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Obligationenrecht. N° 82.

klagten heute gegen die Rechtsbeständigkeit der Bürg-

schaft erhobenen Einreden seinerzeit auch von den

Klägern erhoben worden sind, so dass ihnen keine schuld-

hafte Unterlassung vorgeworfen werden könnte. Übrigens

käme eine solche, nachdem sich diese Einreden durchwegs

als unbegründet erweisen, ohnehin nicht in Frage.

5. -

(Bemessung der Höhe des Regressanspruches.) ...

.............................................................................

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene

Urteil des Obergerichtes des Kantons UnterwaIden ob

dem Wald vom 26. Mai 1931 aufgehoben und die Klage

im Betrage von 4500 Fr. nebst 5 % Zins seit 2. Januar

1930 geschützt.

82.,4uszug aus de:n Urteil der I. Zivilabtellung

vom 4. November 1931 i. S. Weber, lIuber Iv Oie.

gegen «Rimba. ».

Kaufvertrag mit einer Aktiengesellschaft als Verkäuferin, die vor

Erfüllung durch eine andere Aktiengesellschaft in fusions-

ähnlicher Weise mit Aktiven und Passiven übernommen und

im H,mdelsre!rister gelöscht wird. Der Käufer ist zur Annahme

der neuen S~huldnerin gehalten, wenn ihm nicht wichtige

Gründe zur Seite stehen.

A. -

Durch Vertrag vom 1. November 1930 verpflich-

tete sich die Mineralöl und Benzin A. G. in Zürich, der

Beklagten, Weber, Huber & Cie in St. Gallen, in der Zeit

zwischen Januar und April 200 Tonnen prima polnisches

Mineral-Gasöl frachtfrei Petrowitz oder Makoschau-Transit

und unverzollt zu liefern, zahlbar zu Dollar 1,46 per 100 kg

14 Tage nach Versand.

Am 22. Dezember 1930 kam zwischen der Mineralöl

& Benzin A. G. und der Robert Josef Jecker A. G. in

Zürich ein Vertrag zu stande, durch den diese jene auf

Grund ihrer Bilanz per 31. Dezember 1930 mit Aktiven

Obligationen,·,'"ht. :\0 82.

und Passiven in sich aufnahm und die Firma, in « « Rim ba »

Rob. Jos. Jecker Mineralöl & Benzin A. G. Zürich»

abänderte. Der übernahmepreis entsprechend dem Aktiv-

saldo der Bilanz VOll 118,266 Fr. 42 Cts. wurde den Aktio-

nären der Mineralöl & :Benzin A. G. durch Übergabe von

62 voll liberierten Aktien der l:tob. Jos. Jecker A. G.

vergütet und der Verwaltungsratsprä.<;ident der Mineralöl

& Benzin A. G. wurde in den Verwaltungsrat der \(Rimba))

gewählt. Am 7. Januar 1931 wurde die Mineralöl &

Benzin A. G. unter Hinweis auf den Beschluss der General-

versammlung vom 23. Dezember 1930 und auf den Vertrag

vom 22. Dezember 1930 im Handelsregister gelöscht ...

Mitte Januar 1931 wurde der Beklagten durch Rund-

schreiben mitgeteilt, dass die Mineralöl & Benzin A. G.

durch die « Rimba» mit Aktiven und Passiven über-

nommen worden sei. Sofort nach Empfang dieser Mit-

teilung antwortete die Beklagte, sie sei mit der Über-

tragung des Vertrages vom 4. November 1930 auf die

« Rimba» nicht einverstanden und betrachte ihn als

annulliert. Die « Rimba » hielt darauf am Vertrage fest.

B. -

Am 5. Mai 1931 hat die « Rimba» gegen Weber,

Huber & ·Cie Klage mit den Rechtsbegehren erhoben:

1. Es sei gerichtlich zu erkennen, der zwischen der

Beklagten und der Firma Mineralöl & Benzin A. G. Zürich

am 4. November 1930 geschlossene Vertrag sei am 1. Januar

1931 auf die Klägerin übergegangen.

2. Die Beklagte sei daher verpflichtet, von der Klägerin

200 Tonnen Ia polniSches Mineral-Gasöl per 30. April 1931

abzunehmen und der Klägerin den Kaufpreis von 15,184 Fr.

zuzüglich 6 % Zins seit 30. April 1931 zu bezahlen ...

O. -

Durch Urteil vom 16. Juli 1931 hat das Handels-

gericht des Kantons St. Gallen die Klage gutgeheissen,

jedoch den Zinsfuss auf 5 % herabgesetzt.

D. -

Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte recht,-

zeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an

das Bundesgericht erklärt ...

E.- .

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Obliga.tionenrecht. N° 82.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Wenn eine eigentliche Fusion zwischen den beiden

, Aktiengesellschaften stattgefunden hätte, wäre der Be-

klagten als Gläubigerin der Schuldnerwechsel aufgezwun-

gen worden, d. h. es hätte ihrer Zustimmung ohnehin nicht

bedurft, sieht doch OR Art. 669 gerade deshalb gewisse

Sicherungen zugunsten der Gläubiger vereinigter Aktien-

gesellschaften vor (BACIIMANN, Kommentar, Ziff. 7 zu

OR Art. 669). Es ist jedoch fraglich, ob im vorliegenden

Fall eine Fusion angenommen werden kann, denn die

Aktien der Robert Josef Jecker A. G., die den Gesell-

schaftern der übernommenen Gesellschaft

übergeben

wurden, stammten aus einem Vorrat der übernehmenden

Gesellschaft; eine neuere Auffassung im Schrifttum

erblickt in einem solchen Vorgang mangels Kapitalerhö-

hung keine Vereinigung, sondern eine Geschäftsveräusse-

rung mit Gegenleistung in Aktien (HEYMANN, Aktien-

rechtliche Fusion, Zeitschrift für daS gesamte Handels-

recht und Konkursrecht Bd. 92 S. 230, FIsCHER, Die

Aktiengesellschaft, in Ehrenberg's Handbuch Bd. 3,

l. Abteilung S. 418, WIELAND, Handelsrecht Bd. II

S. 362 und die dort zitierte weitere Literatur).

Das

Handelsgericht konnte diese den Begriff der Fusion

betreffende Streitfrage jedoch offen lassen, denn es muss

mit ihm davon ausgegangen werden, dass auch bei einer

blossen Geschäftsübernahme mit Aktiven und Passiven

der Vorbehalt der Zustimmung des Gläubigers zum

Schuldnerwechsel dadurch berührt wurde, dass Schuld-

nerin eine Aktiengesellschaft war, bei welcher die Beklagte

als Gläubigerin' angesichts der steten Veränderung der

wirtschaftlichen Verhältnisse mit der Möglichkeit entweder

einer Fusion oder einer Geschäftsübernahme von Anfang

an rechnen musste. Die Vorinstanz hat mit Fug aus-

geführt, dass der Verkehr mit einer Aktiengesellschaft

deswegen und weil stets Schiebungen in der Zusammen-

setzung der Mitglieder und des leitenden Personals vor-

Obliga.tionenrecht. N0 82.

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kommen können, einen unpersönlichen Charakter erhalte.

In übereinstimmung mit dem Handelsgericht und in

Anlehnung an eine neuere Richtung der handelsrechtlichen

Literatur, die den Begriff des Unternehmens und seiner

Kontinuität in den Vordergrund rückt (WIELAND, Handels-

recht I S. 295) ist daher für den Fall, wo Schuldnerin eine

Aktiengesellschaft war, zu erkennen, dass bei gewissen

Vertragsverhältnissen, zu denen, Sonderfälle vorbehalten,

wegen seines unpersönlichen Charakters auch der Kauf

zählt, der Gläubiger zur Annahme des neuen Schuldners,

der Aktiven und PaStliven übernommen hat, gezwungen

ist, wenn der alte Schuldner untergegangen ist, es wäre

denn, dass er wichtige Grlinde gegen die übernehmende

Gesellschaft anführen könnte. Solche wichtige Grlinde

sind hier, mit Ausnahme der Angelegenheit Schwarz,

nicht angerufen worden. Im übrigen ist noch beizufügen,

dass die Nachfolge des Erwerbers des einem weggefallenen

Schuldner gehörenden Vermögens in die Schuldpflicht an

sich nicht nur ohne Beeinträchtigung des gläubigerischen

Rechtes möglich ist, sondern dass sie unter Umständen

zur Wahrung und Erhaltung der für den Gläubiger gegen-

über dem ursprünglichen Schuldner erworbenen Rechts-

stellung geradezu geboten ist (STROHAL, Schuldpflicht und

Haftung S. 50). Diese Recht~prechung kann sich freilich

nicht auf Art. 181 OR berufen, denn darin ist die Frage

nicht entschieden, was zu geschehen habe, wenn die vor-

gesehene kumulative Schuldpflicht während zwei Ja.hren

wegen Löschung des alten Schuldners nicht möglich ist;

es handelte sich also darum, da es auch an einem Gewohn-

heitsrecht gebricht, eine Lücke des Gesetzes gemäss

Art. 1 ZGB auszufüllen.

2. -

Wenn man nicht so weit hätte gehen wollen, hätte

sich immerhin noch die Frage aufgeworfen, ob die Ableh-

nung der Klägerin als Schuldnerin durch die Beklagte

nicht rechtsmissbräuchlich gewesen wäre. Die Beklagte

hat sich darauf beschränkt, zu bestreiten, dass der Preis-

sturz auf Öl Grund ihrer Ablehnung gewesen sei, aber sie

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ObligaLionenreeht. No 83.

hat keinen andern Grund angegeben. Art. 2 Abs. 2 ZGB

bezieht sich grundsätzlich auch auf das dem Gläubiger

durch Art. 181 OR. verliehene Wahlrecht.

83. Auszug aus dem Orteil der I. Zivilabteilung

vom 10. November 1931 i. S. Emrich gegen Schmitzberger.

Gesetzliche Einführung des Befähigungsnachweises für Zahnärzte.

Deren Einflu."!s auf den Mietvertrag, den ein nicht diplomierter

Zahrlarzt bezüglich eines Hauses abgeschlossen hat, in dem

er hifl anhin eine Zahnarztpraxis ausgeübt hat, was ihm von

111111 an verwehrt iRL

Tatbestand (gekürzt):

A. -

Der Kläger, Oskll>r Eugen Emrich, Zahnarzt in

St. Gallen, war bis vor kurzem Eigentümer des auf dem

Gebiet der glarnerischen Gemeinde Mollis, aber in :unmittel-

barer Nähe der st. gallischen Gemeinde Weesen gelegenen

Chalets « im R.ied)), das für eine Zahnarztpraxis eingerich-

tet war. Nachdem er früher darin selber den Zahnarzt-

beruf ausgeübt hatte, schloss er am 5. Oktober 1925

hierüber mit der heutigen Beklagten, der im Jahre 1868

geborenen Witwe des verstorbenen Dr. Schmitzberger,

Frau Auna Schmitzberger, die auf. Grund eines ihr von der

zahnärztlichen Schule in Zürich ausgestellten Fähigkeits-

zeugnisses seit 1904 lnhaberin eines zürcherischen Zahn-

arztpatentes war, folgenden Vertrag ab: « Frau Dr.

Schmitzberger in Zürich übernimmt ab 1. November 1925

die von Herrn Oslror Engen Emrich in seinem Hause,

Chalet im R.ied, Weesen, bisher geführte Praxis samt Haus,

Garten und allem Zubehör, zum Pachtzinse von 500 Fr.

monatlich, welcher Betrag aber vierteljährlich bezahlt

wird ... » Der Vertrag wurde auf die Dauer von drei Jahren,

d. h. vom 1. November 1925 bis 1. November 1928, abge-

schlossen, mit der Abrede, dass wenn er nicht sechs Monate

vor Ablauf gekündigt werden sollte, seine Dauer sich

jeweils stillschweigend um ein Jahr verlängere.

Die

Obligationenrecht. No 83.

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Beklagte bezog dann vertragsgemäss das erwähnte Haus

und übte daselbst während mehreren Jahren die zahn-

ärztliche Praxis aus, die damals auf dem Gebiete des

Kantons Glarus an keinerlei Befähigungsausweise oder

andere Voraussetzungen gebunden war.

Am 1. Mai 1927 genehmigte jedoch die glarnerische

Landsgemeinde ein Gesetz, wonach vom 1. Januar 1928

an die erwerbsmässige Ausübung der zahnärztlichen

Praxis nur noch solchen Personen gestattet wurde, die

das eidg. Diplom für Zahnärzte erworben haben. Dabei

wurde aber für die bereits niedergelassenen Zahntechniker

die

Ausnahmebestimmung

aufgenommen,

dass

die-

jenigen, die schon vor dem 1. Januar 1917 im Kanton

Glarus ihrem Berufe oblagen, weiterhin Zahnbehandlungen

an Patienten ausführen dürften, während solche, die sich

nach dem 1. Januar 1917 bis zum lnkrafttreten dieses

Gesetzes im Kanton Glarus niedergelassen, sich zur

Erlangung einer derartigen Bewilligung einer einmaligen

Prüfung über ihre beruflichen Kenntnisse und Fähig-

keiten zu unterziehen hatten. Die Führung des Titels

Zahnarzt wurde aber nur noch solchen Personen gestattet,

die im Besitze des eidg. Diploms für Zahnärzte sind.

Die Beklagte ersuchte daraufhin die R.egierung des

Kantons Glarus, sie, gestützt auf ihre Ausweise aus dem

Kanton Zürich, auch ohne Ablegung einer Prüfung, zur

weitern Berufsausübung im Kanton Glarus zuzulassen.

Sie wurde aber mit ihrem Gesuch abgewiesen, und gleich-

zeitig wurde ihr eröffnet, dass sie auch nach bestandener

Prüfung Qhnehin im Kanton Glarus nur als Zahntechnikerin,

dagegen nicht mehr als . Zahnärztin praktizieren dürfte.

Die Beklagte sah daraufhin davon ab, sich dieser Prüfung,

zu der sie sich angemeldet hatte, zu unterziehen. In der

Folge liess sie dem Kläger am 27. August 1927 mitteilen,

dass sie den Vertrag vom 8. Oktober 1925 wegen höherer

Gewalt als beendet ansehe und demgemäss von diesem

zurücktrete; denn dieser habe die Möglichkeit der Berufs-

ausübung als Zahnärztin zur notwendigen Voraussetzung