57_I_143

23. Urteil der I. ZivilabteUung vom la, Kai 1931

i. S. La.uf gegen Xeller und Direktion der Volkwirtschaft

des Xantons Zürich.

Pflicht zur Eintragung ins Handelsregistor.

Zu deren Beurteilung sind die Verhältnisse massgebend, wie

sie im Zeitpunkte der vom H811delsregisteramt gemäss Art. 26

Aha. 1 HRegV erlassenen Aufforderung bestanden haben

(Erw. 1);

Wenn das BlUldesgericht einen von der kantonalen Aufsichtsbehörde verfügten Eintra.g als rechtswidrig erklärt, ist es

nicht befugt, statt dessen einen andern Eintrag 8llzuordnen

(Erw.2).

Eintragspflicht, wenn eine Fabrik, deren Betrieb durch eine zu

gründende Aktiengesellschaft übernommen werden soll, schon

vor der Gründung in Betrieb gesetzt wird ? (Erw. 2.)

A. -

Der Beschwerdeführer, Hans Lauf, Fabrikant in

Magdeburg, erwarb am 6. Mai 1929 die Maschinenfabrik

Hinwil in der Absicht, das Unternehmen durch eine zu

gründende Aktiengesellschaft betreiben zu lassen. Er

trat daher in der Folge mit verschiedenen Personen, u. a.

auch mit Ernst Keller in Gibswil, in Verbindung. Es wurde

ein Statutenentwurf, sowie der Entwurf für ein Verwaltungsreglement ausgearbeitet, welch' letzteres vorsah,

dass Lauf Präsident und Keller Vizepräsident und zugleich

Delegierter des Verwaltungsrates der Gesellschaft sein

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Verwaltungs. und DiszipIinarrechtspflege.

solle. Im fernern wurde ein Kaufvertragsentwurf erstellt,

wonach Lauf der zu gründenden Gesellschaft seine Fabrikliegenschaft samt Inventar zum Preise von 615,000 Fr.

veräusserte, welcher Betrag zum Teil durch "Übernahme

von Apportaktien zu tilgen war. Keller zeichnete seinerseits 190 Baraktien a 1000 Fr., nämlich 100 für sich und

90 für andere Teilhaber. Als weitere Aktionäre sollten

sich F. Kornfeld, Ingenieur H. Laier und Dr. Hintermeister verpflichten. Die Gründung der Gesellschaft wurde

auf 1. August 1930 vorgesehen, kam dann aber, weil das

nötige Kapital nicht aufgebracht werden konnte, nicht

zustande. Trotzdem schrieb Lauf als {(Präsident des

Verwaltungsrates der Maschinenfabrik Lauf A.-G.)} dem

Keller am gleichen Tage, dass er, Keller, vom Verwaltungsrate der Maschinenfabrik Lauf A.-G. zum Delegierten des

Verwaltungsrates der Gesellschaft bestimmt worden sei,

als welcher er mit Wirkung ab 1. August 1930 in die

Direktion der Gesellschaft eintrete. Sodann bemerkte er :

<, Sie übernehmen die Gesamtleitung gemeinsam mit dem

technischen Direktor und zeichnen die Firma jeweils

gemeinschaftlich mit einem Direktor, Prokuristen oder

Handlungsbevollmächtigten)}. Die Vertragsdauer wurde

bis 30. September 1933 festgesetzt. Als Salär wurden

Keller monatlich 1500 Fr. zugesichert. Diese Ernennungsurkunde bestätigte Keller mit einem am 4. August 1930

an die « Maschinenfabrik Lauf A.-G., Hinwil » gerichteten

~chreiben, in welchem er sich niit sämtlichen Bedingungen

eillverstanden erklärte und beifügte : « Ich werde meine

ganze Kraft dem Unternehmen zur V~rfügung stellen,

und würde es mich freuen, wenn es uns durch gemeinsame,

intensive Arbeit gelingen würde, ein erfolgreiches Resultat

zu erzielen ». In der Folge betätigte er sich auch leitend

im Betriebe (der echon im April 1930 aufgenommen worden

war) und bestritt aus eigenen Mitteln die Auslagen des

Pnternehmens. Die Korrespondenz führte er immer im

Namen der

(< Lauf-Maschinenfabrik A.-G.)} unter Verwendung von INrmapapier mit bezüglichem Kopf, wobei

Registersl\chen. ~o 23.

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er jeweils allein oder zusammen mit einem gewissen Heynau

unterzeichnete. Ebenso wurden Prospekte, die auf den

Namen der Aktiengesellschaft lauteten, versandt.

Am 17. November 1930 teilte Dr. Hintermeister, der

mit der Gründung der Aktiengesellschaft betraut worden

war und deren Finanzierung hätte besorgen s.ollen, den

Herren Lauf und Keller mit, dass es ihm nicht gelungen

sei. das für den Betrieb der Fabrik notwendige, in den

Statuten vorgesehene Grundkapital zu beschaffen. Daraufhin wurde der technische Betrieb am 21. November 1930

eingestellt. Das kaufmännische Personal dagegen wurde

erst am 16. Dezember 1930 entlassen.

B. -

Am 24. November 1930, d. h. also in einem Zeitpunkte, da der kaufmännische Betrieb noch nicht eingestellt worden war, beantragte Keller, der am 14. November

1930 gegen Lauf für ein Guthaben von 85,000 Fr. einen

Ausländerarrest erwirkt hatte, beim Handelsregisteramt

des Kantons Zür~ch, Lauf sei als Einzelfirma ins Handelsregister einzutragen. Das Handelsregisteramt gab diesem

Begehren durch eine am gleichen Tage an Lauf erlassene

Aufforderung Folge. Letzterer widersetzte sich dieser

jedoch, mit dem Bemerken, der Betrieb der Fabrik in

Hinwil sei nicht auf seinen Namen und seine Rechnung,

sondern auf Rechnung der zu gründenden Aktiengesellschaft aufgenommen, inzwischen aber bereits wieder

eingestellt worden.

C. -

Mit Verfügung vom 26. Februar 1931 hat die Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich, der die

Angelegenheit gemäss Art. 26 der Handelsregisterverordnung zur Entscheidung überwiesen worden war, in

Gutheissung des Antrages von Keller den Lauf aufgefordert,

seine Firma innert fünf Tagen ins Handelsregister eintragen

zu lassen, mit der Androhung, dass die Eintragung im

Nichtbeachtungsfalle von Amtes wegen erfolgen werde.

D. -

Hiegegen hat Lauf am 4. März 1931 die verwaltungsgerichtliche Beschwerde an das Bundesgericht erklärt

146

'"el'walt ungs· und Disziplinarrechtspflege.

mit dem Begehren, es sei die fragliche Verfügung im vollen

Umfange als unbegründet aufzuheben.

Die Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich

beantragt die Abweisung, das eidgenössische Justiz- und

Polizei departement jedoch die Gutheissung der Beschwerde

in dem Sinne, dass die Angelegenheit zur Entscheidung der

Frage der Eintragspflicht einer Kollektivgesellschaft Lauf

und Keller an die Vorinstanz zurückzuweisen sei.

Das B~~nde8gericht zieht in Erwägung :

1. -

Als Zeitpunkt der endgültigen Einstellung des

Betriebes der hier in Frage stehenden Fabrik ist der 16. Dezember 1930 zu erachten, d.h. der Tag, an welchem das

k8,ufmännische Personal entlassen worden ist. Da die

Eintragungspflicht einer Einzelfirma mit der Einstellung

des Betriebes entfällt, ware somit Lauf, wenn er die Fabrik

wirklich persönlich, auf eigene Rechnung betrieben haben

sollte, nur bis zu diesem Tage eintragspflichtig gewesen.

Diese Pflicht hätte daher wohl im ZeItpunkt, da ihn das

Halldeisregisteramt zur Eintragung aufforderte (am 24. No-

v.ember 1930), noch bestanden, dagegen bereits nicht mehr

im Momente, als die vorinstanzliche Verfügung erging

(am 26. Februar 1931). Es mul'!S daher in erster Linie

untersucht werden, welche Verhältnisse für dje Beurteilung

der Eintragspflicht massgebend sind. Das eidgenössische

J ustiz- und Polizeidepartement hat in seiner Praxis

(vgl. STAMPA No. 15 S. 1O) auf diejenigen im Zeitpunkte

der Aufforderung des Handelsregisteramtes abgestellt,

während das Bundesgericht in seinem Urteil in BGE 56 I

R. 370 ff. E. 4 gewisse Zweifel in die Richtigkeit dieser

Auffassung gehegt, die Frage damals jedoch -

da die

Beurteilung des betreffenden Falles deren Entscheidung

nicht erforderte -

offen gelassen hat. Nach erneuter

Prüfung gelangt das Bundesgericht jedoch zur Bestätigung

der Auffassung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes. 'Vohl hat diese Praxis zur Folge, dass,

wenn in der Zwischenzeit, seit Erlass der beziiglichen

Registersachen. N0 :23.

11,

Aufforderung, die Voraussetzungen für einen Eintrag

dahingefallen sind, unmittelbar nach Erlass des Ul'tcil~

wieder dessen Löschung verlangt werden kann. Das bedeute l

nun aber nicht, dass deshalb einem solchen Eintrag nur

eine formale Bedeutung zukomme und dass dieser infolgedessen keinem praktischen Bedürfnis entspreche. Eine der

Hauptwirkungen des Handelsregistereintrages besteht darin, dass die eingetragene Person bezw. Gesellschaft

hiedurch der Konkursbetreibung unterstellt wird, währeml

vor dem Eintrag eine Handelsgesellschaft überhaupt nicht

betreibbar ist (vgl. BGE 56 III S. 132 H.) und eine Einzelperson nur der Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege

der Pfändung unterste.ht. Diese Konkursfähigkeit bleibt·

nun aber gemäss Art. 40 SchKG auch nach Streichung

des Eintrages noch während 6 Monaten, nachdem diese

im schweizerischen Handelsamtsblatt bekannt gemacht worden ist, bestehen. Die Gläubiger einer eintragungspflichtigen Person haben daher ein wichtiges Interesse daran,

dass dieser Eintrag selbst dann noch erfolge, wenn er

unmittelbar darauf wieder gelöscht werden muss. Es

erscheint somit angezeigt, den für die Beurteilung der

Eintragungspflicht massgebenden Zeitpunkt nicht über

den Moment der vom Handelsregisteramt erlassenen

Eintragungsaufforderung hinauszuschieben, da sonst einem

Eintragungspflichtigen unter Umständen ermöglicht würde,

durch eine allfällige noch vor Erlass der Eintragungsverfügung der kantonalen Aufsichtsbehörde bezw. des

bundesgerichtlichen . Urteiles vorgenommene Betriebseinstellung oder Liquidation den Eintrag zu verhindern und

sich dadurch in ungerechtfertigter Weise, zum Schaden

der Gläubiger der Generalexekution zu entziehen. Durch

diesen Ausschluss der Berücksichtigung nachträglicher

Änderungen der Verhältnisse wird zugleich für die kantonalen Aufsichtsbehörden und für das Bundesgericht eine

klare Rechtslage geschaffen und verhindert, dass durch

trölerhafte Einreden, deren Unbegründetheit oft nicht

ohne Beweiserhebungen festgestellt werden kann, das Verfahren ungebührlich in die Länge gezogen werde.

H8

Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.

2.

Die Eintragungspflicht des Lauf ist daher zu

bejahen, wenn dieser im Zeitpunkt, als das Handelsregisteramt ihn hiezu aufforderte, d. h. am 24. November

1930, die in Frage stehende Fabrik persönlich, auf eigene

. Rechnung betrieben hat. Das kanu nun aber, entgegen

der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde, nicht

angenommen werden. Es braucht hier nicht untersucht

zu werden, wie die Verhältnisse vor dem 1. August 1930

sich gestalteten, da auf alle Fälle von diesem Zeitpunkt

an der Betrieb nicht mehr auf Rechnung des Lauf ging.

An diesem Tage hätte die Gründung der geplanten Aktiengesellschaft erfolgen sollen. Diese unterblieb dann allerdings. Doch wurde die Fabrik von nUn an dennoch in

einer Weise betrieben, als ob die Aktiengesellschaft

s~hon bestünde. Keller wurde von Lauf namens des Verwaltuugsrates dieser Ges~llschaft zum Verwaltungsratsdelegierten in die Direktion bestellt, in welcher Stellung

er das ganze Geschäft im Namen der Aktiengesellschaft

leitete. Auch schoss er dem UnterJiehmen aus eigenen

.Mitteln das nötige Betriebskapital vor. Die Frage, was

für ein rechtliches Gebilde vorliegt, wenn die Gründer

einer Aktiengesellschaft den Betrieb aufnehmen, bevor

die Gründung zustande gekommen ist, braucht hier nicht

untersucht zu werden (sie wird sich auch nicht in einheitlicher Weise lösen lassen, sondern von den Umständen des

einzelnen Falles abhängen). Denn jedenfalls kann angesichts

dieser durchaus selbständigen Rolle, die Keller spielte,

nicht mehr davon die Rede sein., dass der Betrieb in Tat

und Wahrheit doch immer noch auf ausschliessliche Rechnung Laufs gegangen sei. Es liegt nicht der geringste

Anhaltspunkt dafür vor, dass die Meinung der Parteien

dahin ging, Keller solle bis zur Grüudung der Aktiengesellschaft lediglich Angestellter des Lauf sein; Dem steht

nicht nur der Wortlaut der Ernennungsurkunde, sowie

die Tatsache, dass Keller in der Folge nach aussen immer

a,ls Organ der Aktiengesellschaft aufgetreten ist, entgegen,

sondern insbesondere auch der Umstand, dass Keller für

Registersachen. N° 23.

seine dem Unternehmen geleisteten Vorschüsse sich nie

von Lauf bezügliche Bescheinigungen hat ausstellen lassen.

Offenbar war, wie Lauf in seiner Beschwerdeschrift erklärte, die Liquidation des zwischen Lauf und Keller bestehenden Rechtsverhältnisses so gedacht, dass bei der Gründung der Aktiengesellschaft die Aktiven und Passiven von

dieser rückwirkend übernommen werden sollten, unter

Anrechnung der Auslagen der Gesellschafter auf ihre

Verpflichtungen aus den Aktienzeichnungen und dem

Grüudungsvertrag. Der Betrieb ging daher zweifellos

auch auf Rechnung Kellers und nicht nur auf diejenige

des Lauf. So hat denn auch Dr. Hintermeister seinen

Absagebrief vom 17. November 1930, worin er erklärte,

sich nicht mehr weiter mit der Gesellschaftsgründung

befassen zu können, ausdrücklich gemeinsam an Lauf und

Keller gerichtet. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen

und demgemäss die angefochtene Verfügung aufzuheben.

Von einer Rückweisullg der Akten an die Vorinstanz zur

Untersuchung der Frage, ob allenfalls die Eintragung einer

Kollektivgesellschaft Lauf & Keller vorzunehmen wäre,

kann jedoch nicht die Rede sein, da es sich hiebei um einen

von der angefochtenen Verfügung vollständig unabhängigen, neuen Verwaltungsakt handelt, den anzuordnen dem

Bundesgerichte, das nicht Aufsichtsbehörde ist, nicht

zusteht.

Demnach erkennt das Bundesge1'·icht :

Die Beschwerde wird gutgeheissen und demgemäss

die Verfügung der Direktion der Volkswirtschaft des Kan~

tons Zürich vom 26. Februar 1931 aufgehoben.