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76. Urteil aer 1. Zivilabtei1ung vom a3. Dezember 1930

. i. S. Senn gegen Butter.

.

K 0 n kur ren z ver bot. Dessen ZuIässigkeit im Ar z t-

bezw. Za.hnarztberuf. Es ist nicht auf Grund von

Art. 200& ungültig (Erw. 1). -

Mangel der Voraussetzungen

des Art. 356 Abs.2 OR ·(Erw. 2).

Bei Ungültigkeit eines Konkurrenzverbotes verstösst es n$.cht gegen

Treu und GI.a.~eD. (Art. 48 0&), wenn ein Dienstnehmer, der,

um sich selbständig zu ma.chen, eine Stelle verlässt, dies seinen

Bekannten durch ein Rundschreiben zur Kenntnis bringt

(Erw.3).

A. -

Der Kläger, Dr. Albert Senn, ist ein bekannter

Zahnarzt, der seit Jahren in ZÜfich seine Praxis ausübt.

AS 56 II -

1930

30

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Obligationenreeht. N0 7~.

Im November 1925 trat der Beklagte, Zahnarzt Dr. Karl

Sutter, bei ihm als Assistent in Stellung, wobei d~r Kläger

. ihn am 13. April 1926 folgende Erklärung unterzeic;hnen

liess: «Der Unterzeichnete. verpflichtet sich auf Ehren-

wort~ nach eventuellem Austritt aus der Praxis des Herrn

Dr. Senn, sich während zwei Jahren nicht anderweitig in

Zürich zahnärztlich zu betätigen». Im Januar 1927 kam

es zu Differenzen zwischen den Parteien, worauf der Klä-

ger dem Beklagten a..rl Ende 1927 kündigte. In der Folge

einigten sich die Parteien jedoch wieder, und es wurde das

Dienstverhältnis, ohne dass die Frage des Konkurrenz-

verbotes neu geregelt worden wäre, fortgesetzt, bis der

Beklagte dem Kläger am 30. April 1929 seinerseits die

Stellung kündigte. Er trat daraufhin am 15. Juni gleichen

J a.hres bei Zahnarzt Dr. Keller in Zürich ein, bei welchem

Anlass er an seine Bekannten, worunter auch an solche,

zu denen er infolge seiner Tätigkeit beim Kläger in Be-

ziehung getreten war, ein Zirkular versandte, in welchem

er sie davon in Kenntnis setzte, dass. ~r «ab 15. Juni

nächsthin Weinbergstrasse 20, Telephon Hottingen 5488

praktizieren werde».

.

B. -

Der Kläger erblickt in diesem Verhalten eine Ver-

letzung des vom Beklagten unterm 13. April 192~ einge-

gangenen Konkurrenzverbotes, sowie auch ein unlauteres

Verhalten im Sinne von Art. 48 OR, und er reichte daher

gegen den Beklagten Klage auf. Bezahlung von 5000 Fr.,

eventuell eines nach richterlichem Ermessen festzusetzen-

den Betrages ein.

O. -

Mit Urteil vom 27. August 1930 hat das Oberge-

richt des Kantons Zürich die Klage abgewiesen.

D. -

Hiegegen hat der Kläger am 8. Oktober 1930 die

Berufung an das Bundesgericht erklärt, indem er erneut

um Schutz der Klage ersuchte; eventuell sei die Angelegen-

heit zur Feststellung des Schadens an die Vorlnstanzzu-

rnckzuweisen.

Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung

und Bestätigung. des angefochtenen Entscheides.

Obligationenrecht. No 76.

441

. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Der Beklagte hält dem in Frage stehenden Konkur-

~nzverbot, auf das sich die Klage in erster Linie stützt,

entgegen, dieses überschreite die allgemeine Schranke,

welche der Vertragsfreiheit durch Art. 20 OR gesetzt ist"

und sodann beruft er sich auf die besondere Schutzbestim ..

mung, Welche das Gesetz in Art. 356 Abs. 2 OR im Interesse

des Dienstpflichtigen aufgestellt hat.

Mit Recht hat es jedoch die Vorlnstanz abgelehnt, aus

Art. 20 OR die Ungültigkeit des vorliegenden Konkurrenz-

verbotes abzuleiten. Die von der deutschen Judicatur (vgl.

Entscheidungen des Reichsgerichtes in Zivilsachen Bd.

16 NF S. 144) -

auf welche deI! Beklagte sich beruft

-

vertretene Auffassung, wonach die Ausübung eines

ärztlichen Berufes wegen des öffentlichen Interesses' und

auch kraft der diesem innewohflenden Würde unbedingt

frei sein müsse, wird von der schweizerischen Recht-

sprechung nicht geteilt, und sie erweist sich strenger

als die Schranken, welche das Bundesgesetz über das

Obligationenrecht dem in ihm grundsätzlich anerkann-

ten Prinzip der Vertragsfreiheit gezogen hat. Der eidg.

Gesetzgeber hat. sich bei der Reform des Obligationen-

rechtesbesonders angelegen sein lassen, die Wirkungen

der Vertra~iheit gerade in Bezug auf das Konkurrenz-

verbot auf ein erträgliches und vernünftiges Mass zurück-

zuschrauben, aber er hat doch davon abgesehen, eine be-

sondere Schranke in Ansehung der Art der Betätigung,

um welche' es sich bei dem Dienstverhältnis handelt, zu

ziehen, d.h. er hat es unterlassen, besondere Klassen von

Dienstpflichtigen bei der Behandlung des KoIikurrenz-

verbotes über die a.llgemeine Ordnung hinauszuheben und

sich vielmehr damit begnügt, in Art. 356 Abs. 2 OR die

Grenzen zu ziehen im Hinblick auf die grÖS8ere oder. ge-

ringere Möglichkeit und die Schadenswirkungen des Ver-

trauensmissbrauches, dem die Konkurrenzverbote be-

gegnen sollen.

Obligationenreeht. No 76.

2. Es fragt sich deshalb bei der Beurteilung de;r Rechts-

gültigkeit des hier im Streite liegenden Konlrurrenzver-

botes einzig, ob die in Art. 356 Abs. 2 OB für dessen Zu-

lässigkeit geforderten Voraussetzungen zutreffen, d.h. ob

das in Frage stehende Dienstverhältnis dem Beklagten

·einen Einblick in den Kundenkreis oder in Geschäftsge-

heimnisse des Klägers gewährte, durch dessen Verwendung

er den Kläger erheblich schädigen könnte. Geschäftsge-

heimnisse kommen hier -

darüber sind die Parteien

einig -

nicht in Frage. Mit Bezug auf delf Einblick in den

Kundenk:reis aber hat das Bundesgericht in seinem Ent-

scheide in Band 44 II S. 56 ff. ausgeführt, dass dieser

immer dann vom Angestellten nicht ausgebeutet werden

könne, wenn das Verhältnis zwischen Kundschaft und

GeschäftsheITD. im wesentlichen auf einem persönlichen

Bande beruhe, wenn es sich stütze auf die persönliche

Leistungsfähigkeit des GeschäftsheITD. In diesem Falle

werde dem Dienstnehmer sein Einblick in den Kundenk:reis

nichts nützen; deim dieser Kenntnis an sich werde er noch

nicht die Mittel entnehmen können, um die Verbindung

zwischen Prinzipal und Kundschaft aufzUlösen oder zu

lockern. Der berühmte Arzt könne daher seinem Assisten-

ten, der bekannte Rechtsanwalt seinem Substituten, kein

Konkurrenzverbqt auferlegen. Wohl sei eventuell ~uch in

solchen lfällen eine Schadenszufügung vermöge der eigenen

Leistungsfähigkeit des Dienstnehmers möglich. Allein dann

sei eben nicht dessen Einblick, wenigstens nicht in erheb-

lichem Masse, für den Schaden des Dienstgebers kausal,

sondern kausal seien dann seine persönlichen Eigenschaften,

deren Werbekraft aber nach Art. 356 Abs. 2 OR nicht un-

terbunden werden dürfe. Es liegt kein Grund vor, von der

Auslegung, wie sie die in Frage stehende Bestimmung

durch den erwähnten Entscheid erfahren hat, abzugehen.

Art. 356 Abs. 2 OR ist nur ein besonderer Anwendungsfall

des in Art. 27 ZGB ausgesprochenen allgemeinen Prinzips,

wonach niemand sich seiner persönlichen Freiheit ent-

äussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das ·Recht

Obligationenrecht. No 76.

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oder die Sittlichkei~ verletzenden Grade beschränken kann.

Eine solche rechtswidrige bezw. unsittliche Beschränkung

würde aber durch die Vereinbarung von Konkurrenzver-

boten ermöglicht, wenn man der in Frage stehenden Be-

stimmung nicht die weitreichende Bedeutung, wie sie ihr

im erwähnten Entscheide beigemessen worden ist, zuer-

kennen würde. Dem kann nicht, wie der Kläger glaubt,

entgegengehalten werden, dass diese Auffassung in ihrer

Verallgemeinerung einer Verneinung der Anwendbarkeit

des Konkurrenzverbotes auf freie Dienste gleichkomme.

Die Haltlosigkeit dieser Behauptung ergibt sich schon dar-

aus, dass. es sich im angefochtenen Urteil, . wie auch im

heutigen Falle, nur um den Einblick in den Kundenkreis

und nicht auch in Geschäftsgeheimnisse handelt. Auch

bei sog. freien Diensten kann der Dienstnehmer sehr wohl

in die Lage kommen, Geschäftsgeheimnisse des Dienst-

heITD zu erfahren, in welchem Falle dann der Vereinbarung

eines Konkurrenzverbotes nichts im Wege steht.

Sind somit die vorerwähnten, in dem angeführten Ent-

scheide ausgesprochenen Grundsätze heute noch als zu-

treffend zu erachten, so ist damit aber, wie die Vorinsta.nz

mit R~ht angenommen hat, ohne weiteres auch die Unzu-

lässigkeit des vorliegend streitigen Konkurrenzverbotes

dargetan. Der Kläger behauptet zwar, er sei wohl ein guter,

angesehener Zahna.rzt, aber nicht « berühmt». Das spielt

jedoch keine ausschlaggebende Rolle. Der Gleichstellung

des « berühmten» Arztes mit dem « bekannten» Rechts-

anwalt ist unschwer zu entnehmen, dass das bezügliche

Urteil -

was sich übrigens auch aus dem Sinn jener Er-

wägungen ohne w~iteres ergibt -

nicht gerade eine Be-

rühmtheit in dem betreffenden Fach, sondern überhaupt

einen Praktiker von Ruf im Auge hatte; hierauf passt

aber auch das Prädikat, das dem Kläger nach seiner eige-

nen Sachdarstellung zukommt.

3. Bei dieser Sachlage kann aber in dem Umstande,

dass der Beklagte sich seit Austritt beim Kläger ander-

weitig in Zürich als Zahnarzt betätigt Und dass er. hievon

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Obligationenrecht. N° '1'1.

seinen Bekannten Kenntnis gegeben hat, auch kein unlau~

teres Verhalten im Sinne von Art. 48 OR erblickt werden.

Denn einem Dienstnehmer, der eine Stelle verlä8st, um

sich selbständig zu machen, oder bei einem andern Prin-

zipal einzutreten, kann, wenn nicht eine besondere ver-

tragliche Abmachung ihm dies verbietet, nicht verwehrt

werden, sich bei diesem Anlass bei seinen Bekannten, wo-

runter auch allenfalls bei den Kunden seines frühem

Dienstherrn, zu empfehlen, sofern dies nicht in einer Weise

geschieht, dass letzterer hiedurch herabgewürdigt, oder

die eigenen Fähigkeiten in ungehöriger Weise angepriesen

werden. Das ist aber vorliegend nicht geschehen.

Demnach, .erkennt das Bundesgericht :

Die &rufung wird abgewiesen und demgemäss das Ur-

teil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 27. August

1930 bestätigt.