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Obliga.tionenrecht. N0 34.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handels-
gerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 1930
aufgehoben und die Klage geschützt.
34. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 6. Ka.i 1981
i. S. 'l'homa. gegen Dr X.
Verantwortlichkeit des Arztes bei Tod zweier Kinder infolge
Diphtherie.
Ablehnung der Anwendung des kantonalen Beamtenverantwort-
lichkeitsgesetzes auf den Arzt der obligatorischen Kranken~
kasse (Erw. 1).
Verschulden bei falscher Diagnose und Unterlassung weiterer
Untersuchungsmethoden 'und der Serumeinspritzung (Erw. 3).
Kausalzusammenhang: Anforderungen an den Beweis. Es genügt
eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Patienten bei pflicht-
gemässem Verhalten des Arztes gerettet worden wären
(Erw.4).
A. -- In der ersten Hälfte Juli 1927 erkrankte das 1916
geborene Kind Maria des Klägers. Die Eltern. riefen den
Beklagten, welcher Arzt der obligatorischen Krankenkasse
für den obern Teil des Kreises Sur Tasna war, zu dem
Z. gehört. Er stellte bei seinem ersten Besuch am 15. Juli
1927 eine Streptokokken angina mit einem Halsabszess
fest, den er sofort und nachher wiederholt öffnete. In der
Folge erkrankten nacheinander'auch die andern vier Kinder
des Klägers. Am 17. August 1927, als Maria noch in
Behandlung war, bezeichnete der Beklagte den Zustand
der 1917 geborenen Elisabeth auf dem sogenannten
Krankenzettel ebenfalls als Angina. Am gleichen Tag
wurde er zu dem damals aohtjährigen Knaben Meinrad,
genannt Meini gerufen, der mit einer starken Erkältung
zu Hause war, und er stellte dort auf dem an Stelle einer
Krankengeschichte geführten Krankenzettel, einem Notiz-
papierchen, wiederum eine «Angina naoh Bad, in Spon-
1
Obliga.tionenrooht. N° 34.
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dra», sowie eine).
In Wirklichkeit hatte man jedoch vom Experten gar
nicht verlangt, dass er in Prozenten angebe, wie gross
die Heilungswahrscheinlichkeit bei den beiden Kindern
gewesen wäre, oder dass er sich kategorisch für eine der
beiden Möglichkeiten, Sicherheit der Heilung oder Uner-
heblichkeit des Heilmittels, entscheide; denn ein solches
Ansinnen wäre ja von einem wissenschaftlichen Standpunkt
aus gar nicht zu erfüllen gewesen. Eine solche absolute
Sicherheit des ursächlichen Ablaufes bei Anwendung
des Heilmittels im konkreten Fall konnte denn auch nach
dem oben Gesagten nicht Gegenstand der Beweislast des
Geschädigten sein. Die Aufgabe des Experten war erfüllt,
wenn er, was er tatsächlich auch getan hat, an Hand seiner
und anderer Erfahrung i n a n der n Fäll e n, deren
Bedingungen dem gegebenen ungefähr entsprechen, und
an Hand der zahlenmässigen Erfassung der Erfahrung
durch eine zuverlässige und amigedehnte Statistik sich
wenigstens für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit,
abgeleitet eben aus der allgemeinen Erfahrung, entschied.
Da er diese hohe Wahrscheinlichkeit nun bejaht hat,
muss das allerdings entgegen seiner Ansicht für die Ver-
antwortlichkeit des Beklagten auch genügen; denn die
gegenteilige Lösung wäre eine unhaltbare Überspannung
der Beweislast zu Lasten des Geschädigten, wie das Bun-
desgericht in den zitierten Fällen schon erkannt hat,
und die Verantwortlichmachung des Arztes bei nachge-
wiesener Pflichtverletzung durch Unterlassungen würde
schliesslich immer im Ergebnis an einem Beweisnotstand
scheitern. Es ist nämlich zu beachten, dass eine Unter-
lassung als ein Urteil über ein nicht erfolgtes Tun als
Versieherungsvertrag. N0 35.
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solche nicht dem natürlichen Geschehen angehört, den
Zustand der Aussenwelt nicht verändert (VON TUHR
OR I So 80, GMÜR, a.a.O., S. 85), so dass der Beweis der
Kausalität einer Unterlassung überhaupt nie mit der
Sicherheit, z. B. durch Wahrnehmungen, erbracht werden
kann, wie bei positiven Handlungen, sondern stets auf
die Erfahrung aus andern Fällen zurückgegriffen werden
muss. Die Entscheidung, dass auch eine hohe Wahr-
scheinlichkeit genügt, wäre übrigens nur bedenklich,
wenn damit das Verschulden des Arztes präsumiert würde
(ähnlich EBERMAYER, Der Arzt im Recht S. 103), was
aber nach Erwägung 3 oben nicht der Fall ist.
5. -
(Quantitativ.)
Demnach erkennt da8 Bundesgericht :
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil
des KantonE,gerichtes von Graubünden vom 30. September,
1. Oktober und 9. Dezember 1930 wird aufgehoben und
der Beklagte wird unter teilweisem Schutz der Klage
verpflichtet, dem Kläger 3000 Fr. zu bezahlen.
VI. VERSICHERUNGSVERTRAG
CONTRAT D'ASSURANCE
35. Arrit de 18, 118 8ection civile du 26 ievrier 1931
dans la cause lJanque Populaire 8uisse contre Eoirs Leemen.
1. L'art. 85 LCA n'est qu'un complement de l'art. 83 et ne doit
etre applique que lorsqu'il s'agit d'interpreter les designations
generiques d'Mritiers ou d'ayants cause prevues audit article
(consid. 1).
2. Las art. 76 sq. LCA sont applicables a toute assurance de per-
Bonne (consid. 2).
3. Lorsque des «heritiers» non mentionnes a l'art. 85 LCA ne
peuvent recueillir le oonefice de l'assurance parce qu'ils ont