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36 Verwaltungs. und Disziplinarreehtspflege. die Verwirkung des Rekursrechts nach Art. 25,· Aba. 1 ASV trete ein, wenn der Ersatzpflichtige die Einreichung der Deklaration unterlassen hat und die Veranlagung aUS diesem Grunde durch die Behörde von amteawegen vorgenommen werden muss, ist ~t der Bestimmung nicht vereinbar. Im vorliegenden Fal1e ist dem Pflichtigen nach Mit- teilung des zlL.'itändigen .Konsulats am 7. Januar 1929 ein . Deklarntionsformular . zugestellt worden; womit . die Fristansetzung ohne weiteres verbunden ist. Der Adressat erklärt indessen, das Formular nicht erhalten zu haben. Ein Anhaltspunkt für die Unrichtigkeit dieser Behauptung besteht nicht. Nach Angabe des Konsulats ist die Sendung zwar nicht zurückgekommen, was an sich den Sohluss zulässt, 'dass sie tatsächlich bestellt worden ist. Indessen ist der Verlust der Sendung doch nicht ausser dem Be- reiche der Möglichkeit. Dies umsomehr, als der Be- schwerdeführer offenbar in der kritischen Zeit sein Domi- zil gewechselt hat. Unter diesen Verhältnissen kann nIoht mit Sicherheit festgestellt werden, dass.das Formular wirklich in die Hände des Beschwerdeführers gelangt ist und dieser von der Fristansetzung Kenntnis nehmen konnte. Das Recht des Ersatzpflichtigen, die ihm geg~nüber getroffene Veranlagung im Rekurs- und Beschwerdever- fahren überprüfen zu lassen, ist eine der wichtigsten Rechtsschutzeinrichtungen des modernen Staates. Es darf dem von einer Einschätzung Betroffenen nur ent- zogen werden, wo kein Zweifel darüber besteht, dass die hiefür vorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind. Dies trifft bei der Verwirkung des Rekursrechts nach Art. 25, Aha. 1 ASV nicht zu, wenn, wie im vorliegenden Fall, keine Sicherheit darüber besteht, dass der Ersatz- pflichtige von einer ihm gestellten Frist für die Rück- sendung des Deklarationsformulars Kenntnis erhalten hat. Die Entscheidung der Vorinstanz ist demnach nicht haltbar und muss aufgehoben werden. Vorbehalten bleibt BUlldesrechtlichc Abga~n. N0t. 37 dabei die Frage, ob eine Verwirkung ~ Rekursrechts wegen Nichtabgabe . der Er$atzerklärung auf dem Ver- o$ungswege . auf "Grund der den· Bundesbehörden nach Art. 13, Aha. 2 und Art. 15 MStG eingeräumten Bef~­ nisse überhaupt angeordnet werden, konnte.

3. -

4. - .

9. Urten vom 18. März 1980 i. S. LI. B. gegen Dem. M i 1 i t ä r p fl ich t e r 8 atz. - I. Die Rückerstattung be- zahlter MilitärsteUerheträge im Falle von Dienstnachholung ist nicht auf Wiederhobmgskurse beschränkt, die nach bestan- denerRekrutenschule versäumt und später nachgeholt werden. Sie gilt auch für Dienstleistungen von Wehrpfliehtigen, die infolge verspäteter Rekrutierung die Rekrutensehule und die Wiederholungslrurse später als im gesetzlich vQrgeschriebenen. Alt.er bestehen.

2. Der Rückerstattungsanspruch entsteht mit dem Bestehen. der Rekrutenschule oder des Wiederholungskurses und unterliegt der fünf jährigen Verjährung nach Art. 11 Jit. a MStG. .Ä. - Der Beschwerdeführer ist 1898 geboren. Er wurde bei der Aushebung im Jahre 1917 auf 2 Jahre, 1919 auf ein weiteres Jahr zurückgestellt und schliesslich· im April 1922 taqgIich erklärt. Er hat im gleichen Jahre die Rekrutenschule und in den folgenden Jahren 1923---c1929 die 7 obligatorischen Wiederhol~kurse geleistet. Für die Jahre 1918, 1919 und 1920 hat er Ersatz bezahlt. Er fordert die Beträge zurück, weil er die ihm obliegenden Dienste nachgeholt habe. B. - Die Vorinstanz beantragt Abweisung der Be- schwerde, hauptsächlich darum, weil der Beschwerde- führer nicht Wiederholungskurse sondern während drei Jahren die Rekrutenschule versäumt habe, und für deren Nachholung sei keine Rückerstattung vorgesehen. Beim Übertritt in die Landwehr werde der Beschwerdeführer nur 10, nicht 13 Dienstjahrehinte .. sich. haben, wie seine

38 Verwaltungs- und Disziplinarreehtapflege. normal rekrutierten Alterskameraden. Auch hätten seine Alterskameraden 1918' und 1919 wenigstens teilweise schon Aktivdienst geleistet, was nicht dureh WIeder- holungskurse nachgeholt werden könne. O. - Die eidgenössische Steuerverwaltung beantragt Gutheissung des Rückerstattungsbegehrens für 1920, Abweisung für 1918 und 1919. Sie stellt dabei auf die bisherige Praxis ab, wonach wohl für versäumte Wreder- holungskurse, nicht aber für die Rekrutenschule die Rück~ erstattung gewährt wird. In den Jahren 1918 bis 1920 habe der Jahrgang des Rekurrenten, keinen Aktivruenst zu leisten . gehabt, sodass die Beschwerde nicht wegen versäumten und nicht nachholbaren Aktivdienstes abge- wiesen werden könne, dagegen komme für 1918 und 1919 nach der Verordnung von 1885 und der bisherigen Praxis eine Rückerstattung nicht in Frage, da sie für versäumte Rekrutenschulen nicht anerkannt werde. Im Jahre I!l20 sei der Jahrgang 1898 wiederholungskurspflichtig gewesen. Der Beschwerdeführer habe den damals versäumten Kurs im Jahre 1929 nachgeholt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. - Das Bundesgesetz über den' Militärpflichtersajiz vom

28. Juni 1878 sieht nicht vor, dass bei Dienstnachholung früher bezahlte Ersatzbeträ.ge zurückerstattet werden. Die Rückerstattung wurde erst auf dem Verordnungswege eingeführt für die Fälle, in denen ein Dienstpflichtiger in Erfüllung der Bestimmungen von Art. 82 'und 85 der Militärorganisation (von 1874) nachträglich einen Wieder- holungskurs besteht, für dessen Versäumnis er die Steuer bezahlt hatte (Verordnung des Bundesrates vom 24. April 1885 über Rückerstattung bezahlten Militärpflichtersatzes in Fällen von Dienstnachholung). Auf Grund dieser Ver- ordnung wurden bis zum Jahre 1897 Ersatzbeträge nur an solche Dienstpflichtige zurückerstattet, welche' nach bestandener Rekrutenschule und seit ihrer Einteilung in die, Armee ~inen Wiederholungskurs versäumt, . denselben , " Bundeeroohtliebe, Abgaben. N° 9. 39 aber später nachgeholt hatten. Dagegen wurde Wehr- pfli~~tigeIi, welche aus ~end einem Grunde (wegen Zuruckstellung, verspäteter Rekrutierung infoIge Landes- abwesenheit, Urlaub nach erfolgter Rekrutierung, ,aber vor bestandener Rekrutenschule, etc.), ihren Rekruten- unterricht später' als in dem gesetZüch vorgeschriebenen Alter bestanden hatten und infolgedessen gemäss Art. 82 un~ 85 der Militärorganisation zur Nachholung '\ton Wlederholungskursen einberufen wurdenT die' Rücker- stattung der betreffenden ErsatzleiStungen nicht gewährt. In der Folge erwies es sich jedoch als wünschbar die Rückerstattung, auch auf Dienstpflichtige auszudehnen die ihre Rekrutenschule verspätet· bestanden hatten' und die zur Nachholung von Wiederholungskursen einberufen wurden. Der Bundesrat ordnete deshalb mit Kreisschreiben vom 20. September 1897 an, die Rückerstattung sei bei Nachholung versäumter Wiederholungskurse zu gewähren, ohne Rücksicht darauf, ob der vel"Säumte Kurs vor oder nach der Rekruteninstruktion des betreffenden Dienst- pflichtigen stattgefunden hat. Massgebend für d~n An- spruch auf Rückerstattung wurde die Tatsache erklärt, dass die betreffende Altersklasse zu einem Wiederholungs- kurs verpflichtet war, der versäumt und nachträglich bestanden worden ist. Es wurde angenommen, dass die Verordnung vqm 24. April 1895 nach ihrem Wortlaut und nach ihrem Sinn so zu' interpretieren sei (Kreisschreiben des Bundesrates an sämtliche Kantonsregierungen, be- treffend Rückerstattung der Militärpflichtersatzsteuer bei' Dienstnachholung, vom 20. September 1897, BBl. 1897 IV S. 323 ff.; SALlS, Bundesrecht m S. 589 f.). Die Rückerstattung blieb auf Wiederholungskurse be- schränkt ; abgelehnt wurde sie wenigstens grundsätzlich stets für daa Rekrutenschuljahr (BB1. 1914 m S. 343 f. und 1915II S. 251, Entscheid der Bundesversammlung i. S. Gurtner). Doch sind in den letzten Jahren gelegentlich bei besondern Verhältnissen Ausnahmen aus Billigkeitsrück- sichten gemacht· worden. Gelegentlich wirdandel'8eits im

40 Verwaltungs- Wld Disziplinarrecbtspflege. Widerspruch zu der durch das Kreisschreiben von 1897 eingeführten Praxis in Fällen verSpäteten Eintritts in die Militärdienstpflicht die Rückerstattung bei Nachholung von Wiederholungskursen verweigert, weil· der betreffende Wehrpflichtige «nicht zur Verfügung der Militärbehörde gestanden habe» (z. B. Entscheid des Bundesrates vom

19. März 1920. VSA I S. 397 f.). Abgesehen von der Frage der Rückvergütung für das Rekrutenschuljahr, . wäre nach dem . Kreisschreiben von 1897 und der darauf gegründeten )?raxis im vorliegenden Falle die Rückerstattung zu gewähren für das Jahr 1920, in welchem der· Beschwerdeführer nach den Darlegungen der eidgenössisch~n Steuerverwaltung einen Wiederholungs- kurs versäumt hat. Für 1918 und 1919 wären Dienst- versäumnisse nicht anzunehmen. In vollem Umfange abzu- weisen wäre die Beschwerde, wenn im angegebenen Sinne auf die Dienstbereitschaft ( chtliche Abgaben. Ko 9. 43 sind, die sich, ohne es klar auszusprechen, der früheren ~axis (vor 1897) zuzuneigen schem:en, vermochte die emgelebte Ordnung nicht abzuändern. Es handelt sich um vereinzelte Entscheidungen, die eine Lösung unter besondern Verhältnissen suchen. Ist a~r die Ausdehnung der Rückerstattung von Ersatzle~stu~gen auf Zahlungen nichtdienstpflichtiger WehrpflichtIger Gewohnheitsrecht geworden, so kommt ein Zurückgehen auf die vor 1897 geübte Praxis nicht in Frage. .~) In der Meinung, es liege ein Anwendungsfall der Ruckerstattungsverordnung vor, hat die Praxis bisher die Rückerstattung auf Wiederholungskurse beschränkt (BBL 1914 III S. 434 f. und 1915 II S. 251). Dies ist nicht haltbar. Wie dargelegt wurde, handelt es sich um einen selbständigen, in der Rückerstattungsverordnung nicht geregelten. Tatbestand. Die Ersatzbeträge, deren Rücker- stattung gewährt wird, sind nicht Ersatzleistungen dienst- pflichtiger Wehrpflichtiger für versäumte und nachgeholte Dienste. Es wird lediglich nachträglich so angesehen, als ob der frühere. l\tfilitärsteuerpflichtige gewisse Dienste versäumt und diese Versäumnis, nach seinem Übertritt zu den Dienstpflichtigen durch seine seitherigen Dienst- leistungen ausgeglichen habe. Der Gedanke ist der, dass der Wehrpflichtige, der seine persönliche Dienstpflicht nachträglich erfüllt, dadurch nach Massgabe seiner Dienst- leistungen einen Anspruch auf Rückerstattung der früher mangels persönlicher Dienstpflicht bezahlten Ersatzbe- träge erwirbt. Ein triftiger Grund, diesen Anspruch nur im Hinblick auf Wiederholungskurse anzuerkennen, für die Rekrutenschule, also die bedeutend grössere Leistung, aber abzulehnen, besteht nicht . Dass die Rückerstattungsverordnung nur Wieder- holungskurse berücksichtigt, ist in dem besondern, von ihr geregelten Tatbestand begründet, der von dem hier in Frage stehenden grundsätzlich verschieden ist. Die Un- richtigkeit der von der bisherigen Praxis eingehaltenen

44 Verwaltungs- und DisziplinarrechtspfIege. Beschränkung auf Wiederholungs1rurse ist denn auch, wie aus den amtlichen Aeusserungen der eidgenössischen Steuerverwaltung hervorgeht, stets empfunden worden, weshalb die Rückerstattung gelegentlich auch im Hinblick auf Rekrutenschulen, unter Berufung auf Billigkeitsrück- sichten, gewährt wurde. Nach richtiger Betrachtung be- f!teht aber dieser Rückerstattungsanspruch von rechts- wegen.

e) Die Rückerstattung ist sodann nicht davon abhängig, ob der Wehrpflichtige in dem Jahre, für das er die Steuer bezahlt hat, tatsächlich einen Dienst versäumte. Die Steuerleistung ~e ja nicht wegen Dienstversäumnis, sondern mangels Militärdienstpflicht erhoben. Dieser Grund der Ersatzbelastung wird durch die spätere Dienstleistung nicht aufgehoben. Es wird lediglich ein Ausgleich vor- genommen mit Rücksicht auf die Dienstleistungen. Das Mass dieses Ausgleichs muss sich demnach nach diesen Dienstleistungen richten, und da Dienstleistungen und Ersatzbelastung als Jahresleistungen angesehen werden, berechtigt jede nachgeholte Dienstleistung zur Rückerstat- tung einer Jahressteuer. Als Dienstnachholung im Hin- blick auf Steuererstattung hat dabei jeder Dienst zu gelten, der nicht in demjenigen Jahre geleistet wird, in dem er bei normaler Abwicklung der obligawrischen Dienst- pflicht nach Militärorganisation hätte bestanden werden sollen. Es kommt demnach nicht darauf an, ob der Staat bei Vorhandensein der MilitärdienstpfIicht im betreffenden Ersatzjahre tatsächlich eine Dienstleistung gefordert hätte, die mangels Dienstpflicht versäumt worden ist, sondern darauf, ob nach der Ordnung der Militärorganisation eine solche DieIl8tleistung zu fordern gewesen wäre. Zum gleichen Ergebnis führt die Überlegung, dass die Ersatz- belastung militärsteuerpflichtiger Wehrmänner zeitlich mit dem Eintritt der Militärdienstpflicht beginnt und nicht von den Dienstleistungen abhängig gemacht wird, die militärdienstpflichtigen Wehn:nännern. auferlegt werden. Demnach ist die Rekrutensohule als Nachholungsdienst Bundesrechtliehe Abgaben. No 9. im Hinblick auf die im zwanzigsten Altersjahre entrichtete Ersatzleistung, ein Wiederholungskurs als Nachholung in Bezug auf die ansohli~enden Jahre anzusehen, wobei als Nachholungskurse in Anlehnung an die -bestehende Praxis in der Regel die letzten tatsächlich bestandenen Wieder- holungskurse zu gelten haben. Dass dabei Ersatzbeträge zurückerstattet werden für Jahre, in denen der Ersatzpflichtige nicht militärdienst- pflichtig war und somit nicht zur Verfügung der Militär- behörde stand, ist bedingt durch Ausdehnung der Rück- erstattung über den Kreis der Fälle, die in der Rückerstat- tungsverordnung geregelt waren. Schon bisher wurde nach der Praxis die Rückerstattung im Hinblick auf Wieder- holungskurse an seiner Zeit Nichtdienstpflichtige gewährt. Auf die Zahl der Dienstjahre kommt es demnach bei der Beurteilung des Anspruchs auf Rückerstattung nicht an.

3. - Aus diesen allgemeinen Erwägungen ergibt sich für die vorliegende Beschwerde folgendes : Der Beschwerdeführer war. während mehrerer Jahre zurückgestellt und hat später die Rekrutenschule und seine sieben obligator,ischen Wiederholungskurse im Auszug geleistet. Er hat anderseits für das Jahr der Rekruten- schule 1918 und die beiden ersten Wiederholungskursjahre 1919 und 1920 im Sinne der Ausführungen unter Ziffer 2 hievor Ersatz bezahlt. Sein Anspruch auf Rückerstattung wäre demnach an sich begründet. Die Beschwerde kann indessen nur für die Jahre 1919 und 1920· zugesprochen werdeIl. Der Rückerstattungsanspruch für das Rekrutenschuljahr ist gemäss Art. 11, lit. a MStG, der nicht nur für Ansprüche des Staates an den Pflichtigen, sondern auch für Ansprüche an den Staat Geltung hat, ver- jährt: Der Anspruch entstand mit dem Bestehen der Re- krutenschule und konnte nur innert .5 Jahren seit seiner Entstehung geltend geInacht werden. Bei Wiederholungskursen, die nicht ausser der Reihe als eigentliche Nachholungskurse geleistet werden, gelten die letztbesta.ndenen als Nachholungskurse. Der Be-

46 Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege. schwerdeführer hat somit den Anspruch auf Rücker- stattung der Ersatzbeträge für 1919 und 1920 mit dem Bestehen der Wiederholungskurse 1928 und 1929 erworben. Dieser Rückerstattungsanspruch ist demnach rechtzeitig erhoben worden und erweist sich als begründet. Dass das Jahr 1919 noch Aktivdienstjahr war, steht der Rückerstattung der für dieses Jahr bezahlten Ersatz- leistung nicht entgegen, da die Einheit des Beschwerde- führers keinen Aktivdienst zu leisten hatte. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird teilweise begründet erklärt. Der Kanton Bern wird angewiesen, dem Beschwerdeführer die für die Jahre 1919 und 1920 entrichteten Ersatzleistungen zurückzuerstatten. Im übrigen wird die Beschwerde ab- gewiesen. , II. REGISTERSACHEN REGISTRES

10. Urteil der I. Zivilatellung vom 11. Februar 1930

i. B. Erste Österreichiscl1e Gla.nzstoffablilt A.- G. gegen Eidgenössisohes Amt fiir geistiges Eigentum. Art. 6 Abs. 2 Ziff. 3 der Allgemeinen Pariser Verbandsüberem- kunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums und Art. 3 BG über den Schutz der Fabrik- und Handelsma.rken. Verstoss einer Wortmarke gegen die guten Sitten wegen Unwahr- heit. A. - Die Erste Österreichische Glanzstoffabrik A.-G. in St. Pölten (Niederösterreich) ist seit 11. Januar 1929 Inhaberin der unter den Nummern 104,913 und 104,914 eingetragenen österreichischen . Marke ({ Tragiseta I). Bie liess die Marke am 28. Februar 1929 unter den Nummern 62,202 und 62,203 beim Bureau der internationalen Union für geistiges Eigentum in Bern eintragen.. Sie bezeich- I I Registersachen. No 10. 47 nete sie als Marke für: ({ Soie artificielle, crin artificiei, pailIe artificielle, fils artificieIs de tous genres, tissus de tonS· genres, bonneteries et tricotages, bas, dentelles et broderies, «Stoffes, rubans, bordures, fils, files, cordonnets et galons en ces matieres artificielles susnommees seules ou en melange avec d'autres fibres textiles quelconques. » Am 2. August 1929 liess das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum dem internationalen Bureau mitteilen, dass die Marke {( Tragiseta » für den Schutz in der Schweiz nicht zugelassen werden könne. Dieses leitete die Ver- fügung am 12. August 1929 an die Erste Österreichische Glanzstoffabrik A.-G. weiter. B. - Am 11. September 1929 hat die Gesuchstellerin gegen die Verweigerung des Markenschutzes die verwal- tungsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen. O. - Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum hat in seiner Beschwerdeantwort vom 28. Oktober 1929 Abweisung der Beschwerde, eventuell Gutheissung nur in dem Umfang beantragt, als die von der Beschwerdefüh- rerin erwähnten Waren wirkliche Seide enthalten. D. - Das Bundesgericht als eidgenössisches Verwal- tungsgericht hat in analoger Anwendung des Art. 14 des Bundesgesetzes über die eidgenössische Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege (VDG) das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zur Vernehmlassung in dieser Beschwerdesache ersucht. Dab Justiz- und Polizeidepar- tement seinerseits hat das Organ des in Frage kommenden Fachverbandes, den Vorort des Schweizerischen Handels- und Industrievereins, um ein Gutachten gebeten. Der Vorort ist dem Gesuch nachgekommen und hat sich in seinem Gutachten ausgesprochen, dass unter Beta, Seide, nur die Naturseide verstanden werden könne. Das Eid- genössische Justiz- und Polizeidepartement hat sich in seiner Vernehmlassung vom 30. November 1929 zu der- selben.Auffassung bekannt. E,.,'-' Das vom Bundesgericht um ein weiteres Gut- achten. ersuchte Eidgenössische Gesundheitsamt hat in