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Obligationenrecht. No 75.
zu befürchten ist, aUBgesprochen werden. Es ist infolge-
dessen dahin zu fassen, dass der Beklagten untersagt
. wird: In Zukunft erneut den Kunden der Klägerin Prä-
mien zu entrichten für den Fall, dass diese ihren Bedarf
an Zementröhren und anderen Zementwaren nicht bei
dieser decken; bezw. die Kollkurrenten der Klägerin zu
diesem Behufe, unter gleichzeitiger Zurverfügungstellung
bezüglicher Mittel zu Unterbietungen der Klägerin zu
veranlassen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Haupt- und Anschlussberufung werden in der
Weise abgewiesen, dass das Urteil des Handelsgerichtes
des Kan:tons Aargau vom 19. Juni 1930, unter Verdeut-
lichung von Dispositiv 2 im Sinne der Motive, bestätigt
wird.
75. AUSZ\1g a'll8 dem tJ'rteil der I. Zivil~btei1ung
vom a. Dezember 1930 i. S. Fässler gegen BümbelL
Art. 53, Aha. 2 0& hat nicht die Bedeutung, dass der Zivilrichter
mit Ausnahme der Beurteilung der Schuld und der Beafrlmmung>
des Schadens an ein in der betr. Streitsache ergangenes straf-
gerichtliches Erkenntnis gebunden sei.
Die Vorinstanz hat sich mit Recht -
entgegen der Auf-
fassung der Kläger -
nicht zufolge der Vorschrift des
Art. 53 Abs.2 OR an die Feststellung des Schwurgerichtes
(im vorangegangenen Strafprozess), wonach sich der Be-
klagte vorliegend eine Widerrechtlichkeit habe zu schulden
kommen lassen, gebunden erachtet. Zwar findet sich in
der Doktrin die Meinung vertreten, wenn gemäss Art. 53
Abs. 2 OR strafgerichtliehe Erkenntnisse mit BeZUf auf
die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des
Schadens als für den Zivilrichter nicht verbindlich erklärt
worden seien, so ergebe sich daraus, dass ein verurteilendes
Straferkenntnis in
a n der n Fragen den Zivilrichter
Obligatio:nenrecht. Np 7&.
4,39
binde, z. B. insofern als es die Tat und deren Widerrecht-
licllkeit f~t8telle (vgl. v. Tmm OR IS. 346 Ziff. IT;Osm,
Komnum.t&r 2. Auf I. zu Art. 53 OR Ziff. III S. 380 ff.).
Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden.
Es ist im Grunde genommen eine Frage des Promssrechtes,
ob und inwieweit ein Strafurteil für eine andere Instanz
bindend sei. Der eidg. Zivilgesetzgeber hatte daher nur
insoweit Veranlassung, sich in diese Regelung hineinzu-
mischen, als es galt, dabei die Inte~ssen des materiellen
Rechtes zu wahren. Also hatte er. auch nur zu bestimmen,
inwieweit der Zivilrichter unter allen Umständen frei sein
solle, während darüber hinaus die Frage der Geltung eines
Strafurteiles nach wie vor dem kantonalen Prozessrecht
anheimgestellt blieb. Aus dem Umstande, dass in Art. 53
Aha. 2 OR eine Bindung des Zivilrichters nur mit Bezug
auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des
Schadens ausgeschlossen worden ist, kann daher nicht
per argumentum e contrario der Schluss gezogen werden,
dass hinsichtlich aller übrigen Feststellungen der Zivil-
richter von Bundesrechts wegen gebunden sei (vgl. auch
WEISS, Berufung S. 298 ff.).
76. Urteil aer 1. Zivilabtei1ung vom a3. Dezember 1930
. i. S. Senn gegen Butter.
.
K 0 n kur ren z ver bot. Dessen ZuIässigkeit im Ar z t-
bezw. Za.hnarztberuf. Es ist nicht auf Grund von
Art. 200& ungültig (Erw. 1). -
Mangel der Voraussetzungen
des Art. 356 Abs.2 OR ·(Erw. 2).
Bei Ungültigkeit eines Konkurrenzverbotes verstösst es n$.cht gegen
Treu und GI.a.~eD. (Art. 48 0&), wenn ein Dienstnehmer, der,
um sich selbständig zu ma.chen, eine Stelle verlässt, dies seinen
Bekannten durch ein Rundschreiben zur Kenntnis bringt
(Erw.3).
A. -
Der Kläger, Dr. Albert Senn, ist ein bekannter
Zahnarzt, der seit Jahren in ZÜfich seine Praxis ausübt.
AS 56 II -
1930
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Obligationenreeht. N0 7~.
Im November 1925 trat der Beklagte, Zahnarzt Dr. Karl
Sutter, bei ihm als Assistent in Stellung, wobei d~r Kläger
. ihn am 13. April 1926 folgende Erklärung unterzeic;hnen
liess: «Der Unterzeichnete. verpflichtet sich auf Ehren-
wort~ nach eventuellem Austritt aus der Praxis des Herrn
Dr. Senn, sich während zwei Jahren nicht anderweitig in
Zürich zahnärztlich zu betätigen». Im Januar 1927 kam
es zu Differenzen zwischen den Parteien, worauf der Klä-
ger dem Beklagten a..rl Ende 1927 kündigte. In der Folge
einigten sich die Parteien jedoch wieder, und es wurde das
Dienstverhältnis, ohne dass die Frage des Konkurrenz-
verbotes neu geregelt worden wäre, fortgesetzt, bis der
Beklagte dem Kläger am 30. April 1929 seinerseits die
Stellung kündigte. Er trat daraufhin am 15. Juni gleichen
J a.hres bei Zahnarzt Dr. Keller in Zürich ein, bei welchem
Anlass er an seine Bekannten, worunter auch an solche,
zu denen er infolge seiner Tätigkeit beim Kläger in Be-
ziehung getreten war, ein Zirkular versandte, in welchem
er sie davon in Kenntnis setzte, dass. ~r «ab 15. Juni
nächsthin Weinbergstrasse 20, Telephon Hottingen 5488
praktizieren werde».
.
B. -
Der Kläger erblickt in diesem Verhalten eine Ver-
letzung des vom Beklagten unterm 13. April 192~ einge-
gangenen Konkurrenzverbotes, sowie auch ein unlauteres
Verhalten im Sinne von Art. 48 OR, und er reichte daher
gegen den Beklagten Klage auf. Bezahlung von 5000 Fr.,
eventuell eines nach richterlichem Ermessen festzusetzen-
den Betrages ein.
O. -
Mit Urteil vom 27. August 1930 hat das Oberge-
richt des Kantons Zürich die Klage abgewiesen.
D. -
Hiegegen hat der Kläger am 8. Oktober 1930 die
Berufung an das Bundesgericht erklärt, indem er erneut
um Schutz der Klage ersuchte; eventuell sei die Angelegen-
heit zur Feststellung des Schadens an die Vorlnstanzzu-
rnckzuweisen.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung
und Bestätigung. des angefochtenen Entscheides.
Obligationenrecht. No 76.
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. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. Der Beklagte hält dem in Frage stehenden Konkur-
~nzverbot, auf das sich die Klage in erster Linie stützt,
entgegen, dieses überschreite die allgemeine Schranke,
welche der Vertragsfreiheit durch Art. 20 OR gesetzt ist"
und sodann beruft er sich auf die besondere Schutzbestim ..
mung, Welche das Gesetz in Art. 356 Abs. 2 OR im Interesse
des Dienstpflichtigen aufgestellt hat.
Mit Recht hat es jedoch die Vorlnstanz abgelehnt, aus
Art. 20 OR die Ungültigkeit des vorliegenden Konkurrenz-
verbotes abzuleiten. Die von der deutschen Judicatur (vgl.
Entscheidungen des Reichsgerichtes in Zivilsachen Bd.
16 NF S. 144) -
auf welche deI! Beklagte sich beruft
-
vertretene Auffassung, wonach die Ausübung eines
ärztlichen Berufes wegen des öffentlichen Interesses' und
auch kraft der diesem innewohflenden Würde unbedingt
frei sein müsse, wird von der schweizerischen Recht-
sprechung nicht geteilt, und sie erweist sich strenger
als die Schranken, welche das Bundesgesetz über das
Obligationenrecht dem in ihm grundsätzlich anerkann-
ten Prinzip der Vertragsfreiheit gezogen hat. Der eidg.
Gesetzgeber hat. sich bei der Reform des Obligationen-
rechtesbesonders angelegen sein lassen, die Wirkungen
der Vertra~iheit gerade in Bezug auf das Konkurrenz-
verbot auf ein erträgliches und vernünftiges Mass zurück-
zuschrauben, aber er hat doch davon abgesehen, eine be-
sondere Schranke in Ansehung der Art der Betätigung,
um welche' es sich bei dem Dienstverhältnis handelt, zu
ziehen, d.h. er hat es unterlassen, besondere Klassen von
Dienstpflichtigen bei der Behandlung des KoIikurrenz-
verbotes über die a.llgemeine Ordnung hinauszuheben und
sich vielmehr damit begnügt, in Art. 356 Abs. 2 OR die
Grenzen zu ziehen im Hinblick auf die grÖS8ere oder. ge-
ringere Möglichkeit und die Schadenswirkungen des Ver-
trauensmissbrauches, dem die Konkurrenzverbote be-
gegnen sollen.
Obligationenreeht. No 76.
2. Es fragt sich deshalb bei der Beurteilung de;r Rechts-
gültigkeit des hier im Streite liegenden Konlrurrenzver-
botes einzig, ob die in Art. 356 Abs. 2 OB für dessen Zu-
lässigkeit geforderten Voraussetzungen zutreffen, d.h. ob
das in Frage stehende Dienstverhältnis dem Beklagten
·einen Einblick in den Kundenkreis oder in Geschäftsge-
heimnisse des Klägers gewährte, durch dessen Verwendung
er den Kläger erheblich schädigen könnte. Geschäftsge-
heimnisse kommen hier -
darüber sind die Parteien
einig -
nicht in Frage. Mit Bezug auf delf Einblick in den
Kundenk:reis aber hat das Bundesgericht in seinem Ent-
scheide in Band 44 II S. 56 ff. ausgeführt, dass dieser
immer dann vom Angestellten nicht ausgebeutet werden
könne, wenn das Verhältnis zwischen Kundschaft und
GeschäftsheITD. im wesentlichen auf einem persönlichen
Bande beruhe, wenn es sich stütze auf die persönliche
Leistungsfähigkeit des GeschäftsheITD. In diesem Falle
werde dem Dienstnehmer sein Einblick in den Kundenk:reis
nichts nützen; deim dieser Kenntnis an sich werde er noch
nicht die Mittel entnehmen können, um die Verbindung
zwischen Prinzipal und Kundschaft aufzUlösen oder zu
lockern. Der berühmte Arzt könne daher seinem Assisten-
ten, der bekannte Rechtsanwalt seinem Substituten, kein
Konkurrenzverbqt auferlegen. Wohl sei eventuell ~uch in
solchen lfällen eine Schadenszufügung vermöge der eigenen
Leistungsfähigkeit des Dienstnehmers möglich. Allein dann
sei eben nicht dessen Einblick, wenigstens nicht in erheb-
lichem Masse, für den Schaden des Dienstgebers kausal,
sondern kausal seien dann seine persönlichen Eigenschaften,
deren Werbekraft aber nach Art. 356 Abs. 2 OR nicht un-
terbunden werden dürfe. Es liegt kein Grund vor, von der
Auslegung, wie sie die in Frage stehende Bestimmung
durch den erwähnten Entscheid erfahren hat, abzugehen.
Art. 356 Abs. 2 OR ist nur ein besonderer Anwendungsfall
des in Art. 27 ZGB ausgesprochenen allgemeinen Prinzips,
wonach niemand sich seiner persönlichen Freiheit ent-
äussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das ·Recht
Obligationenrecht. No 76.
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oder die Sittlichkei~ verletzenden Grade beschränken kann.
Eine solche rechtswidrige bezw. unsittliche Beschränkung
würde aber durch die Vereinbarung von Konkurrenzver-
boten ermöglicht, wenn man der in Frage stehenden Be-
stimmung nicht die weitreichende Bedeutung, wie sie ihr
im erwähnten Entscheide beigemessen worden ist, zuer-
kennen würde. Dem kann nicht, wie der Kläger glaubt,
entgegengehalten werden, dass diese Auffassung in ihrer
Verallgemeinerung einer Verneinung der Anwendbarkeit
des Konkurrenzverbotes auf freie Dienste gleichkomme.
Die Haltlosigkeit dieser Behauptung ergibt sich schon dar-
aus, dass. es sich im angefochtenen Urteil, . wie auch im
heutigen Falle, nur um den Einblick in den Kundenkreis
und nicht auch in Geschäftsgeheimnisse handelt. Auch
bei sog. freien Diensten kann der Dienstnehmer sehr wohl
in die Lage kommen, Geschäftsgeheimnisse des Dienst-
heITD zu erfahren, in welchem Falle dann der Vereinbarung
eines Konkurrenzverbotes nichts im Wege steht.
Sind somit die vorerwähnten, in dem angeführten Ent-
scheide ausgesprochenen Grundsätze heute noch als zu-
treffend zu erachten, so ist damit aber, wie die Vorinsta.nz
mit R~ht angenommen hat, ohne weiteres auch die Unzu-
lässigkeit des vorliegend streitigen Konkurrenzverbotes
dargetan. Der Kläger behauptet zwar, er sei wohl ein guter,
angesehener Zahna.rzt, aber nicht « berühmt». Das spielt
jedoch keine ausschlaggebende Rolle. Der Gleichstellung
des « berühmten» Arztes mit dem « bekannten» Rechts-
anwalt ist unschwer zu entnehmen, dass das bezügliche
Urteil -
was sich übrigens auch aus dem Sinn jener Er-
wägungen ohne w~iteres ergibt -
nicht gerade eine Be-
rühmtheit in dem betreffenden Fach, sondern überhaupt
einen Praktiker von Ruf im Auge hatte; hierauf passt
aber auch das Prädikat, das dem Kläger nach seiner eige-
nen Sachdarstellung zukommt.
3. Bei dieser Sachlage kann aber in dem Umstande,
dass der Beklagte sich seit Austritt beim Kläger ander-
weitig in Zürich als Zahnarzt betätigt Und dass er. hievon
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Obligationenrecht. N° '1'1.
seinen Bekannten Kenntnis gegeben hat, auch kein unlau~
teres Verhalten im Sinne von Art. 48 OR erblickt werden.
Denn einem Dienstnehmer, der eine Stelle verlä8st, um
sich selbständig zu machen, oder bei einem andern Prin-
zipal einzutreten, kann, wenn nicht eine besondere ver-
tragliche Abmachung ihm dies verbietet, nicht verwehrt
werden, sich bei diesem Anlass bei seinen Bekannten, wo-
runter auch allenfalls bei den Kunden seines frühem
Dienstherrn, zu empfehlen, sofern dies nicht in einer Weise
geschieht, dass letzterer hiedurch herabgewürdigt, oder
die eigenen Fähigkeiten in ungehöriger Weise angepriesen
werden. Das ist aber vorliegend nicht geschehen.
Demnach, .erkennt das Bundesgericht :
Die &rufung wird abgewiesen und demgemäss das Ur-
teil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 27. August
1930 bestätigt.
77. Auszug aus dem Urteil der I. Zlvilabteilung
vom aso Dezember 19S0 i. S. Stadelmann-Vogel
gegen Lötscher.
Vereinbarung eines Kau f ver t rag e s mit Einräumung eines
R ü c k kau f s r e c h t es in der Absicht auf Hingabe einer
bestimmten Geldsumme gegenS ich e r s tell u n g durch
die Kaufsache (i. c. eines Grundstückes). Darin liegt an sich
keine Simulation (Erw. 1), und auch keine unzulässige Um-
gehung von Art. 793 Abs. 2 und 816 Abs. 2 ZGB (des Verbotes
der Verfallklausel) (Erw. 2).
.
Aus dem Tatbe8tand:
Die Beklagte, Frau A. Stadelmann-Vogel. erwarb im
Jahre 1911 die im Schärlig in der Gemeinde Marbach
gelegene Liegenschaft « Löffelschwand ». Im Jahre 1928
wurde dieses Heimwesen in einer von Bäckermeister
Krummenacher für eine Forderung von 1287 Fr. 90 Ots.
gegen die Beklagte eingeleiteten Betreibung gepfändet
Obligationenrecht. N° 77.
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und auf den 16. August 1928 zur ersten Steigerung aus-
geschrieben. Die Beklagte suchte daraufhin, um diese
Verwertung abzuwenden, zuerst bei einem gewissen
Gerber und sodann -
da dieser nicht darauf eingehen
wollte -
beim Kläger, Peter Lötscher, dem Eigentümer
eines der Löffelschwand benachbarten Grundstückes, ein
Darlehen aufzunehmen, gegen Sicherstellung durch eine
auf der Löffelschwand zu errichtende Grundpfandver-
schreibung. Der Kläger erklärte jedoch, auf eine Grund-
pfandverschreibung nicht eingehen zu wollen; er gebe
das Geld nur unter der Bedingung, dass, wenn er dieses
nicht bis 1. März 1929 zurückerhalten haben werde, die
Löffelschwand ihm zu Eigentum zufallen werde. Dem
stimmte die Beklagte schliesslich zu. Die Parteien begaben
sich demzufolge noch gleichen Tages zum Urkunds-
beamten, dem Gemeindeschreiber von Marbach, bei
welchem We- Beklagte . nochlll3ls v.ersuehte, . den Kläger.-
zur Annahme einer Grundpfandverschreibung zu bewegen.
Dieser fragte daraufhin den Gemeindeschreiber, ob er
denn in diesem Falle bei Nichtzahlung, um sein Geld
wieder zurückzuerhalten, betreiben müsste.
Letzterer
bejahte dies, w~rauf der Kläger antwortete, dann wolle
er einen Kaufvertrag. Wenn die Beklagte bis 1. März
1929 . das Geld zurückgebe, könne sie die Liegenschaft
wieder haben. Da die Beklagte zögerte, hierauf ein-
zugehen, schickte der Kläger sich an zu gehen; schliess-
lich aber gab die Beklagte nach, worauf die Parteien einen
in der Folge vorschriftsgemäss öffentlich beurkundeten,
vom 9. August 1928 datierten Kaufvertrag abschlossen.
Darnach verkaufte die Beklagte dem Kläger die Löffel-
schwand zum Preise von 20,000 Fr., der in der Weise zu
tilgen war, dass der Kläger die Forderung des Krummen-
acher samt Verzugszins und Betreibungskosten im Ge-
samtbetrage von 1390 Fr. 10 Cts.· zu begleichen, der
Beklagten 543 Fr. 25 Cts. bar zu bezahlen und für den
Rest die auf der Liegenschaft lastenden Grundpfand-
rechte nebst den ausstehenden Zinsen zu übernehmen