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Obligationenrecht. No 76.
Hauptsache ohnehin eine Frage organisationstechnischer
Natur darstellt, so dass für das Bundesgericht ein Grund
mehr dafür besteht, mit Bezug auf die Mitteil~pflicht
des Beklagten nicht vom Entscheide der Vorinstanz,
der sich nach dieser Richtung auf :ein Gutachten des
Starkstrominspektorates stützt, abzuweichen.
2. -
Aus all diesen Gründen ist somit erwiesen, dass
den Beklagten ein für den Unfall des Klägers kausales
Verschulden trifft, da, wenn er pflichtgemä.ss die E. K. Z.
von der Auswechslung des Isolators in Kenntnis gesetzt
hätte, diese den Strom zweifellos nicht vor Beendigung
dieser Arbeit eingeschaltet hätten. Richtig ist allerdings,
dass auch den Chefmonteur Schnelli ein Verschulden
trifft; allein dadurch wird der Beklagte -
wie von der
Vormstanz zutreffend ausgeführt worden ist -
zum
mindesten grundsätzlich, nicht entlastet.
Von einer
Unterbrechung des Kausalzusammenhanges kann keine
Rede sein. Da der Kläger bei der SUV AL versichert
war, besteht jedoch eine Haftpflicht des Beklagten für
den entstandenen Schaden gemäss Art. 129 KUVG nur,
wenn seine Unterlassung sich als grobe Fahrlässigkeit
(Absicht kommt nicht in Frage) erweist. Eine solche
liegt dann vor, wenn unter Verletzung elementarster
Vorsichtsgebote nicht beachtet wurde, was jedem ver-
ständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen
Umständen hätte einleuchten müssen (vgl. auch BGE
54 I1 S. 403). Diese Voraussetzungen sind aber hier
. erfüllt. Zwar ist zuzugeben, dass der Unfall voraussichtlich
nicht eingetreten wäre, wenn nicht gleichzeitig auch
Schnelli versagt hätte; auch kann nicht geleugnet werden,
dass die frühe Wiedereinschaltung des Stromes durch
die E. K. Z., trotzdem ein voraussichtlicher Unterbruch
von zirka %. Stunden gemeldet worden war, etwas Ausser-
gewöhnliches darstellt. Dies vermag indessen am Ver-
schulden des Beklagten nichts zu ändern. Ihm musste als
Betriebsleiter bewusst sein, dass eine derartige Arbeit
im Blitzschutzraum gefährlich war, und es ist ihm daher
als grobes Verschulden anzurechnen, weHn Cl' trotzdem
die elementarste Vorsichtsmassnahme einer Verständigung
der E. K. Z., deren Notwendigkeit jedermann in diQ
Augen springt, unterlassen hat. Auf HchneUi durfte er
sich, abgesehen davon, dass er ihn auch gar nicht ent-
sprechend instruierte, schon deshalb nicht verlassen,
weil er -
wie aus den Akten ersichtlich ist -- wusste,
dass dieser nicht zuverlässig war
3 ...
4. -
Ob es zutreffend war, den Bekhtgten im Hinblick
auf das konkurrierende Mitversehulden Hchnellis nur für
einen Viertel des eingetretenen Schadens haften zu htsscn,
braucht, da der Kläger das Urteil der Vorinstanz nicht
anficht, nicht untersucht zu werden; denn, selbst wenn
auch dieser Umstand einen Abzug grund 77.
Als Kupferlieferant wurden verschiedene Firmen ange-
gangen, so Kiener & Wittlin in Bern, Metallwerke Selve
• & Cie. in Thun und die Firma Kleinert & Cie in Biel..
Die Firma Kiener & Wittlin wurde dann von den
Gebrüdern Diener darauf aufmerksam gemacht, dass die
Lieferung des Kupferbleches nun spruchreü sei und
die Firma könne von den Konkurrenzangeboten auf dem
Bureau der Gebrüder Diener Einsicht nehmen. Die Firma
nahm Einsicht in die Offerten und es stellte sich heraus,
dass an den Preisen in dieser Offerte u n b e r e c h t i g t e
Änderungen vorgenommen worden waren. Die Preise
der Konkurrenz waren radiert und reduziert worden
wie folgt :
A. Originalofferte der Firma Selve & Cie., 235 Fr. per
100 kg; Änderung der Firma Gebr. Diener, 205 Fr. per
100 kg.
B. Originalofferte der Firma Kleinert & Cie.; 219 Fr.
50 Cts. per 100 kg; Änderung der Firma Gebrüder Diener,
199 Fr. 50 Cts. per 100 kg.
Offerte der Firma Kiener & Wittlin, Bern, 220 Fr.
In beiden Fällen A und B handelte es sich um Fäl-
schungen, die dann die Firma Kiener & Wittlin hätten
veranlassen sollen, noch eine tiefere Offerte zu stellen.
Die Gebrüder Diener haben somit kein Mittel gescheut,
um den eigenen Schaden, den. sie sich zugefügt haben.
einigermassen wett zu machen und haben somit auch
kein Mittel gescheut, um die interessierten Kreise schwer
zu schädigen und die Kommission in einen wesentlichen
Irrtum zu versetzen.
Gestützt auf diese Situation haben die interessierten
Verbände beschlossen, die
F ir maG e b rüde r
Die n erz u s per ren, ihr die evtl. benötigenden
Arbeiter zu entziehen und öffentlich auf das Gebaren
dieser Firma aufmerksam zu machen.
Gleichzeitig ist beschlossen worden, die Bauherrschaft
zu ersuchen, ihre in wesentlichem Irrtum beschlossene
Obligat.ionenrecht. NI> 77.
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Arbeitsvergebung in Erwägung zu ziehen und die Arbeit
an verschiedene Firmen zu verteilen.
Die Verbandsleitungen sind überzeugt, dass ihre Be-
~hlüsse in der Öffentlichkeit gebilligt werden, denn durch
die ~h~utzkonkurrenten wird die ganze Bevölkerung
empfindl.lCh geschädigt. Diesen ist es gleichgültig, welche
Folgen em solches Gebaren nach sich ziehen kann und wie
empfindlich durch das verwerfliche Vorgehen Meister
Arbeiter und Lieferanten getroffen worden sind.
'
Schweiz. Metall- und Uhrenarbeiterverband, Sektion
Bern.
Handwerker- und Gewerbeverband Bern.»
. Die Redaktion des « Bund » fügte der Veröffentlichung
Im. « Bund» von sich aus den Untertitel « Unlauteres
Gebaren einer Firma» bei.
Am 28. Juni 1927 richtete der Schweizerische Metall-
und Uhrenarbeiterverband, Sektion Bern, durch sein
Sekretariat folgendes Schreiben an die Gebrüder Diener:
« Schon längstens wurde von Seiten der Arbeiterschaft
über die Arbeitszeit in Ihrer FirIila Klage geführt und
verlangt, dass sich auch die Meisterschaft an die im Ver-
trage festgelegte Arbeitszeit halte und nicht, wie das bei
Ihnen der Fall ~ein soll, und nach unsem Feststellungen
auch ist, bis tief in die Nacht, Samstagnachmittag und
sogar am Sonntag gearbeitet wird ....
Schon lange wurden wir aufmerksam gemacht, dass Sie
durch stark untersetzte Unterangebote die Arbeit einfach
an sich reissen suchen und dass dies nur möglich sei,
weil Sie keine Arbeiter beschäftigen wollten, um mit der
Arbeitszeit machen zu wollen, was Ihnen beliebt. Wir
haben der Sache bis heute den Lauf gelassen, weil uns
nicht positive Beweise der Schmutzkonkurrenz vorgelegt
worden sind.
Heute nun ist dies der Fall. Sie haben zu einem Unter-
angebot von ca. 8000 Fr. die Arbeiten am Loryspital
erhalten.
Die vergebende Behörde liess sich, was leicht verständlich
486
Obligationenrecht. No 77.
ist, durch das Unterangebot verleiten, daran zu glauben,
dass von Seiten der mit konkurrierenden Firmen übersetzte
. Preise verlangt wurden.
Übersetzte Preise werden von uns bekämpft. Aber
ebenso bekämpft werden die Schmutzkonkurrenten dann,
wenn es erwiesen ist, dass sie dieser edlen Handlung
huldigen. Jeder Mensch will leben. Die Schmutzkonkur-
renz verhindert den Mitmenschen, ein richtiges Einkommen
zu erzielen, und wer das tut, ist in unsern Augen nicht
mehr wert, als dass man ihn gleich behandelt.
Zu allem kommt nun noch die Fälschung der Offerten,
die wir in aller Öffentlichkeit besprechen werden, um Be-
hörden und Unternehmern zu zeigen, in welcher Art und
Weise die Schmutzkonkurrenten arbeiten müssen.
Nachdem uns diese Grundlagen zur Verfügung stehen,
haben wir keinen Anlass mehr, den Beschluss der Gruppe
Spengler und Installateure abzulehnen, der dahin ging,
der Firma Gebrüder Diener sei wegen Schmutzkonkurrenz
auf die Dauer eines Jahres die Anstellung irgend eines
Arbeiters, Spenglers, Installateurs oder Hilfsarbeiters zu
verweigern und die Sperre sei unter Bekanntgabe der
Gründe zu publizieren.
Dieser Beschluss wird nun ausgeführt ....
Sie können also davon Vormerk nehmen, dass Ihre Firma
für alle Arbeiterkategorien auf die Dauer eines Jahres
gesperrt bleibt. »
Um die Sperre durchzuführen, drangen dann eines
Tages 10 bis 12 Arbeiter in die Werkstatt der Kläger ein,
um ihren Arbeiter Harder abspenstig zu machen. Einige
von ihnen drohten ihm, wenn er nicht zu arbeiten aufhöre,
werde er durchgeprügelt, und es kämen dann noch hun-
derte auf den Platz. Auch gebrauchten sie nach den Aus-
sagen Harders, eines Lehrlings und einer Frau der Nach-
barschaft kräftige Ausdrücke gegen ihn und nannten ihn
einen «dumme Chaib)), alles mit dem Erfolg, dass er
nachgab, ihnen folgte und die Arbeit sogleich verliess.
Schliesslich wurden auch Posten auf der Strasse vor dem
Obligationanrecht. No 77.
Hause der Kläger aufgestellt, die von der Gewerkschaft,
d. h. dem Beklagten Nr. 2 bezeichnet und von den Meistern
bezahlt wurden.
B. -
Wegen der Verhängung der Spen"e, der dabei
verwendeten Mittel, der Veröffentlichungen in der Presse,
der Vorwürfe der Schmutzkonkurrenz, der nicht seriösen
Rechnung und der Urkundenfälschung haben die Gebrüder
Diener gegen die beiden Verbände Klage mit den Rechts-
begehren erhoben :
1. Die Beklagten seien zu verurteilen, den Klägern eine
gerichtlich zu bestimmende Geldsumme nebst Zins zu
ö % seit 8. Oktober 1927 zu bezahlen, eventuell in anderer
Weise als durch Bezahlung einer Geldsumme Schadener-
satz und Genugtuung zu leisten.
2. Es sei gerichtlich zu erkennen, dass die von den
Beklagten verhängte Sperre widerrechtlich ist, es sei
ihnen zu verbieten, die Anstellung von Arbeitern durch
die Kläger 'zu verhindern oder zu erschweren, und sie seien
zu verurteilen, die Sperre zu widerrufen.
3. Das Urteilsdispositiv sei auf Kosten der Beklagten
in allen Publikationsorganen zu publizieren, in welchen
die Beklagten die Kläger angegriffen haben.
O. -
Die Beklagten haben Abweisung der Klage bean-
tragt.
D. -
Nach Abhörung der Parteien und Zeugen, unter
anderem in Bezug auf den Vorwurf der Urkundenfäl-
schung, nach Durchführung einer Expertise über die
beidseitigen Submissionsofferten und über die Vorwürfe
der unzulässigen Unterbietung und der nicht seriösen
Berechnung hat der Appellationshof des Kantons Bern
die Klage durch Urteil vom 9. Mai 1931 abgewiesen:
E. -
Gegen diesen Entscheid· haben die Kläger' die
Beru:nmg an das Bundesgericht ergriffen und den Antrag
auf Rückweisung der Sache zur Aktenvervollständigung
und neuer Entscheidung und auf Gutheissung der Klage
gestellt ... .
F.- ... .
4"8
Ooligationenrecht. No 77.
Das B'l.tndesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die Beklagten haben bestritten, die ihnen in der
. Presskampagne und im Schreiben der Gewerkschaft vom
28. Juni 1927 zur Last gelegte Fälschung von Privatur-
kunden begangen zu haben. Der Appellationshof hat den
Wahrheitsbeweis der Beklagten jedoch als erbracht
angenommen und ausgeführt, dass die Machenschaften,
mit denen Wittlin zu einer niedrigeren Offerte hätte
bestimmt werden sollen, wirklich erfolgt seien. Diese
Feststellung ist tatsächlicher Art und für das Bundes-
gericht verbindlich. Sie ist in der Berufungserklärung
nicht als mit den Akten im Widerspruch stehend ange-
fochten worden.
Die in der Berufungsbegründung erhaltenen Ausfüh-
rungen der Kläger über die ihnen vorgeworfene Fälschung
richten sich ausschliesslich gegen die Beweiswürdigung
durch die Vorinstanz, insbesondere gegen die Annahme,
der Zeuge Wittlin sei glaubwürdig, und gegen den Indi-
zienschluss aus dem Umstande, dass die Kläger die beiden
Offerten, die verändert worden sein sollen, in einem Augen-
blick vernichteten, als sie wussten oder wissen mussten,
dass ihnen derartige Vorwürfe gemacht wurden. Es mag
zutreffen, dass namentlich die Aussage des Architekten
Brechbühl, dem Wittlin die verlängte schriftliche Bestä-
tigung seiner Behauptungen mit der Begründung ver-
weigerte, er könne sich mit Diener vielleicht über die
Blechlieferung noch verständigen, zugunsten der Kläger
und gegen Wittlin spricht ...; allein das Bundesgericht
hat sich nicht mit der Beweiswürdigung zu befassen,
wenn bundesrechtliche Bestimmungen nicht verletzt wor-
den sind ....
Ohne Zweifel standen jedoch den Verletzten wegen
dieser Treu und Glauben widersprechenden Veranstal-
tungen der Gebrüder Diener im Konkurrenzkampf die
gesetzlichen Mittel zur Verfügung; insbesondere ist die
Privaturlumdenfälschung auch im Kanton Bern nach
Obligationenl'llcht". N0 77.
Art. HO des Strafgesetzbuches strafbar; ausserdem hätten
die Mitbewerber bei der Submission und vielleicht auch
die Firma Kiener & Wittlin A.-G. die Unterlassungsklage
wegen unlautern Wettbewerbes und bei Nachweis eines
Schadens gemäss OR Art. 48 einen Etsatzanspruch gehabt.
Da jedoch der Boykott, d. h. die Meidung des Boykottierten
durch Zusammenschluss Mehrerer (MILLER, Der Boykott
nach schweiz. Zivilrecht, Zeitsehr. f. schweiz. Recht
n. F. 46 S. 176 a) nach der Rechtsprechung des Bundes-
gerichtes (BGE 30 II S. 237; 51 II S. 529; 56 II S. 435;
57 1I S. 341) und der im Schrifttum herrschenden Auf-
fassung (MILLER S. 213 a; BOLLA, Il boicotaggio nel
diritto civile svizzero, Zeitschr. f. schweiz. Recht n. F.
-46 S. 245 a) nicht durchwegs unerlaubt, sondern ein an
sich zulässiges wirtschaftliches Kampfmittel ist, durften
sich die beiden Beklagten an Stelle oder neben einer
Verweisung der unmittelbar Beteiligten auf den Rechts-
weg, zugunsten der Konkurrenten der Kläger, die Mitglieder
des Erstbeklagten sind, des Boykottes bedienen, um di~
Kläger wegen ihres verwerflichen Verhaltens zu mass-
regeln und sie anzuhalten, derartige Fälschungen inskünftig
zu unterlassen. Das Bundesgericht hat schon in einem
frühem Urteil (BGE 36 II S. 557) den Boykott als Zwangs-
mittel wegen schwerer Pflichtverletzungen von Vereins-
mitgliedern zugelassen; da hier geradezu eine strafbar~
Handlung vorliegt, muss dasselbe gelten, obschon die
Kläger nicht Mitglieder, die Sperrmassnahmen also mehr
Straf- als Disziplinarmittel sind. Gegenüber dem Beklagten
Nr. 2 kann nicht eingewendet werden, seine Mitglieder
seien an der Unterlassung jener Machenschaften der
Kläger im Konkurrenzkampf nicht interessiert gewesen
und er hätte sich deshalb für die Durchführung der Ar-
beitersperre nicht zur Verfügung stellen sollen, denn wenn
der Boykott nach seinem Zweck an sich erlaubt ist,
bedarf es für die Solidaritätserklärung weiterer Berufe
keiner besondern Rechtfertigung mehr, vorausgesetzt.
dass nicht gerade durch einen;mlchen Anschlus;:; eine
4110
Obligationenrecht. N° 77.
unverhältnismässige Schädigung entsteht; zudem ist es
ein achtenswerter Grund, wenn gerade die Arbeiter der
. Branche sich im Interesse eines guten Verhältnisses zu
den Meistern bei unlauterm Wettbewerb auf deren Seite
Hchlagen.
Soweit die Sperre also durch die für das Bundesgericht
erwiesene, weil verbindlich festgestellte Urkundenfäl-
schung veranlasst worden ist, und soweit deswegen die
Kläger damit gemassregelt und zur Innehaltung eines
redlichen Konkurrenzkampfes gezwungen werden sollten,
kann ihr Zweck nicht als unerlaubt bezeichnet werden;
insoweit handelten die beiden Verbände zur Wahrung
berechtigter Berufsinteressen. Zweifelhafter wäre gewesen,
ob die Sperre auch erlaubt gewesen wäre, wenn sie ledig~
lich dem Ärger über die Arbeitsvergebung am Loryspital
entflossen wäre und bloss eine Massregelung der Kläger
wegen ihres Aussenseitertums und ihrer niedrigeren
Angebote hätte bedeuten sollen, wenn also die Urkunden-
fälschung nicht unterlaufen wäre; denn entgegen der in
Gewerbekreisen verbreiteten Auffassung und Redeweise
liegt in der Nichtzugehörigkeit zu einem Berufsverband
und in der Preisunterbietung, selbst in Verlust bringendem
Masse, durchaus kein unlauteres Gebaren (OSER, Kom-
mentar, Note 21 zu Art. 48 OR), sondern der erlaubte
Ausfluss der freien Konkurrenz, wie das Bundesgericht
schon wiederholt erkannt hat .(BGE 52 II S. 381; 57 II
S. 339). Im Gegensatz zur Urkundenfälschung hätten
sich die Beklagten also hinsichtlich der Unterbietung
nicht auf nachträgliche Abwehr eines rechtswidrigen
Angriffes berufen können, und die Frage hätte sich zum
Mindesten gestellt, ob in der Anmassung einer privaten
Strafgewalt durch so mächtige Verbände wegen eines
vom Gesetz erlaubten und sogar gewährleisteten Verhal-
tens nicht ein Verstoss gegen die guten Sitten zu erblicken
sei. Die Frage kann jedoch offen gelassen werden, weil
die Sperre als Massregelung für ein vergangenes Verhalten
der Kläger durch die Beklagten von Anfang an mit den
Obligationonrecht .• No 77.
tlH
Fälschungen motiviert worden ist und nach dem oben
Gesagten dadurch auch als na-ch dem Zweck gerecht-
fertigt erscheint.
Vom Boykott als nachträgliche Massregelung lässt sich
logisch der Boykott unterscheiden, der die Erzwingung
eines bestimmten künftigen Verhaltens zum Zwecke hat
(MILLER 80.80.0. S. 21380 ft). In der Praxis werden jedoch
mit einer Sperre sehr oft beide Zwecke verfolgt, und es
ist dann nicht leicht, zu ermitteln, ob dies wirklich zu-
trifft und welche Nebenzwecke noch angestrebt werden ....
2. -
Es ist fraglich, ob ein Boykott nicht nur wegen
seines Zweckes, sondern auch wegen der Wirkungen
widerrechtlich oder unsittlich sein könne, die den Boy-
kottierten mit Sicherheit treffen oder wenigstens bedrohen.
Das Bundesgericht hat in einer Reihe von Entscheidungen
jeden Boykott als unzulässig bezeichnet, der die Vernich-
tung der wirstchaftHchen Existenz des Boykottierten zur
Folge hat (BGE 32 Ir S. 360 ff.; 33 II S. 318 ff.; 40 II
S. 619), doch ist dieses Kriterium im Schrifttum bekämpft
worden (Ml:LLER 80.80.0. S. 212 80). Es kann dahingestellt
bleiben, ob daran festzuhalten sei, denn hier war die
Arbeitersperre angesichts der Organisation der Firma der
Gebrüder Diener ein durchaus ungeeignetes Mittel, ihre
wirtschaftliche Existenz zu zerstören oder auch nur unver-
hältnismässig zu schädigen; die Kläger haben denn auch
eine solche Behauptung nicht aufgestellt.
Die Verhängung einer Sperre wegen eines privaten
Vergehens ist, auch wenn sie grundsätzlich als erlaubt
behandelt werden muss, eine höchst unerfreuliche Erschei-
nung des Wirtschaftslebens (MILLER, 80.80.0. S. 216 .80);
sie kann im Ergebnis dazu führen, dass das staatlIche
Straf- und Schadenersatzrecht bei Seite geschoben wird
und dass unverantwortliche Spitzen von mächtigen Ver-
bänden die an keine bestimmte Normen über das Mass
gebund~n sind, übel verhängen, die den Fehlbal:en ~veit
stärker treffen, als gerichtliche Strafen, und die rucht
mehr mit dem Fehler des Boykottierten, sondern nu!'
noch mit. der Rachsucht der Boykottierenden in einem Ver-
hältnis st.ehen. Es versteht sich aber von selbst, dass
• der R.ichter die Pflicht hat, auf solche Massregelungs-
boykotte einen strengern Masstab anzuwenden, als auf
Sperren, die einem normalen wirtschaftlichen Interessen-
kam pf dienen, und dass solche private Bestrafungen
namentlich wegen ihrer langen Dauer gegen die guten
Sitten verstossen können, indem die Schädigungsabsicht
desto mehr dominiert, je länger die Massnahmen währen.
[n casu kommt noch dazu, dass sich Bauherr und Baulei-
tung keineswegs auf die Zumutung der Beklagten, den
Werkvertrag aufzuheben, eingelassen haben und dass
laut der Zeugenaussage Breehbühl der Vertreter der Firma
Kiener & Wittlin, die bei Gelingen der Machenschaften
der Diener geschädigt worden wäre, vorher hatte durch-
blicken lassen, dass er von seinen Entdeckungen gar keinen
Gebrauch machen werde, wenn die Kläger das Blech doch
noch von ihr beziehen werden; es erhellt daraus, dass
mindestens bei der Auslösung des Boykottes nackte
Rachsucht mitgespielt hat und welche des richterlichen
Schutzes unwürdige "Willkür bei derartigen Massrege-
lungen leicht unterlaufen kann.
Im vorliegenden Fall kann jedoch nicht gesagt werden,
dass die Dauer eines Jahres, für welche die Sperre be-
schlossen und verhängt wurde, das durch die guten Sitten
vorgeschriebene Mass überschr~tten habe ....
3. -
Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts
kann eine an sich erlaubte Sperre zur Verantwortlichkeit
der Urheber führen, wenn widerrechtliche Mittel ange-
wendet worden sind (BGE 41 TI S. 443; 56 II S. 436;
57 II S. 342 und dort zit. Literatur). Es frägt sich daher,
ob auch die Durchführung des Boykottes gegen die Kläger
im R.ahmen des Erlaubten blieb. Diese Frage ist durch
die Vorinstanz zu Unrecht bejaht worden. Schon das
Aufstellen von Posten auf der Strasse vor dem Hause der
Kläger war nicht erlaubt, denn diese Massnahme bedeu-
tete nach dem vom Bundesgericht am 8. Juli 1931 i. S.
Obligationellreeht. ND 77.
493
Reich gegen Verein der Bäckermeister von Zürich und
Kons. (BGE 57 1I S. 343) ausgesprochenen Grundsatz
e~en Eingriff in die wirtschaftliche Geheimsphäre, die
em anerkanntes Persönlichkeitsrcht ist und nicht durch
die Mittel des Erlauschens und Ausspionierens gestört
werden darf (EGGER, Kommentar zum Personenrecht
Noten 41 und 43 zu Art. 28 ZGB). Selbst wenn man nich~
soweit gehen und hier im Postenstehen mehr ein Auf-
~n
und Warten, als ein Erlauschen undAusspionieren
erblic~en wollte, bliebe die gravierende Tatsache übrig,
dass emes Tages lO bis 12 Arbeiter in widerrreehtlicher
'Yeise in die Werkstatt der Kläger eingedrungen sind;
em solches Vorgehen, eine solche Verwilderung im wirt-
schaftlichen Interessenkampf kann der Richter schlechthin
nicht als reehtmässig dulden, und es ist deshalb unver-
ständlich, wenn die Vorinstanz in ihrem Entscheid bemerkt
hat, es seien keine Übergriffe vorgekommen. Auch die
Belästigungen und Beschimpfungen des an der Arbeit
befindlichen Harder gehören hierher; er wurde nicht wegen
Gründen, die i~ seiner Person lagen, derart behandelt und
bedroht, sondern weil er bei den Klägern im Dienste stand,
so dass sich die Belästigungen in Wirklichkeit eben auch
gegen die Kläger richteten und es auf die Verzeihung und
Unempfindlichkeit Harders nicht ankommt. Schliesslich
ist zu erwägen, dass die eingedrungenen Leute den Zeugen
nicht zu einer für ihn erlaubten Handlung anstifteten,
z. B. zur Kündigung, sondern zu einem Vertragsbruch.
Das Bundesgericht hat allerdings in seinem Urteil vom
8. November 1926 i. S. Schweiger & Horn gegen Araks-
Tschamkerten & eie. S. A. und Kons. (BGE 52 II S. 376 ff.)
die Verleitung zum Vertragsbruch nicht allgemein als
gegen die guten Sitten verstossend behandelt, sondern
nur, wenn gravierende Umstände vorliegen (vgl. auch
MUTZNER, Zur Frage der rechtlichen Wirksamkeit von
Kartellabreden gegenüber Aussenseitern, JSZ 23. Jahr-
gang S. 150); allein im vorliegenden Falle sind diese
gravierenden Umstände in der erwiesenen Bedrohung
Obligationenrocht. 1Xo 71.
Harders eben vorhanden, und es ist das angewandte Mittel
ähnlich wie im zitierten Falle Reich, wo Lieferungen auf
offener Strasse abgefangen und umgeleitet wurden, als
gegen die guten Sitten verstossend zu bezeichnen. Auf
Notwehr wegen der Fälschung der Offerten können sich
die Beklagten nicht berufen, da kein gegenwärtiger rechts-
widriger Angriff mehr drohte (BGE 52 II S. 29 ff.), und
es stand ihnen deshalb nicht zu, Unrecht mit Unrecht
zu vergelten.
Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf eine Stelle in der
Literatur (LIECHTI, Die Verrufserklärungen im modernen
Erwerbsleben S. 134) noch ausgeführt, es wäre überhaupt
fraglich gewesen, ob die Verbände für Übergriffe über-
eifriger Genossen haftbar gemacht werden können. An
dieser Verantwortlichkeit kann jedoch im vorliegenden
Falle nicht der geringste Zweifel bestehen, denn es geht
aus den Zeugenaussagen des Dr. Lehmann hervor, dass
die « Streikposten » von den Meistern, d. h. vom Beklagten
Nr. 1 bezahlt wurden, also dafür angestellt worden waren,
und dass die ganze praktische Durchführung der Arbeiter-
sperre von der Gewerkschaft, dem Beklagten hr. 2,
organisiert worden war, der sogar die Posten bezeichnete.
Der Handwerker- und Gewerbeverband wusste also, wem
er die Durchführung der Sperre anvertraute, und da aus
den Aussagen Dr. Lehmann's zuschliessen sogar von
Streikposten die Rede war,' musste er auch wissen, in
welchen Formen sich der von ihm selbst angekündigte
« Entzug der Arbeiter)} stattfinden werde. Der Beklagte
Nr. 2 konnte noch besser gewärtigen, wie der Arbeiter
Harder entzogen werden würde, denn er hatte ja ganz
bestimmte Leute damit betraut. Angesichts dieser bis
ins Einzelne geplanten Organisation des Vorgehens können
sich die Beklagten nicht auf Übereifer ihrer Werkzeuge
berufen; zum Mindesten hätten sie nachweisen müssen,
dass sie vor Störungen des Hausfriedens, Bedrohungen und
Beschimpfungen gewarnt hatten.
4. -
...
Obligationenrecht. N° 77.
49fi
5. -
Die in den verschiedenen Blättern zu Anfang Juli
1927 erschienene Kundgebung der Beklagten, auf deren
Widerrechtlichkeit sich die Kläger berufen, stellt kein
Mittel der Durchführung des Boykottes dar, sondern eine~
unabhängigen Angriff gegen die Kläger zur Rechtferti-
gung der Sperre vor der öffentlichen Meinung-; sie enthält
z. B. keine Verrufserklärung und keine Aufforderuno- zur
Teilnahme am Boykott. Es empfiehlt sich daher "'noch
in gesonderter Weise zu untersuchen, ob darin 'wider-
rechtliche Angriffe gegen geschützte Rechtsgüter der
Kläger enthalten sien.
Für den in der Publikation enthaltenen Vorwurf der
Fälschung von Urkunden ist nach der verbindlichen
Feststellung der Vorinstanz trotz der dürftigen Beweis-
führung der Nachweis erbracht worden, wodurch dieser
Punkt entfällt, zumal den Beklagten nicht vorgehalten
werden kann, es habe kein allgemeines Interesse an der
öffentlichen Bekanntgabe des unlautern Geschäftsge-
bahrens der Kläger bestanden.
Soweit sich der ebenfalls in die Kundgebung aufgenom-
mene Ausdruck « Schmutzkonkurrenten » für die K1äger
auf ihr spezielles Verhalten bei der Unterbreitul1g der
andern Offerten an Wittlin bezieht, ist auch dieser Vor-
wurf durch den Wahrheitsbeweis gedeckt, denn wer sich
solche Fälschungen und Täuschungsversuche zu schulden
kommen lässt, muss sich den öffentlichen Vorwurf der
schmutzigen Handlungsw'eise gefallen lassen, auch wenn
die Fälschung beim Einkauf vorgenommen wurde und
so nur geeignet war, die Konkurrenten mittelbar zu
treffen.
Die Beschuldigung der Schmutzkonkurrenz wurde in
dem angeführten Artikel jedoch in einer starken Verall-
gemeinerung erhoben. Die Sache wurde nicht so darge-
stellt, als ob die Kläger den Vorwurf wegen ihrer Fäl-
schungshandlungen verdient hätten, sondern so, als ob
die biossen Preisunterbietungen den Vorwurf rechtfertigen
würden und als ob die Kläger «wegen SchmutzkonkurrenzlJ
AS 57 II -
1931
33
496
Obligat.iollenl'echt. N° 77.
zu Fälschungen genötigt worden seien. In dieser Annahme
wird man durch verschiedene Umstände bestärkt. Erstens
darf es als gerichtsnotorisch bezeichnet werden, d9_ss in
den beteiligten Kreisen der unzulässige Ausdruck Schmutz-
konkurrenz für blosse Preisunterbietung eingerissen hat
(BGE 57 II S. 346 ff.). Sodann geht es aus dem Schreiben
des Beklagten Nr. 2 vom 28. Juni 1928 hervor ... in dem
von den Fälschungen nur nebensächlich als von einem
noch « hinzukommenden» Fehler die Rede ist.
Die Bezeichnung der Preisunterbietung als Schmutz-
konkurrenz und unseriöser Rechnungsweise ist nach den
durch das Blmdesgericht im Falle Reich gegen Verband
der Bäckenneister von Zürich und Kons. (BGE 57 II
S. 346 ff.) aufgestellten Grnndsätzen nur dann keine
Ehrverletzung und Kreditschädigung, wenn bei der Ab-
wägung der beteiligten Interessen schwerwiegende Gründe
gegen die vom Verbandsgegener eingeschlagene Preisge-
staltung sprechen, insbesondere auch Gründe, denen auch
die Allgemeinheit und die Verbraucher vernünftigerweise
zustimmen müssen. Solche Grunde werden dann vor-
liegen, wenn der Gegner, gegen den sich der Vorwurf
der Schmutzkonkurrenz richtet, jeden Solidaritätsgefühls
bar in blinder Niederkonkurrenzierung und ohne sorgfältige
Kalkulation Preise festgesetzt hat, die ihn binnen kurz
oder lang in das finanzielle Verderben stürzen, die die
Konkurrenten schwer schädigen und darum letztlich auch
unmöglich von der Rücksicht auf di.e Allgemeinheit und
die KonSUlrenten diktiert sein können.
])as Submissionsangebot der Kläger für die Spengler-
arbeiten beim Neubau des Loryspitals hat hinsichtlich
der Preisberechnung den Gegenstand einer von der Vor-
instanz eingeholten Expertise gebildet. Auf Grund des
von den Sachverständigen St. und F. erstatteten Gut-
achtens hat das kantonale Gericht ausgeführt:
«(Der
Expertenbefund bestätigt demnach in allen Teilen die
Behauptungen des eingeklagten Artikels, dass die von den
Klägern eingereichte Offerte als nicht seriös bezeichnet
werden müssen.
}O~8 mag dahingestellt blpiucn, oll di(·
Offerte bewusst unrichtig berechnet cing:C'!'eieht wurde.
weil die Kläger vom Bestreben geleitet WHTl'H, unkr alleIl
Umständen die Arbeit zu crlutltell, odl'1' oll p" "ich lediglieh
um Unvermögen handelt, eine Arbeit l'il'htig Zll bewerten. "
Die Kläger haben nun freilich von al!t'll: Anfang an
und auch im Berufung:werfahl'cn die l'nparkili('hk('it
des Experten St. in Ahrede gestellt, da ('1' Pl'ii"id(,iI(d""
am Ausgange des Rechtsstrpites intc1'c:,:;-:icl'tell f;ehwei1.p-
rischen Spenglermeister- und InstallakHl'ünvP('h:\nd ge_
wesen sei und den Vori3tänden a,ndcrel' Hpengl{'l'Ol'ganiKlt-
tionen angehöre, da der bel'nische Hpenglcl'vcl'harul, dem
der schweizerische natürlich nahestehe, die Hperre finan-
ziert und den Arbeiter Harder entschädigt, habe und da clie
Sympathie des genannten Herrn ganz allf Reiten dl'l'Ver-
bände sein müsse, ja die Kläger haben in der Berufungs-
erklärung sogar die Behauptung aufgestellt, das CIlt.aeh-
ten, auf das die Vorinstanz durchwegs abgestellt h;;j,;-.,ei
geradezu auf dem Sekretariat des Schweizerisch(·n Yer-
bandes ausgearbeitet worden. Es muss in der 'l'nt auffallen.
dass der Experte St. auf die von den Klägern vel'lHllasKtc
Anfrage des kantonalen Instruktion8richtel'~. 01. Cl' voll
kommen neutral als Sachverständiger amten kümw Ilnd
nicht selbst zu einer Ablehnung des Mandat.es gdang(>.
nur eine ausweichende Antwort erteilt, und auch (Jen
versprochenen Bericht über sein Engagement in den Ve'i'-
schiedenen Verbänden nie zu den Akten gebracht hltt.
Es hätte sich geradezu fragen können, ob die trotzdem
erfolgte Ernenmmg St's nicht willkürlich im Sinne der
Bundesverfassung gewesen sei; allein Willkür hätte mit
dem staatsrechtlichen Rekurs gerügt werden miiRHen.
Im Berufungsverfahren können die Beanstandungen der
Neutralität des Sachverständigen nicht gehört werden.
da sie vom kantonalen Prozessrecht beherrscht sind:
Allgemein muss gesagt werden, dass die genaue Kenntnig
der in einem Berufsverband vereinigten Interessen noch
keine Legitimation zur übernahme eines Sachverständigen-
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Obligationenrecht. N° 77.
mandates in einem Falle ist, wo die Verbandsinteressen
eben Parteiinteressen sind und es eines Kenners und
Schlichters der auf bei den Seiten vorhandenen Inte-
ressen bedarf; jedenfalls muss vermieden werden, dass
ein Experte durch einseitige Stellungnahme das bundes-
rechtlieh erhebliche Beweisthema verschiebt, wie noch
auszuführen sein wird. '"
Das Beweisthema, abgeleitet aus dem Vorwurf der
Schmutzkonkurrenz und der unseriösen Berechnung des
Angebotes und in zwei Fragen aufgeteilt, lautet nun im
vorliegenden Fall: 1. Zu welcher Summe musste der
Berufsverband gestützt auf seine Arbeitsbedingungen
bei angemessener Gewinnberechnung gelangen 1 2. Welcher
Betrag war in Anbetracht der besondern Arbeits- und
Fabrikationsbedingungen der Kläger und bei angemessener
Gewinnberechnung haltbar ~
Da also unter dem System der freien Konkurrenz
bei Prüfung des Frage, ob die ipnegehaltenen Preise im
Sinne der obigen Erwägungen den schweren Vorwurf der
Schmutzkonkurrenz wirklich verdienen, auf die Bedin-
gungen des Unternehmens abzustellen ist, gegen das
der Vorwurf erhoben wurde, kann entgegen der Vor-
instanz den Experten nicht beigepflichtet werden, wenn
sie ausführen:
« Nicht der Umstand, dass die Offerte
Diener ca. 15 % billiger war, -als die bereinigte zweite
Offerte der Verbandsmeister, drückt derselben den Stempel
der Schmutzkonkurrenz auf,- sondern die Tatsache, dass
die Meisterofferte äusserst und gewissenhaft berechnet
war, allen Faktoren Rechnung getragen hat und mit
einem bescheidenen Gewinnansatz versehen war, und
die Offerte der Gebrüder Diener trotzdem 15 % billiger
war »; denn in dieser Argumentation liegt eine offen-
sichtliche Verschiebung des bundesrechtlich erheblichen
Beweisthemas, abgesehen davon, dass der
((Stempel
der Schutzkonkurrenz » immer noch leichtfertig und
ehrenrührig und im Munde des Experten, des Gehilfen
des Bichters, unpassend und unsachlich wäre, selbst
Obligationenrecht. N° 77.
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wenn die Schlussfolgerungen der Sachverständigen zutreff~n
würden. Mögen die Preise der Verbandsmeister noch so
knapp berechnet worden sein, so lässt sich daraus doch
kein Schluss ziehen, sobald feststeht, dass der Aussenseiter
mit ?Üllstigeren Bedingungen rechnen kann. Die Experten
schemen dies selbst eingesehen 7,U haben, weim sie schrei-
ben: « Berücksichtigt man die besondern Verhä1tnisse,
unter denen die Gebrüder Diener die Arbeiten ausführen
konnten, und dabei noch einen Gewinn erzielten, so muss
doch festgestellt werden, dass dieses Resultat nicht
möglich gewesen wäre, wenn die Kläger mit fremden
Arbeitern und unter den ortsüblichen Bedingungen
gearbeitet und zudem nur einen Teil der Arbeit zur Aus-
führung erhalten hätten.»
Allein es ist erstaunlich
und verkehrt, wenn sie daraus den Schluss ziehen und
beifügen, also müsse die Verbandsofferte seriös_ gewesen
sein, während sich doch das Ergebnis aufdrängt, dass
es der Diener'schen Offerte wegen ihrer besondern Grund-
lagen an Ernsthaftigkeit nicht gefehlt habe .... Die ganze Be-
weisführung der Beklagten durch Expertise krankt daran,
dass sich die Sachverständigen nicht zur selbständigen
Beantwortung der oben formulierten zweiten Beweisfrage
rückhaltlos auf den Boden des klägerischen Unternehmens
gestellt, sondern fortwährend Schlüsse aus der von ihnen
verteidigten Preis- und Gewinngestaltung bei den Ver-
bandsmeistern gezogen und so das eigentliche Beweis-
thema umgangen haben.
Zu beanstanden ist ferner,
dass die Experten von dem von ihnen auf einen Rechnungs-
betrag von 29,066 Fr. 68 Cts. errechneten Gewinn der
Kläger von 3882 Fr. 48 Cts. -
der in Anbetracht des
Nachtragsgutachtens wegen zu hoch eingesetzter Mietzinse
eher zu niedrig berechnet worden ist -
noch willkürJiche
Abstriche gemacht [haben, lbei denen
die besondern
Bedingungen des klägerischen Unternehmens wiederum
unberücksichtig1; geblieben sind. Dazu kommt endlich,
dass der als Zeuge einvernommene Bauführer beim Lory-
spital, Bühler, ausgesagt hat, die Arbeiten der Kläger
500
Obligationenrecht. No 77.
seien tadellos gewesen, vor dem Termin fertig geworden,
die Offerte der Meister sei nach seiner Auffassung zu hoch
gewesen, die Verbandsmeister Ramseyer und Käsermann
selbst hätten das bestätigt, und man habe zur Zeit der
Submission allgemein gesagt, die Kläger könnten mit
ihrer Offerte auskommen, da sie persönlich arbeiten;
die Vorinstanz hat es unterlassen, diese Aussagen zu
würdigen, obwohl sie so gut wie die nicht zugelassenen
Ergänzungsfragen der Kläger mindestens Zweifel an der
Objektivität des Gutachtens aufkommen liessen.
Eine Rückweisung der Sache an den Appellationshof
zur, Einholung einer neuen Expertise ist jedoch nicht
erforderlich. Die Experten kommen in ihrem mangel-
haften Bericht immer noch zum Ergebnis, dass für die
Kläger in Anbetracht ihrer besondern Bedingungen ein
Gewinn herausgeschaut 'habe. Das genügt, um den Vor-
wurf der Schmutzkonkurrenz, soweit er sich auf die
Preise der Offerte beim Loryspital bezog, als ungerecht-
fertigt und die Beklagten als verantwortlich zu bezeichnen.
Dabei ist noch zu beachten, dass der von den Experten
festgestellte Gewinn von 3882 Fr. 48 Cts. nicht der Entgelt
an die Kläger für ihre persönliche Arbeit darstellt, sondern
dass im Gutachten für die Gebrüder Diener ein Lohn
eingesetzt ist, sodass der Gewinn als Reingewinn erscheint.
Der mit der erwiesenen Urkundenfälschung verfolgte
Zweck wurde nicht erreicht, und die Blechlieferung wurde
an die Metallwerke Solothurn zu Preisen vergeben, die
über denen der gefälschten Angebote standen. Bei dieser
Sachlage und dem oben über die durchaus berechtigte
Preisunterbietung Gesagten
war es eine willkürliche
Behauptung, zuschreiben: « Die Gebrüder Diener, denen
es sich nicht darum handelte, seriös zu rechnen oder die
es überhaupt nicht im stande sind, weil sie nicht wollen,
mussten nun, michdem an sie die Arbeit vergeben war,
wohl oder übel an die Berechnung herantreten und als
sie sahen, dass nicht nur nichts zu verdienen war,
sondern sie wesentliche Zuschüsse machen werden .... » Die
Obligationenl'echt. N0 77.
501
Fälschung ist auch nach der Annahme der Vorinstanz
nicht gemacht worden, um Zuschüsse zu vermeiden.
Allzu verallgemeinernd und kreditschädigend ist auc~
der Satz: « Bei annähernd richtiger und ernsthafter
Berechnung durch die Firma Gebrüder Diener wäre wohl
eine Verteilung an mehrere Firmen erfolgt ».' Und endlich
geht zu weit die Ausführung: « Die Gebrüder Diener haben
somit keine Mittel gescheut, um den eigenen Schaden,
den sie sich zugefügt haben einigermassen wett zu machen
und haben somit auch keine Mittel gescheut, um die
interessierten Kreise schwer zu schädigen und die Kom-
mission in einen wesentlichen Irrtum zu versetzen»
denn eine Täuschung der Kommission ist nicht erfolgt:
Dazu kommt der beleidigende Vorwurf der Schmutz-
konkurrenz. Man kommt um den Eindruck nicht h.erum,
dass es den Beklagten nicht nur um eine Aufklärung
der Öffentlichkeit zu tun war, sondern dass sie ein aller-
dings verwerfliches, aber doch mit der Vergebung bei der
Submission nicht in engstem Zusammenhang stehendes
Verhalten der Kläger benutzten, um diese an' den Pranger
zu stellen und in für sie willkommener Weise einen miss-
beliebigen Konkurrenten zu treffen.
6. -
Quantitativ.
7. -
Die verlangte Veröffentlichung des Urteils auf
Kosten der Beklagten ist abzulehnen, da seit der Ver-
öffentlichung des gerügten Berichtes mehr als vier Jahre
verflossen sind und da überdies den Klägern mit der
Publikation nach dem Resultat der kantonalen Beweis-
würdigung über die Urkundenfälschungen kaum gedient
wäre.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil
des Appellationshofes des Kantons Bern vom 9. Mai 1931
wird aufgehoben und die Beklagten werden verpflichtet,
den Klägern unter Solidarhaft 500 Fr. nebst 5 % Zins
seit 8. Oktober 1927 zu bezahlen.