten als einzigem
Pfändungsgläubiger ein Interesse an der Einhaltung der
Klagefrist haben könnte, das alsdann von Amtes wegen
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wahrgenommen werden müsste, sei nicht einzusehen. Aus
Art. 602 ZGB folge übrigens nicht, dass auch im Wider-
spruchsprozesse alle Erben gemeinsam auftreten müssen.
In Wirklichkeit seien die Kläger in diesem Prozesse in
Verteidigungsstellung, sie wehren einen Angriff auf ihr
Eigentum ab. Dazu müsse jeder einzelne Miterbe berech-
tigt erklärt werden, selbst wenn man ihm mit der Praxis
des Bundesgerichts die Berechtigung zu Verfügungen über
den gemeinsamen Anspruch nicht einräumen wolle. Zum
mindesten wäre anzunehmen, dass die Mutter Bernet im
Namen der Erben klage, also auch des Albert Bernet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
(Berufungsvoraussetzungen.)
2. -
Die Unterlassung der Widerspruchsklage binnen
der zehntägigen Frist hat nach Art. 107 Abs. 3 SchKG
die Verwirkung des Drittanspruches zur Folge. Nach
dem hier zur Anwendung gelangenden st. gallischen Recht
liegt die Klageanhebung im Vermittlungsbegehren. Musste
die Klage, wie die Vorinstanz annimmt, von allen Erben
angehoben werden, so war der Anspruch demnach ver-
wirkt, wenn das Vermittlungsbegehl'en nicht innert der
zehntägigen Frist von ~ämtlichen Erben, einschliesslich
des Albert Bernet, gestellt wurde. Ob der Beklagte eine
aJIfällige Versäumnis der Frist geltend machte oder ob er
gar ausdrücklich auf diese EÜ}rede verzichtete, ist uner-
heblich. Die Fristbeftimmung des Art. 107 Abs.l SchKG
soll ein geordnetes Betreibungsverfahren gewährleisten,
ist also im öffentlichen Interesse und nicht einmal in
erster Linie um des Betreibungsgläubigers willen auf-
gestellt.
Das bedeutet, dass der Richter von Amtes-
wegen . zu prüfen hat, ob die Frist eingehalten ist.
Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung, dass dort, wo
der Anspruch einer Erbengemeinschaft zustehe, die Klage
von sämtlichen Erben angehoben werden müsse, auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach einzelne Er-
ben nicht befugt sind, zum unverteilten Nachlass gehörende
Erbrecht. N° 34.
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Ansprüche gerichtlich geltend zu machen, sei es auch
zuhanden der Erbengemeinschaft als solcher (vgl. BGE 50
II 219; 51 II 269). Der Schluss aus dieser Rechtsprechung
ist richtig. Es kann nach derselben nichts darauf ankom-
men, ob es sich um die Verfolg1lllg eines Anspruches oder,
wie hier, im Grunde genommen lediglich um die Abwehr
eines Angriffes handelt; denn die Prozessführung wurde,
m;t Ausnahme derjenigen, die einen Anspruch aller Erben
gegen emen einzelnen von ihnen zum Gegenstande hat
(BGE 54 II 243), schlechtweg der Gemeinschaft vorbe-
halten. Der vorliegende Fall zeigt aber die Notwendigkeit
einer weitern Einschränkung dieser Rechtsprechung.
Kommt ein gemeinsames Vorgehen wegen Uneinigkeit
der Erben oder aus' irgendeinem andern. Grunde nicht
zustande, so soll nach der bisherigen Auffassung ein gemäss
Art. 602 Abs. 3 zu bestellender Vertreter für sie handeln.
Dieser Weg ist, wie bei der Widerspruchsklage offenbar
wird, praktisch nicht immer gangbar. Steht nur eine so
kurze Frist zur Verfügung, so ist schon ungewiss, ob es
den Erben auch nur gelinge, in dieser Zeit die erforderlichen
Besprechungen untereinander abzuhalten, zumal wenn sie
zahlreich sind und weit auseinander wohnen oder wenn
nicht einmal alle Erben bekannt sind. Auch abgesehen
von diesen Besprechungen genügen aber die übrigen
Schwjerigkeite~, um die Wahrung der Frist zum minde-
sten ermtlich zU gefährden: dass zunächst ein Erbe
schlüssig werde,' die Bestellung eines Vertreters zu ver-
anlassen, dass er zu dem genannten Zwecke die Behörde
anrufe, dass diese, was mancherorts nicht von einem Tag
auf den andern geschehen kann, zusammentrete und den
Vertreter ernenne, dass der Vertreter über den Sach-
verhalt gehörig unterrichtet werde, dass er seinerseits
nötigenfalls einen Anwalt in~truiere und daf's so schliess-
lich noch rechtzeitig genug eine richtig abgefasste Klage
eingereicht werde -
denn nicht überall liegt, wie im
Kanton St. Gallen, die Klageanhebung im Gesuch um
den Vermittlungsvorstand -
hat gegenteils für den
AS 58 JI -
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Erbrecht. N° 34.
Regelfall als unmöglich zu gelten. Demgegenüber genügt
es nicht, dass der einzelne Erbe inzwischen wie jeder Dritte
als Geschäftsführer ohne Auftrag für die Gemeinschaft
handeln kann; denn gerade die Prozessführung durch
einen Geschäftsführer ohne· Auftrag kann praktisch
Schwierigkeiten machen. Vielmehr muss dem einzelnen
Erben das Recht zuerkannt werden, in aUen dringenden
Fällen zur Wahrung der Interessen der Erbengemein-
schaft und unter Verantwortlichkeit dieser gegenüber als
ihr Ver t r e t e r zu handeln und insbesondere auch in
ihrem Namen zu klagen. Als dringlich sind dabei die
Fälle zu erachten, wo es gilt, eine kurze Frist zu wahren
oder sonstwie drohenden Schaden durch rasches Handeln
von der Erbengemeinschaft abzuwenden. Hiezu gehört
die Einreichung einer Widerspruchsklage. In Art. 602
Abs. 2 ZGB sind die « gesetzlichen V ertretungs- und Ver-
waItungsbefugnisse» des einzelnen Erben gegenüber der
Gesamthand in der Tat auch vorbehalten. Wenn diese
Befugnis.se im Gesetz nirgends ausdrücklich umschrieben
eind, so bestehen sie nichtsdestoweniger, UJ?d zwar in dem
Umfange, wie sie sich für die Erbengemeinschaft als
Notwendigkeit herausstellen, d. h. in den eben erwähnten
Fällen von Dringlichkeit.
Bestehen bleiben die BefugniEise solange, als die Sache
dringlich ist. Wird es inzwischen möglich, eine Entschlies-
sung der Miterben zu provozi~ren oder durch die Behörde
einen Vertreter ernennen zu laEsen, so soll der einzelne
Erbe nicht weiterhin von sich aus mit Wirkung für die
Erbengeineinschaft handeln. Vom Zeitpunkt an, wo die
Dringlichkeit aufhört, entfällt seine gesetzliche Vollmacht,
es müssen entweder alle Erben g e m ein sam auftreten
oder es hat an Stelle des bisherigen gesetzlichen ein, sei
es von der Gemeinechaft oder von der Behörde ein-
g e set z t e r Vertreter zu handeln. Was speziell die
Prozessführung anlangt, so ist darnach der einzelne Erbe
zwar zur Anhebung der dringlichen Klage als Vertreter
der Erbengemeinschaft berechtigt, aber nicht zur Fort-
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setzung des Prozesses nach gewahrter Frist. Und da
seine Prozessvollmacht an den Anwalt nicht weiter reichen
kann, als seine materiellrechtliche Vertretungsbefugnis,
so bedarf der Anwalt für die Fortsetzung des Prozesses
der Beetätigung seiner Vollmacht durch die Gesamtheit
der Erben oder durch den eingesetzten Erbenvertreter .
Ohne solche wird ein auf den Namen der Gesamtheit der
Er~en .?efälltes U~il der Anfechtung aus den Nichtig-
keltsgrunden unterliegen, welche sich aus dem Mangel
rechtmässiger Vertretung ergeben.
3. -
Das Recht der Witwe Bernet und der beiden
Töchter, Frau Bisang-Bernet und Frau Brägger-Bernet,
als Erben namens der Erbengemeinschaft die· Wider-
spruchsklage einzureichen, muss somit bejaht werden, ja
.es hätte genügt, dass die Klage durch eine von ihnen
~ngehoben worden wäre. Sie ist auch rechtzeitig, d. h.
mnerhalb zehn Tagen seit der dazu ergangenen Aufforde-
rung, eingereicht worden. Ob in casu -
rückwärts ge-
sehen -
trotz der Kürze der Frist das gemeinsame Handeln
aller Erben mög1ich gewesen wäre und lediglich aus
Versehen unterblieben ist, spielt keine Rolle. Der einzelne
Erbe ist g run d sät z I j c h berechtigt, ohne seine Mit-
erben vorzugehen, wo im Interesse der Gemeinschaft
rasches Handeln geboten ist.
Fraglich erscheint nur, ob wirklich im Na m end e r
Erb eng e m'e ins c ha f t innerhalb der Frist des
Art. 107 SchKG geklagt worden ist. Im Rubrum der
Klage, d. h. des Vermittlungsbegehrens, sind als Parteien
lediglich die Witwe Bernet und die beiden Töchter auf-
geführt. Allein aus dem Rechtsbegehren in Verbindung
mit der Pfändungsurkunde und der Fristsetzung ergibt
sich, dass im Namen aller Erben geklagt werden wollte.
Es handelt sich also lediglich um eine ungenaue Bezeich-
nung der nach dem KlageinhaIt als Erbengemeinschaft
sicher bestimmten Partei, also um ein als Schreibfehler
zu qualifizierendes Versehen, das nach bekanntem Grund-
satz ohne weiteres zu korrigieren ist, und das der kläge-
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Erbrecht. No 35.
rische Anwalt denn auch bei erster Gelegenheit, näm-
lich im Vermittlungsvorstand, korrigiert hat.
Bei diesem Ergebnis mag dahingestellt bleiben, ob die
Witwe Bernet nicht auch in ihrer Stellung als N utzniesserin
des Nachlasses zur eingereichten Widerspruchsklage legiti-
miert gewesen wäre.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil
des Kantonsgerichtes von St. Gallen vom 3. Februar 1932
aufgehoben und die Sa.che zur materiellen Beurteilung
zurückgewiesen wird.
35. Auszug aus dem· Urteil der 11. Zivil abteilung
vom 8. Juli 1932 i. S. Wagner gegen Wagner-Xaufmann
und Iinder.
B ä u e r I ich e s Erb r e c h t. Art. 620 ff. ZGB.
l. Befinden sich in einer Erbschaft neben einem landwirtschaft"
lichen Gewerbe noch a n der e 0 b j e k te, z. B. Miethäuser,
so kann nicht ein Erbe gestützt auf Art. 620 die Zuweisung
des Ganzen verlangen. Erw. l.
2. N e ben b e tri e b im Sinne von Art. 625 ist nur eine Erwerbs-
tätigkeit, die mit dem Landwirtscbaftsgewerbe in einem innern
Zusammenhange steht, z. B. eine Schweinemästerei oder
Fuhrhalterei. Erw. 2.
Im Jahre 1923 starb Josef Wagner-Kaufmann, Land-
wirt im « Brühl » in Stans. Als Erben hinterliess er vier
Söhne aus erster Ehe und eine Witwe mit fünf minder-
jährigen Kindern zweiter Ehe. Der unbewegliche Nachlass
bestand in 2,345 ha Land, drei Wohnhäusern, einem Stall
und einer Holzhütte.
Mit vorliegender Klage verlangte Eduard Wagner, ein
Sohn erster Ehe, die Liegenschaften seien ihm gemäs8
Art. 620 ZGB zu dem von der kantonalen Güterschätzungs-
kommission ermittelten Ertragswert von 54,000 Fr. unge-
teilt zuzuweisen. Die Klage richtete sich, da die andern
Erbrecht. N° 35.
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Söhne erster Ehe auf die Zuweisung verzichtet hatten,
gegen die Witwe und die Kinder zweiter Ehe. Die Beklag-
ten beantragten Abweisung der Klage und verlangten
ihrerseits widerklageweise, dass ihnen die Liegenschaften
gemäss Art. 625 ZGB zum Verkehrswert, den sie auf
60,000 Fr. schätzen, zugewiesen werden.
Von den kantonalen Instanzen wurde die Widerklage
gutgeheissen, vom Bundesgericht Klage und Widerklage
abgewiesen.
.A U8 den Erwägungen :
1. -
Ein wenn auch kleines landwirtschaftliches Gewerbe
ist im Nachlass vorhanden: die 2,345 ha offenen, anbau-
baren Landes mit den nötigen Gebäulichkeiten, nämlich
der Scheune und demjenigen der drei Häuser, das sich
nach Anlage und Grösse als Wohngelegenheit für den
Bewirtschafter des Heimwesens eignet.
·Welches der
Häuser das ist, kann heute dahingestellt bleiben. Die zwei
verbleibenden Häuser sind zum Vermieten da, gehören
daher nicht zum landwirtschaftlichen Gewerbe. Damit
ist bereits gesagt, dass das Begehren des Klägers, es seien
ihm alle Liegenschaften gestützt auf Art. 620 ZGB zum
Ertrags"werte zuzuweisen, nicht gutgeheissen werden kann,
auch wenn er die subjektiven Voraussetzungen für den
Betrieb der Landwirtschaft erfüllt.
2. -
Die Zuweisung an die Widerkläger wurde von der
Vorinstanz in erster Linie auf Art. 625 ZGB gestützt, aber
zu Unrecht.
Art. 625 regelt den Fall, wo mit einem landwirtschaft-
lichen Gewerbe ein anderes Gewerbe als Nebenbetrieb
verbunden ist. Unter einem solchen Nebengewerbe ist
eine Erwerbstätigkeit «(une industrie» sagt der franzö-
sische Text) zu verstehen, die einen innern Zusammen-
hang mit dem Landwirtschaftsbetrieb aufweist, sei es
dass z. B. die Arbeitskräfte, die Maschinen des landwirt-
schaftlichen Gewerbes auch im Nebenbetrieb Verwendung
finden können oder umgekehrt, sei es dass die Produkte