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Obligationenrecht. N" 79.
würden sie den guten Stein demolieren, weshalb davon
abgesehen werden müsse. Dazu habe sich noch der weitere
übelstand ergeben, dass sich die Schichten auf einmal
viel stärker bergeinwärts geneigt hätten, als früher,
sodass bei Sprengungen die obern Schichten einfach
nach unten nachgegeben hätten, mit dem Resultat,
dass das Rohmaterial nur mit grösster Mühe habe herauf-
gebracht werden können.
Zufolge dieser Verhältnisse
sei der Abbau im Jahre 1928 stark gehindert und die
Produktionsfähigkeit erheblich gemindert worden. Eine
so bedeutende Veränderung der Schichtenlage, wie sie
hier zu Tage getreten sei, habe der Experte bisher noch
nie konstatiert.
Diese Ausführungen erweisen sich somit als tatsächliche
Feststellungen des Obergerichtes, an die das Bundes-
gericht gemäss OG Art. 81 gebunden ist. Die Frage, ob
das Gutachten aus dem Rechte zu weisen gewesen wäre,
weil sich der Experte auch über Rechtsfragen verbreitete,
gehört nicht dem Bundeszivilrecht an und ist durch die
Vorinstanz übrigens nach kantonalem Prozessrecht offenbar
mit Recht verneint worden, denn es stand ihr ja frei, die
rechtlichen Bemerkungen des Gutachtens einfach ausser
Acht zu lassen. Die Klägerin hat ausserdem gerügt,
dass die Einvernahme des beklagtischen Vertreters Graf
durch das Gericht zwar abgelehnt worden sei, dass sich
der Experte aber dennoch auch auf Erkundigungen
gestützt habe, die bei diesem G~af eingeholt worden seien.
Auch diese Frage ist jedoch eine solche der BeweisWÜ1'di-
gung, und sie ist vom kantonalen Prozessrecht beherrscht.
Prüft man nun an Hand dieser tatsächlichen Ergebnisse
das angebliche Verschulden des Beklagten, so muss es
verneint werden. Es handelte sich um Verhältnisse in der
Natur, auf die er keinen Einfluss hatte. Ihnen zu begegnen
und die Ausbeute aus den verfügbaren Schichten so zu
fördern, dass er hätte erfüllen können, wäre für ihn nicht
erschwinglich gewesen.
Umgekehrt steht nach dem
Beweisverfahren fest, dass andere Abnehmer bei derar-
).
Obligationenrcc'hL N° 80.
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tigen Schwierigkeiten des Steinlieferanten Nachsicht üben,
d. h. dass solche Verhältnisse im Verkehrsleben der Bran-
che allgemein nicht als Verschulden gewertet werden.
Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass
der Beklagte in diesem Falle wenigstens hätte leisten
sollen, was ihm möglich gewesen sei, denn er hat ja ein
solches Angebot gemacht, und sie hat es abgelehnt.
Daraus ergibt sich, dass er für den ihr erwachsenen Scha-
den überhaupt nicht haftbar ist.
Endlich kann nicht geltend gemacht werden, der
Beklagte hätte den Vertrag überhaupt nicht abschliessen
sollen. Daraus hätte die Klägerin nur eine· Schadenersatz-
forderung ableiten können, wenn sie' behauptet hätte,
er habe das Versiegen der Ausbeute schon bei Abschluss
des Vertrages im Vorjahr vorausgesehen oder bei gehöriger
Sorgfalt voraussehen können; das hat sie aber nicht
getan und auch nicht tun können.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Unterwaiden ob dem Wald vom
23. Juni 1931 wird bestätigt.
80. Atszug aus dem Urteil der II. ZivUabtailung
vcm 29. Oktober 1931 i. S. lIoppe-Koser g€gen Wyas u. Xons.
Schenkung, OR Art. 242 ff.:
Inwiefern ist Be s i t z e s übe r t r H gun g Vorausset.zung der
Gültigkeit !
Auf lag e, wodurch sich der Schenkel' die Oherverwaltung
vorbehält.
Die 1925 verstorbene Mutter der Klägerin hatte 1913
im Namen von vier in den Jahren 1902 bis 1906 geborenen
Kindern eines Verwandten bei der Zürcher Kantona,lbank
eigene 'Wertschriften hinterlegt und dabei bestimmt, dass
die Zinsen (nach Abzug der Verwaltungskosten) in von
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Oblig80tionenrecht. No SC).
ihr selbst auszuwählenden und dann dem Depot beizu-
fügenden Wertschriften anzulegen seien, dass jedem der
. Geschwister bei Vollendung des 25. Lebensjahres sein
Anteil herauszugeben sei, dass bei vorherigem Tod eines
der Geschwister dessen Anteil auf « die andern Geschwister
resp. Deponenten » übergehe, und dass Depotschein, Kon-
tokorrentauszüge und die bezüglichen Korrespondenzen an
sie selbst zu senden seien. Den Eltern der Kinder schrieb
sie, sie schenke diesen unter den erwähnten Bedingungen
200,000 Fr., womit jene ihr Einverständnis erklärten.
Den. Depotschein übergab die Schenkerin unter Mitteilung
an die Kantonalbank zunächst dem Vater der Beschenkten;
später verwahrte sie ihn selbst.
Nach dem Tode der Schenkerin erhob deren Tochter
gegen den Testamentsvollstrecker und die mit Vermächt-
nissen Bedachten die vorliegende Klage mit dem Antrag
auf Feststellung, dass die derart geschenkten Wert-
schriften gemäss Art. 475 und 527 (Ziff. 3) ZGB zum
Nachlasse hinzuzurechnen seien und dass ihr Pflicht-
teil von dem um diese Summe vermehrten Nachlasse
zu berechnen sei, unter entsprechender Herabsetzung
der von der Erblasserin ausserdem ausgesetzten Ver-
mächtnisse.
.
Die Klage wurde von allen Instanzen· abgewiesen,
vom Bundesgericht u. a. aus folgenden
Erwägungen :
Die geschenkten Wertschriften sind gemäss Art. 475,
527 Z. ff. 3 ZGB (zum Zwecke der Berechnung und eventuell
Ergänzung des Pflichtteils der Klägerin) zur Erbschaft
hinzuzurechnen, Wenn die Schenkung (von der Erblasserin
frei widerrufen werden konnte oder) erst währen.d der
letzten fünf Jahre vor ihrem Tode ausgerichtet wurde,
und umsomehr, wenn sie erst nach ihrem Tod auszurichten
war, nämlich bei der Vollendung des 25. Lebensjahres
der drei überlebenden Beschenkten in den Jahren 1927 ff.
Nach der Auffassung der Klägerin soll die für die
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Eigentumsübertragung unerlässliche Besitzesübertragung
ausgeblieben sein, mindestens bis zum Tode der Erb1asserin.
Allein schon vor der Hinterlegung hatte die Erblasserin
der Kantonalbank erklärt -
und war diese einverstanden
-, dass die Wertschriften für die beschenkten Kinder,
und zwar in deren Namen, zur Verwaltung und Verwahrung
entgegenzunehmen seien, was gegen eine blosse Hinter-
legung zugunsten der beschenkten Kinder als Dritter
spricht. Sinngemäss verurkundete die Kantonalbank im
Depotschein, dass die Geschwister Sulzer-Wart ihr die
Wertschriften zur Aufbewahrung übergeben haben, wo-
gegen die Erblasserin nichts einwendete, ebensowenig wie
dagegen, dass alle das Depot betreffenden :Mitteilungen
an die Geschwister Sulzer-Wart adressiert (jedoch, wie
es die Erblasserin verlangt hatte, an sie selbst zugestellt)
wurden. Dass die Kantonalbank hiezu Hand bot, ohne
eine ausdrückliche Vollmacht der Beschenkten zu verlan-
gen, ist unter den gegebenen Umständen leicht verständlich.
Nur folgerichtig war es, dass die Erblasserin dann den
Depotschein dem Vater der Beschenkten übergab -
und
zudem die Kantonalbank hievon benachrichtigte -', waS
weder durch den Zweck der Beweissicherung noch der
Geheimhaltung zureichend erklärt wird; hätte für erstere
doch irgendwelche Bescheinigung der Kantonalbank aus-
gereicht, und hinderte letzterer die Erblasserin nicht.
später den Depotschein doch wieder zu sich zurück-
zunehmen, wohl· zur Erleichterung der vorbehaltenen
Verwaltung.
Folgerichtig war auch, dass die Depot-
gebühren der Depotrechnung zu belasten und somit
von den Beschenkten zu tragen waren.
In dieser Hinterlegung im Namen der Beschenkten
in Verbindung mit der Aushändigung des Depotscheines
an deren gesetzlichen Vertreter, Entgegennahme des-
selben durch ihn und :Mitteilung an den Depositar liegt
eine Besitzanweisung im Sinne des Art. 924 ZGB. Dieser
Betrachtungsweise steht es nicht entgegen, dass die
Erblasserin gewisse Verwaltungsbefugnisse, die regel-
:-,j4;
müssig dem Hinterleger zustehen, zunächst sich voroe-
hielt (und für den Fall ihres Todes bis zur Vollendung
des 25. Lehensjahres der Beschenkten dem Vater derselben
. einräumte).
Sie übte diese Befugnisse als Vertreterin
. ele!' Beschenkten aus, wozu die mit der Schenkung
verbundene, die gesetzlichen Verwaltungsbefugnisse des
Vaters der Beschenkten vorderhand ausschliessende Auf-
lage sie ermächtigte, und dementsprechend verkehrte
die Kantonalbank in der eben geschilderten Weise mit
der Erblasserin und wünschte nach dem Tode des einen
Beschenkten, dass die Erblasserin auf dem Depotschein
für das aufgehobene Depot seines Teiles
« namens der
Geschwister Sulzer-Wart» quittiere, zu welchem Zwecke
die Ermächtigung nach der Natur des Geschäftes den
Tod überdauerte. (Aus dem gleichen Rechtsgrund übte
seit dem Tode der Erblasserin der Vater der Beschenkten
auch nach deren Volljährigkeit bis zur Vollendung des
25. Lebensjahres die Verwaltung aus.) Selbst we1lll man
der Klägerin zugestehen,vill, dass die Erblasserin wegen
der vorbehaltenen Verwaltung im Besitze der hinterlegten
Wertschriften geblieben sei, so verschaffte doch die Ver-
pflichtung der Kantonalbank, die Wertschriften für die
Beschenkten zu verwahren, also ohne deren Zustimmung
nicht etwa der Erblasserin ersatzlos zurückzugeben,
diesen den Mitbesitz (im weitern Sinne des Gesamtbesitzes
verstanden), der nicht voraus~et.zt, dass die mehreren
Besitzer zum gleichen Zwecke besitzen (was ja auch
bezüglich des Inhaltes eines Tresorfaches nicht zutrifft;
vgL OSTERTAG, Note 31 vor Art. 919 ZGB); also auch
hier angenommen werden darf, wo die Beschenkten
Eigenbesitz, die Erblasserin unselbständigen, beide bloss
mittelbaren Besitz hatten. Einräumung solchen Mitbesitzes
genügt aber als Besitzesübergang, wie Art. 714 ZGB ihn für
die Eigentumsübertragung an Fahrnis, ja sogar wie Art.
884 ZGß ihn für deren Verpfändung fordert (vgl. OSTERTAG,
Note 26 vor Art. H19 ZGB). Und zwar auch bei der
Schenkung. Freilich hat die bisherige Rechtsprechung
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des Bundesgerichts (BGE 47 IJ S. 118 El'w. 2) ein biosses
constitutum possessorium für die Schenkung von Hand
zu Hand nicht genügen lassen, weil es formlose Schenkun-
gen ermöglichen würde, was mit dem Formzwang beim
Schenkungsversprechen im Widerspruch stünde, insbe-
sondere dem Schenkel' die Tragweite der Schenkung
nicht zum Bewusstsein brächte. Immerhin verlangt die
Rechtsprechung nicht geradezu die körperliche Übergabe,
sondern lässt die Besitzanweisung genügen (vgl. BGE 52
II S. 368), woran festzuhalten ist. Jedenfalls kommt
die Entäusserung in genügender Intensität, viel deut-
licher als beim Besitzeskonstitut, allermindestens ebenso
deutlich wie beim schriftlichen Schenkungsversprechen,
demjenigen zum Bewusstsein, welcher Wertschriften
auf den Namen des
Beschenkten hinterlegt,
auch
wenn er sich die Oberverwaltung vorbehält, da er
sich unmöglich einer Täuschung darüber hingeben kann,
dass er die Wertschriften gegen den Willen des Beschenkten
. nicht mehr zurückerhält. Vorliegend war diese Hinter-
legung zudem von einem schriftlichen Schenkungsver-
sprechen an den gesetzlichen Vertreter der Beschenkten
begleitet. Infolgedessen fehlt es an einem zureichenden
Grunde dafür, bei der in Erfüllung dieses Versprechens
vorgenommenen Besitzesübertragung die besondere Förm-
lichkeit zu verlangen, die nach dem Gesagten vielmehr
als Ersatz für die Förmlichkeit des Schenkungsverspre-
chens gedacht ist, wo es an einem solchen fehlt. Dement-
sprechend verlangt denn das Gesetz (Art. 242 OR) die
übergabe nur bei der Schenkung von Hand zu Hand,
ohne aber für die Besitzesübertragung in Erfüllung eines
formgültigen Schenkungsversprechens ein besonderes Er-
fordernis aufzustellen (so auch OSTERTAG, Note 10 zu
Art. 924 ZGB).