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Obligationenreoht. No 25.
NelI'odierna diseussione della causa il rappresentante
dei convenuti ha sostenuto ehe quella petizione non era
atta ad interrompere la prescrizione poiche era eaduta
in perenzione in virtu dell'art. 140 POT.
Il fatto e vero, ma inaeeettabile la deduzione. La
perenzione dell'istanza avvenuta in virtu delI'art. 140
POT, se essa era di ostaeolo a ehe la causa potesse essere
eontinuata in base alla petizione deI 2 aprile 1927, non
metteva pero nel nulla il fatto ehe eon quella petizione
la preserizione era stata interrotta. La soluzione di questa
questione potrebbe forse essere diversa nel easo in eui
« l'istanza» in parola (cfr. il tenore dell'art. 140 POT)
dovesse ritenersi nulla e come non avvenuta per vizio
iniziale ed insanabile. Ma ein non e : la decadenza avvenne,
non' per' difetto originale della petizione, ma per inazione
della parte instante durante un determinato termine.
6. -
Da quanto precede risulta ehe la causa dev'essere
rinviata all'stanza
cantonale perehe assumi le prove
proposte dal ricorrente onde dimostrare, ch'egli sarebhe
stato tratto deliheratamente in inganno,dai convenuti
Rusconi e Sala celandogli intenzionalmente i difetti
dell'opera e perehe pronunci nuovo giudizio sulla base ehe
dal complemento d'istruzione sarft per risultare.
Il Tribunale jederale pronuncia:
Il ricorso e ammesso eie sentenze querelate 20 maggio
e 1° dieembre 1931 annullat~nel senso, ehe la causa e
rinviata per nuovo giudizio all'istanza cantonale previa
amministrazione delle prove a mente deI considerando 6
di questo giudizio.
Obligationenrecht. N° 26.
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26. Auszug a.us dem Urteil der I. Zivilabteilung
vom 10. Mai 1932 i. S. Eheleute Wi1li gegen IIeinemann.
Abt r e tun g von Rechtsansprüchen im Konkurs. Abwei-
sung der Einrede des Beklagten, dass nicht alle Abtretungs-
gläubiger den Anspruch eingeklagt hätten. SchKG Art. 260
(Erw. 1).
S i m u I t a n g r ü n dun g der Aktiengesellschaft. Befreiung
vom Prospektzwang und von der Bezugnahme der Aktien-
zeichnung auf den Prospekt. OR Art. 617 Abs. 5 (Erw. 2).
L i b e r i e run g s p f 1 ich t
der Aktionäre.
Zulässigkeit
der Verrechnung der Liberierungsschuld mit einer Kaufpreis-
forderung an die Gesellschaft. OR Art. 619. (Erw. 5).
A. -
Am 31. l\<Iai 1923 wurde in Zürich die konsti-
tuierende Generalversammlung der Amak A.-G. (Aktien-
gesellschaft Amateur-Kino-Kamera) abgehalten, an wel-
cher der Bücherrevisor O. E. Dunz, Dr. O. Schneider und
Dr. F. Heinemann teilnahmen. Das Aktienkapital wurde
auf 100,000 Fr., eingeteilt in 100 Namenaktien zu 1000 Fr.
festgesetzt, wovon Dunz 70, Schneider 15 und Heine-
mann auch 15 Stück zeichnete. Aus diesen drei Gesell-
schaftern wurde auch der Verwaltungsrat bestellt. Die
Versaminlung stellte ferner fest, dass das Kapital in
vollem Umfang gezeichnet und dass 20 % davon ein-
bezahlt seien. Grund dieser zweiten Feststellung war ein
Schreiben der' American. Express Oompany in Zürich
vom 16. Mai 1923, wonach bei der genannten B.:tnk auf
Rechnung der zu gründenden Aktiengesellschaft Amak
20,000 Fr. als Einzahlung von 20 % von 100 Aktien
durch Scheck geleistet und gutgeschrieben worden seien ...
ln der Folge geriet die Amak A.-G. in Konkurs. Das
Konkursamt kollozierte u. a. eine Forderung der Ehe-
leute Dr. Hans und Frau Lucie Willi von 69,270 Fr.
20 Ots. in der 5. Klasse. Gemäss Art. 260 SchKg wurde der
Rechtsanspruch gegen den Beklagten Heinemann auf Ein-
zahlung des gezeichneten Aktienkapitals von 15,000 Fr.
diesen heiden Gläubigern, sowie Rechtsanwalt Köpfli in
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Obligationenrecht. N0 26.
Zürich abgetreten, nachdem die Gläubigerversammlung
auf die Geltendmacllung verzichtet hatte.
B. -
Am 3]. August 1928 haben die Eheleute Willi
allein ~ Köpfli verzichtete auf eine Klage -
gegen Dr.
Franz Heinemann 15,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 17.
April 1928 eingeklagt.
C ...
D. -
Am 13. Januar 1932 hat das Obergericht des
Kantons Luzern die Klage auf Appellation der Kläger
hin abgewiesen .
E. -
Gegen dieses Erkenntnis hat die Klägerschaft
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen und Gut-
heissung der Klage beantragt.
F ...
Das Bund~gericht zieht in Erwägung :
1. -
Die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation ist
durch den Beklagten damit begründet worden, dass
Rechtsanwalt Köpfli sich am Prozess nicht beteiligt
habe, wiewohl er Abtretungsgläubiger se~ und die Ab-
tretungsurkunde des Konkursamtes Zürich-Altstadt in
Ziff. 5 bestimme, dass die verschiedenen Abtretungs-
gläubiger als Streitgenossen aufzutreten hätten..
Die
Einrede ist jedoch nicht begründet.
Erstens hat die
Vorlnstanz mit Recht bemerkt, dass es sich g:ar nicht
um die Aktivlegitimation d~r Kläger handelt: sondern
um die Einrede der mehreren Streitgenossen.
Diese
sodann ist abzuweisen. Bei mehrfacher Abtretung braucht
sich zwar der Beklagte die getrennte Belangung durch
die einzelnen sogenannten Zessionare nicht gefallen zu
lassen (JAEGER, Praxis TI Ziff. 3 ad c) zu Art. 260 SchKG).
Da die Konkursverwaltung nach der neuern Praxis
jedoch eine peremptorische Frist zur Getendmachung
des Anspruches ansetzen kann (BGE 37 I S. 338 ff.;
JAEGER, Kommentar S. 259, Praxis I Ziff. 2 ad m), vgl.
ferner BGE 40 III S. 433 ff.) und im vorliegenden Fall
(bis Ende August 1928) auch angesetzt hat, ist anzu-
Obligationenrecht. No 26.
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nehmen, Rechtsanwalt Köpfli sei in dem Zeitpunkt,
da er die Frist unbenützt ablaufen liess, als Abtretungs-
gläubiger ausgeschieden und die Kläger seien heute allein
noch Abtretungsgläubiger und zur Bildung der notwen-
digen Streitgenossenschaft gehalten. Diese Lösung, wo-
nach bei Verzicht eines Abtretungsgläubigers auf die
Prozessführung die Abtretung nicht dahinfitllt, sondern
die übrigen Abtretungsgläubiger den Anspruch immer
noch in seiner Totalität geltend machen können, ist
durch das Bundesgericht schon wiederholt ausgesprochen
worden (BGE 33 TI S. 342; 34 TI S. 386; 49 II S. 253).
2. -
Nach Art. 617 Abs. 5 OR (Revision durch Bun-
desratsbeschluss vom 8. Juli 1919 A. S. n. F. 35 S. 527)
bedürfen Aktienzeichnungen zu ihrer Gültigkeit einer
schriftlichen, auf den Statutenentwurf und den Prospekt
Bezug nehmenden Erklärung. Aus dieser Bestimmung
leitet der Beklagte ab, dass seine Aktienzeichnung un-
gültig sei; der durch Art. 617 OR geforderte Prospekt
sei seinerzeit bei der Gründung der Amak A.~G. nicht
ausgegeben worden, und der Zeichnungsschein nehme
denn auch nicht Bezug auf einen solchen.
Alle~ die Vorschriften über den Prospektzwang lassen
sich auf die Simultan- oder EinheitsgrÜDdung der Aktien-
gesellschaft nicht anwenden. Es ist zunächst nicht richtig,
dass das geltende Obligationenrecht nur ein e
Art
der Gründung kenne und dass daher alle seine Gründungs·
vorschriften auf alle Gründungen anwendbar seien. Zu-
treffend ist vielmehr die Ausführung des Bundesrates
in seiner Botschaft vom 21. Februar 1928 über die Revision
der Titel XXIV bis XXXIII des Obligationenrechtes
(BBl 1928 I S. 228/29), wonach die Form der Simul-
tangründung im geltenden Recht gar nicht geregelt ist,
sondern nur die Sukzessiv- oder Stufengründung, und
wonach sich jene lediglich in der Praxis in weitem Umfang
durchgesetzt hat. Sodann ist der Prospekt seiner Natur
nach und auch wie er in OR Art. 617 geregelt ist, ein
. Mittel der Werbung von Drittpersonen für die Aktien-
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Obligationenreeht. N0 26.
zeichnung.
Bei Simultangründungen, wo die Gründer
alle Aktien übernehmen und keine öffentliche Zeichnung
erfolgt, ist er überflüssig, und es bedarf dort auch keines
Schutzes der Drittpersonen durch Prospektzwang und
durch gesetzliche Anforderungen an den Prospektinha,lt.
Diese haben nur einen Sinn bei Stufengründungen, wie
denn auch alle Gesetzgebungen, die den Prospektzwang
kennen, ihn nur für die SukzessivgrÜlldung mit öffentlicher
Zeichnung vorschreiben (vgI. SILBERNAGEL, Die Gründung
der Aktiengesellschaft S. 150 ff.; K. LEHMANN, Das
Recht der Aktiengesellschaften S. 331 ff.; derselbe,
Lehrbuch des Handelsrechtes, 3. Auf I. S. 328 und unter
Anwendung auf die Gründung nach schweizerischem
Recht:. CURTI, Aktiengesellschaft und Holdinggesell-
schaft in der Schweiz. S. 665) und der bundesrätliche
Entwurf laut Botschaft (RBl 1928 I S. 228/229) die
Simultangründung ausdrücklich vom Prospektzwa,ng be-
freit.
Nach dem frühem Art. 615 Abs. 2 OR, der durch den
erwähnten Bundesratsbeschluss vom 8. Juli 1919 aufge-
hoben worden ist, bedurften Aktienzeichnungen einer
schriftlichen, auf die Statuten Bezug nehmenden Erklä-
rung, wenn sie gültig sein sollten.
Das Bundesgericht
hatte jedoch erkannt, dass die Zeichnung nicht etwa
schlechthin nichtig sei, wenn der Hinweis auf die Sat-
zungen fehlte, sondern dass der Ma,ngel dann als geheilt
zu gelten hatte, wenn der Aktienzeichner durch konklu-
dentes Verhalten zeigte, dass er auf die Geltendmachung
der Formfehlers verzichte (BGE 41 II S. 585 ff.). Derselbe
Grundsatz muss heute hinsichtlich der Formvorschriften
des Art. 617 OR gelten. Das Obergericht hat also mit
Fug bemerkt, dass von einer Ungültigkeit der Aktien-
zeichnung des Beklagten selbst dann nicht die Rede sein
könnte, wenn der Prospektzwang und die Notwendigkeit
der Bezugnahme auf den Prospekt in der Zeichnungs-
erklärung auch für die Simultangründung gelten würden,
denn es ist klar, dass der Beklagte den Fehler allenfalls
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genehmigt hätte, indem er sich in den Verwaltungsrat
wählen liess und zwei Jahre lang darin verblieb.
3 ..... .
4. -
(Einzahlung von 20 % vor der Gründungsver-
sammlung.)
5. -
Die restlichen 80,000 Fr. sollen nach der Dar-
stellung des Beklagten durch Dunz in der Weise auf
Rechnung aller Zeichner geleistet worden sein, dass er
der Gesellschaft gleich nach der Gründung Patente um
125,000 Fr. verkauft und die Schuld von 80,000 Fr. mit
dem Kaufpreisguthaben von 125,000 Fr. verrechnet
habe.
Die Vorinstanz ha,t immerhin gefunden, da,ss die Amak
Patente zum Preise von 25,000 Fr. unmittelbar vom
Grafen Cauda erworben habe, sodass die Forderung
Dunz' nicht höher als 100,000 Fr. gewesen sei. Dass
Dunz aber einen Anspruch aus Patentverkäufen in diesem
Betrage gehabt habe, womit er verrechnen kOllilte, ist
wiederum _ eine Frage der Beweiswürdigung, die nicht
in die Kompetenz des Bundesgerichtes fällt; dieses muss
vielmehr im Folgenden davon ausgehen, cla,ss Dunz i1l
der Tat eine &ufpreisforderung in dieser Höhe besass,
und es 'kann auch nicht, so wenig wie das Obergericht,
nachprüfen, ob die Gesellschaft Dunz für seine Sach-
leistungen einen zu hohen Preis einräumte, denn der
Verkauf hat aJs gültig zu gelten, und oh die daIrtaligen
Mitglieder des Verwaltungsra,tes durch Gewährung dieses
Preises ihre Pflicht verletzt und sich vera,ntwortlich ge-
macht haben, fällt überhaupt nicht in den Ra,hmen des
Prozesses.
Dagegen erhebt sich nun die Frage, ob eine solohe
Kompensation überha,upt zulässig sei. Es ist klar, dass
die Verrechnung mit einer solchen Kaufpreisforderung im
Ergebnis auf die Umgehung der Vorschriften des Art.
619 OR über die qualifizierte Gründung hinausläuft.
Allein da der Gesetzgeber darauf verzichtet hat, diese
sogenannten Nachgründungen den Vorschriften über die
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Obligationenrecht. N° 26.
App:)rtgrnndung ZU unterwerfen, kann nicht der Richter
dazu schreiten, und es würde diesem auch jeder Anhalts-
punkt fehlen, zu entscheiden, von welchem Zeitpunkt
an die Verrechnung mit der Liberierungspflicht zugelassen
sein sollte. In der Literatur wird denn auch ausdrücklich
bemerkt, dass sich beim Fehlen von Vorschriften über
die Nachgründungen die Kautelen der meisten Gesetze
neuern Datums für Sacheinlagen als ein Schlag in's Wasser
erwiesen hätten (WIELAND, Handelsrecht II S. 69 Note
15), womit auch angedeutet ist, dass es in erster Linie
Sache des Gesetzgebers wäre, hier Vorsorge zu treffen,
ähnlich wie es das deutsche Handelsgesetzbuch in § 207
und 208 getan hat und wie der Entwurf zur Revsion
des Obligationenrechtes, Art. 637 (vgl. Botschaft, BBI
1928 I S. 229) für diesen Fall bei der Simultangründung
zwei Sperrjahre vorsieht.
Dass im vorliegenden Fall
nun der Kaufvertrag mit Dunz noch vor der Eintragung
der Gesellschaft abgeschlossen wurde, macht entgegen
einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (BACHMANN,
Kommentar S. 118, vgl. aber auch die dort zitierte Praxis)
nichts auS, nachdem feststeht, dass jedenfalls die Grün-
dungsversammlung mit der Konstatierung der Zeichnung
und Einzahlung vorangegangen ist. Die Feststellung der
Vorinstanz, dass die Verrechnung auch wirklich erfolgt
sei, ist durch die Kläger als akten widrig angefochten
worden.
Allein auch nach dieser Richtung vermochte
die Klagepartei keine Widersprüche mit bestimmten
Aktenstücken nachzuweisen, sondern nur eine Frage der
Würdigung der Buchexpertise aufzuwerfen, auf welche
des Bundesgericht nicht einzutreten hat. Dass die Ver-
rechnung, welche nach Annahme des Obergerichtes wirk-
lich vorgenommen wurde, auf Rechnung aller Zeichner
erfolgte, kann sodann keinem Zweifel unterliegen, denn es
wäre nicht einzusehen, wieso Dunz gerade mit den noch
ausstehenden 80,000 Fr. verrechnet hätte, wenn er nur
seine eigene Liberierungspflicht im Auge gehabt hätte;
überdies liegt auch in diesem Punkte wieder eine ver-
bindliche Feststellung der kantonalen Instanz vor.
Obligationenrecht. N0 27.
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Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil de~
Obergerichtes des Kantons Luzern vom 13. Januar 1932
wird bestätigt.
27. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Mai 1932
i. S, Modern Cinema 'l'heater A.-G. gegen Leu & Oie. A. G.
W e c h sei r e c h t, K 0 11 e k t i v voll mac h t.
Einrede des Wechselschuldners, dass sein Akzept nur von einem
kollektiv Zeichnungsberechtigten unterschrieben worden sei.
Erfüllung aller wesentlichen Erfordernisse des gezogenen
Wechsels. Beurteilung der Frage der Vollmacht und ob der
unterzeichnende Kollektivvertreter als falsus procurator Wech.
selschuldner geworden sei nach den Regeln über die Stellver.
tretung. Gesamtvertreter brauchen weder gemeinsam, noch
gleichzeitig zu handeln. Vorgängige Zustimmung des andern
Kollektivoovollmächtigten durch Zustimmung zu dem Ver.
trag, in dem der Wechselschuldner sich zur Ausstellung des
Akzeptes verpflichtet hat.
OR Art. 722, 811, 821, 32 ff., 33 Abs. 3.
A. -
Die Beklagte, Modern Cinema Theater A.-G.,
ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich.
Laut
Eintragung im Handelsregister sind zur Kollektivzeich-
nung je zu zweien befugt der Präsident des Verwaltungs-
rates, Othmar. Gerster, der Vizepräsident und Protokoll-
führer Edwin Scotoni und das Verwaltungsratsmitglied
Ralph Scotoni. .
Durch Vertrag vom 12. Mai 1930 vermietete die Emelka
FiImgesellschaft in Zürich der Beklagten drei Filme. Der
Mietpreis wurde auf 35 % der Bruttoeinnanhmen der
Aufführungen festgesetzt, doch garantierte die Beklagte
für 10,000 Fr. für jeden Film und verpflichtete sich, für
diese Garantiesummen Akzepte zu übergeben ...
In Ausführung dieses Rechtsgeschäftes wurde der
Emelka Filmgesellschaft am 22. Oktober 1930 ein Wechsel
auf 30,000 Fr., fällig am 31. März 1931 übergeben, der mit
folgendem Akzept versehen ist:
« Akzeptiert Modern