56_II_431

74. Urteil der I. Zivila.bteilung vom ll. November 1930

i. S. Cementkontor Aarau A.-G. gegen llunziker & Co, A,-G.

Boy kot t. dessen Unzulässigkeit' Übersicht über die bisherige Praxis. (Erw. 1.)

UnzuIä.ssig, wenn in den hiebei angewandten Mit tel n ein

unlauteres Verhalten zu erblicken ist (i. c. Abspenstigma.chen.

von Kunden des Boykottierten durch direkte und indirekte

Rabatt- und Prämiengewährung). (Erw. 2.)

Anspruch des Boykottierten auf Unterlassung künftiger derartiger

Veranstaltungen. (Erw. 3.)

A. -

Die Klägerin, Aktiengesellschaft Hunziker & Cle,

in Zürich, befasst sich seit Jahren mit der Fabrikation

und dem VerkaUf von Cementwaren aller Art, insbesondere

von Cementröhren.

Hiezu bedarf sie grosser Mengen

Cementes, den sie früher bei verschiedenen aargauischen

Cementfabriken bezog, welche dem die gesamte schweizerische Cementindustrie umfassenden Kartell, der EG

Portland, angehören. Diese Fabriken besitzen eine mit

eigener Rechtspersönlichkeit ausgestaltete Verkaufsorganisation, die A.-G. Cementkontor Aa.rau, die heutige

Beklagte. Im Jahre 1928 fasste die "Klägerin, angeblich

weil sie von den erwähnten Fabriken mit schlechtem

Material beliefert worden sei, aber auch um sich von der

EG Portland unabhängig zu machen, den Entschluss, eine

eigene Cementfabrik zu errichten, welchen sie in der

Folge auch ausführte. Im Anschluss hieran hat sich ein

harter Konkurrenzkampf zwischen der EG Portland und

der Klägerin entsponnen, an dem sich auf Seiten der

432 .

Obligat,ionenrecht. No 74.

Erstem auch die Beklagte in beschränktem Umfange

beteiligt.

B. -

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe durch

öffentliche Kampfansage ihren Kredit bei den Banken

und dem Publikum untergraben. Sie habe die Banken

unter Androhung des Boykottes aufgefordert, der Klägerin

. keinen Kredit zu gewähren. Den Cementwaremabrikanten

habe sie angedroht, dass die Gründung neuer Cementwarenfabriken erfolgen werde, falls sie sich nicht mit den

Cementfabrikanten zur Bekämpfung der Klägerin vereinigen wollten. Ferner haben sie die fünf Zieglergenossenschaften, mit denen die Klägerin in Verbindung stehe,

aufgefordert, erhebliche. Preisreduktionen im ganzen Absatzmarkt vorzunehmen, um die Klägerin zugrunde zu

richten oder zu schädigen; mit der Androhung der Gründlmg neuer Steinfabriken im Unterlassungsfalle. Sie habe

Fuhrhaltern in Zürich Prämien offeriert, weDD. diese

verhindern, dass für die Klägerin im Hafen Enge Kies- und Sandmaterial abgeholt werde.

Sodann' habe sie

Gemeinden, Baumeistern und Konkurrenten der Klägerin

Prämien und Aufgelder angeboten, wenn sie ihre Waren

nicht bei der Klägerin bezögen. Gestützt hierauf reichte

die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Aargau

Klage gegen die Beklagte ein mit· den ~gehren : « l. Ist

die Beklagte nicht des unlauteren Wettbewerbes, der

unerlaubten Handlungen gegenü.ber der Klägerin schuldig

zu erklären und zu verurteilen : a) alle bis jetzt gegenüber

der Klägerin unternommenen rechtswidrigen Veranstaltungen durch in Abkommen gemachten Zusicherungen

und Offerten, an die Kundschaft der Klägerin oder andere

Abnehmer, . Fuhrhalter, Konlrorrenzfirmen oder Syndikate

einzustellen und für null und nichtig zu erklären; b) der

Beklagten unter Androhung von Ordnungsbusse und der

überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsam,

ev. in anderer gerichtlich zulässiger Weise, für die Zuktu:.ft

zu untersagen, die Klägerin durch weitere rechtswidrige

und unsittliche Angaben und Massnahmen in ihrer Ge-Obligationenrecht. No 74.

433

schäftskundschaft und Geschäftstätigkeit zu beeinträchtigen und in dem Besitz zu bedrohen; c) der Klägerin

eine Schadenersatzsumme aus Titel 48, 43, 41 OR von

30,000 Fr. (Dreissigtausend Franken) plus Zins a 5 %

seit Klageeinleitung 'zu entrichten ev. quantitativ nach

richterlichem Ermessen ~ 2. Ist die Beklagte nicht verpflichtet, der Klägerin wegen positiver Schadenstiftung

eine Summe vOn 30,000 Fr. (Dreissigtausend Franken)

plus Zins a 5 % seit Klageeinleitung, quantitativ ev.

nach richterlichem Ermessen zu vergüten,. unter Kosten- und Entschädigungsfolge Y Bemerkung: .Die Klägerin

behält sich ausdrücklich vor, sowohl nach Rechtsbegehren 1 c) als auch 2 weitere Schadenersatzsummen

einzuklagen.))

O. -

Mit Urteil vom 19. Juni 1930 hat das Handelsgericht des Kantons Aargau die eingeklagte Schaden-

.ersatzforderung im Betrage von 20,000 Fr. nebst 5 %

Zins seit l. Februar 1929 gutgeheissen (Dispositiv 1) und

der Beklagten untersagt, «die Klägerin durch weitere

rechtswidrige und gegen die guten Sitten verstossende

Massnahmen in ihrer Geschäftskundschaft und Geschäftstätigkeit zu beeinträchtigen und in deren Besitz zu

bedrohen)) (Dispositiv 2). Hiebei geht es davon aus,

dass zwar die von der Klägerin der Beklagten gegenüber

erhobenen Vorwürfe in der Hauptsache nicht bewiesen

seien, dass aber immerhin erstellt sei, dass die Beklagte

Kunden der Klägerin.für den Fall der Unterlassung von

Bezügen bei der Klägerin Prämien versprochen, bezw.

die Konkurrenten der Klägerin zu Gewährung von Rabatten veranlasst und sie hiefür entschädigt habe. Darin

liege eine unsittliche Boykottmassnahme, die die .Beklagte

schadenersatzpflichtig mache, und zwar betrage der Schaden, den die Klägerin dadurch erlitten, dass ihr durch

dieses Vorgehen einerseits gewisse Bestellungen völlig

entgangen seien und dass sie anderseits gezwungen worden

sei, ihrerseits entsprechende Rabatte zu gewähren, insgesamt 20,000 Fr.

ObJigationenrecht. No 74.

D. -

Diegegen hat die Beklagte am 4. September 1930

die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem

Begehren um gänzliche Abweisung der Klage. Eventuell

sei Dispositiv 2 des angefochtenen Urteiles zu streichen;

ganz eventuell sei dieses abzuändern bezw. zu ergänzen

durch genaue Bezeichnung derjenigen Massnahmen, welche

der Beklagten untersagt werden.

Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung

und stellt im Wege einer am 11. September 1930 eingereichten Anschlussberufung das Begehren, es sei die

zuerkannte sChadenersatzsumme auf 50,000 Fr. nebst

Zins, eventuell nach richterlichem Ermessen zu erhöhen.

Am 13. September 1930 hat die Beklagte vorsorglich

auch eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht

erhoben; mit der sie die- Aufhebung bezw. Abänderung

von Dispositiv 2 des angefochtenen Entscheides verlangt,

für den Fall, als es sich hiebei nicht um einen materiell-rechtlichen, sondern um einen prozessualen Entscheid

handeln sollte.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Die Feststellung der Vorinstanz, wonach die

Beklagte Kunden der Klägerin durch direkte bezW. indirekte Gewährung -' von Prämien und Rabatten dieser

abspenstig gemacht, bezw. die Klägerin zur Gewährung

entsprechender Rabatte veranlasst habe, wird von der

Beklagten heute nicht mehr bestritten. Umgekehrt gibt

die Klägerin zu, dass ihr die Erbringung des Nachweises,

dass die Beklagte sich auch an andern Kampfmassnahmen

beteiligt habe, nicht möglich sei. Es ist daher lediglich

zu untersuchen, ob die erwähnten Prämien- bezw. Rabattgewährungen sich als unerlaubte Handlungen darstellen.

Es handel~ sich bei diesen Massnahmen, was von der

l3eklagten ebenfalls nicht in Abrede gestellt werden kann,

lediglich um einen Ausschnitt aus dem grossen zwischen

der EG Portland und der Klägerin entbrannten Kampf,

in welchem die erstere es darauf abgesehen hat, die

Obligationenrecht. N° 74.

435

Klägerin durch Boykottierung zur Aufgabe der von ihr,

der Klägerin, errichteten und in Betrieb gesetzten Cementfabrik: zu zwingen. Die Beklagte tritt daher (wenn auch,

allerdings nur in beschränktem Masse) als Mittäter bei

jener Massregelung der Klägerin auf. Die Frage, ob und

unter welchen Umständen der Boykott als ein zulässiges

wirtschaftliches Kampfmittel zu erachten sei, ist in der

Doktrin und Praxis äusserst umstritten und hat auch in

der Rechtsprechung des Bundesgerichtes bis anhin keine'

einheitliche Lösung erfahren. Bis in die neueste Zeit ging

dieSe bei deren Beurteilung davon' aus, dass jedermann

ein,subjektives Recht auf Achtung und Geltung der

wirtschaftlichen Persönlichkeit besitze. Und es hat das

Bundesgericht daraus in seinen früheren Entscheiden,

indem es aus diesem Recht auch einen Anspruch auf

ungestörte Ausübung des Gewerbes herleitete, den Boykott

in weitgehendem Masse als unerlaubt bezeichnet (vgl.

BGE 22 S. 175 ff.). In der Folge wurde da,nn aber im

Hinblick darauf, dass die geltende Rechts- und Wirtschaftsordnung im gewerblichen Leben das freie Spiel

der Kräfte zur Grundlage habe und dass auch. alle anderen

dasselbe Individualrecht für sich in Anspruch nehmen

können, der Boykott nur noch dann als unerlaubt, bezeichnet, wenn er auf eine direkte Vernichtung der wirtschaft:..

lichen PersöIlli.chkeit des andern abziele, oder durch Mittel

bewirkt werde, die einen direkten 'Angriff gegen deren

Achtung und Geltung im gewerblichen Verkehr bedeuten,

oder an sich geeignet seien, diese wirtschaftliche PerSönlichkeit zu 'Vernichten (vgl. BGE 32 11 S. 360 ff.). Und

in einem Entscheide (der 11. Zivilabteilung) aus jüngster

Zeit wurde die Frage der Zulässigkeit eines Boykottes

ausschllesslich auf dem Boden von Art. 41 Abs. 2 OR

(d. h. vom Standpunkte der guten Sitten aus) Untersucht

und aus dem Individualrecht auf Achtung der wirtschaftlichen Persönlichkeit direkt überhaupt nichts mehr hergeleitet. DabeL wurde ausgeführt, dass die Unsittlichkeit '

eines Boykottes im verfolgten Zweck oder denangewandten

436

Obligationenrecht. N0 74.

Mitteln, oder aber auch darin liegen könne, dass ein

offensichtliches Missverhältnis zwischen dem durch den

. Boykott angerichteten Schaden und dem hiedurch angestrebten Vorteil bestehe (vgl. BGE 51 II R 525ff.).

Es mag nun im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben,

welche von diesen Auffassungen bei erneuter Prüfung

den V 9rzug verdient, da sowohl nach der frühem wie

nach der neuern Praxis der vorliegend ZU beurteilende

Boykott, soweit die Beklagte hieran beteiligt ist -

und

nur das steht heute zur Beurteilung -

Unter allen Um-

s~änden deshalb als unerla.ubt zu bezeichnen ist, weil in

den 'Von der Beklagten hiebei angewandten Mitteln ein

unlauteres Verhalten (mag man es rechts- oder sittenwidrig bezeichnen) erblickt werden muss. Denn die Art,

wie die Beklagte, die ihrerseits gar keinen Handel in

Zementwaren betreibt und selber auch keine solohen

herstellt, hinter dem Rücken der Klägerin deren Kunden

aufsuchte und diese durch Gewährung von Prämien von

der Klägerin abspenstig machte bezw.,zu machen versuchte, kann nicht mehr als anständiges Geschäftsgebahren

bezeichnet werden; sie widerspricht den Gepflogenheiten,

welche der anständig und billig denkende Mensch auch

im wirtschaftlichem Kampfe beobachtet. Und qa.sselbe

trifft auch mit Bezug auf die durch die Beklagte erfolgte

Anstiftung der Konkurrenten der Klägerin zur Gewährung

von Rabatten zu, durch welclle, zumal infolge der von

der Beklagten diesen Konkurrenten gleichzeitig zur Verfügung gestellten Mitteln, die Klägerin in einer Weise

unterboten wurde~ dass hier nicht mehr von einem ehrlichen Kampfmittel die Rede sein kann.

2. -

Bei dieser Sachlage hat aber die Beklagte der

. Klägerin für den ihr durch die fraglichen Massnahmen

entstandenen Schaden Ersatz zu leisten. Die Vorinstanz

hat diesen auf insgesamt 20,000 Fr. gewertet, welcher

Betrag von der Beklagten der Höhe nach nicht mehr

bestritten wurde. Dagegen verlangt die Klägerin, dieser

sei auf 50,000 Fr. zu erhöhen, indem ihr auf Grund von

Obligationenrecht. N° 74.

437

Art. 49 OR unter dem Titel der Genugtuung noch weitere

30,000 Fr. zuzusprechen seien. Dieses Begehren kann

nicht geschützt werden; denn eine besondere Schwere

der Verletzung oder des Verschuldens kommt mit Bezug

auf das Verhalten der Beklagten, die sich nur in beschränktem Umfange und ohne die Persönlichkeit der Klägerin

in erheblichem Masse zu schädigen an dem in Frage

stehenden Boykott beteiligt hat, nicht in Frage.

3. -

Durch Dispositiv 2 hat die Vorinstanz der Beklagten untersagt, die Klägerin durch weitere rechtswidrige und gegen die guten Sitten verstossende Massnahmen in ihrer Geschäftskundschaft und Geschäftstätigkeit zu beeinträchtigen und in deren Besitz zu bedrohen.

Dass es sich hiebei um eine Verfügung materiellrechtlicher

und nicht nur prozessualer Natur handelt, ist nicht zu

bezweifeln. Die Berufung ist daher an sich auch in diesem

Punkte gegeben. Das Bundesgericht hat in semem Entscheide in Bd. 56 II S. 24 ff. einen derartigen Unterlassungsanspruch im Falle unlauteren Wettbewerbes als

begründet erachtet, wenn weitere verletzende Handlungen

zu befürchten seien. Was aber bei unlauterem Wettbewerb gilt, muss ~uch beim Boykott, der diesem wesensverwandt und daher nach gleichen Grundsätzen zu beurteilen ist, gelten. Auch hier handelt es sich um einen

Spezialfall unlJefugter Verletzung persönlicher Verhältnisse, die nach Art. 28 ZGB den Verletzten berechtigt,

auf Beseitigung der Störung zu klagen. Dem Anspruch

auf Beseitigung einer gegenwärtigen Störung ist indessen

der Anspruch auf Unterlassung drohender, künftiger

Störungen gleichzustellen. Dass aber hier eine solche

Gefahr besteht, kann angesichts der Stellung,. die die

Beklagte auch heute noch einnjmmt, nicht bezweifelt

werden. Dagegen ist richtig, dass das Dispositiv der

Vorin.stanz nach dieser Richtung zu unbestimmt und

allgemein lautet. Das Verbot kann nur mit Bezug auf

die konkreten-unerlaubten Handlungen, die von der

Beklagten begangen worden sind und deren Wiederholung

438

Obligationenrecht. N° 75.

zu befürchten ist, ausgesprochen werden. Es ist infolgedessen dahin zu fassen, dass der Beklagten untersagt

wird : In Zukunft erneut den Kunden der Klägerin Prämien zu entrichten für den Fall, dass diese ihren Bedarf

an Zementröhren und anderen Zementwaren nicht bei

dieser decken; bezw. die KOlikurrenten der Klägerin zu

diesem Behufe, unter gleichzeitiger Zurverfügungstellung .

bezüglicher Mittel zu Unterbietungen der Klägerin zu

veranlassen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Haupt- und Anschlussberufung werden in der

Weise abgewiesen, dass das Urteil des Handelsgerichtes

des Kan~ons Aargau vom 19. Juni 1930, unter Verdeutlichung von Dispositiv 2 im Sinne der Motive, bestätigt

wird.

75. AUBZ12g aus dem Urteil der I. Zivil.bteilung

vom 3. Dezember 1930 i. S. Fässler gegen BümbelL

Art. 53, Abs. 2 OR hat nicht die Bedeutung, dass der Zivilrichter

mit Ausnahme der Beurteilung der Schuld und der Bes1Jimmung·

des Schadens an ein in der betr. Streitsache ergangenes strafgerichtliches Erkenntnis gebunden sei.

Die Vorinstanz hat sich mit :Recht -

entgegen der Auffassung der Kläger -

nicht zufolge der Vorschrift des

Art. 53 Abs. 2 OR an die Feststellung des Schwurgerichtes

(im vorangegangenen Strafprozess), wonach sich der Beklagte vorliegend eine Widerrechtlichkeit habe zu schulden

kommen lassen, gebunden erachtet. Zwar findet sich in

der Doktrin die Meinung vertreten, wenn gemäss Art. 53

Abs. 2 OR strafgerichtliehe Erkenntnisse mit BezUb ~uf

die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des

Schadens als für den Zivilrichter nicht verbindlich erklärt

worden seien, so ergebe sich daraus, dass ein verurteilendes

Straferkenntnis in

0. n der n Fragen den Zivilrichter

Obligationenrecht. No 7&.

439

binde, z. B. insofern als es die Tat und deren Widerrecht~

liehkeit feststelle (vgL v. TUHB OR I S. 346 Ziff. TI; .OSER,

Komntent&r2. Aufl. zu Art. 53 OR Ziff. m S. 380 ff.).

Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden.

Es ist im Grunde genommen eine Frage des Proztlssrechtes,

ob und. inwieweit ein Strafurteil für eine andere Instanz

bindend sei. Der eidg. Zivilgesetzgeber hatte daher nur

insoweit Veranlassung, sich in diese Regelung hineinzu -

mischen, als es galt, dabei die Inte:i:essen des materiellen

Rechtes zu wahren. Also hatte er, auch nur zu bestimmen,

inwieweit der Zivilrichter unter allen Umständen frei sein

solle, während darüber hinaus die Frage der Geltung eines

Strafurteiles nach wie vor dem kantonalen Prozessrecht

anheimgestellt blieb. Aus dem Umstande, dass in Art. 53

Abs. 2 OR eine Bindung des Zivilrichters nur mit Bezug

auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des

Schadens ausgeschlossen worden iSt, kann daher nicht

per argumentum e contrario der Schluss gezogen werden,

dass hinsichtlich aller übrigen Feststellungen der Zivilrichter von Bundesrechts wegen gebunden sei (vgl. auch

WEISS, Berufung S. 298 ff.).

76.l1rteU der 1. Zivllabteilung vom aso Dezember 1930

. i. S. Senn gegen Sutter.

.

K 0 n kur ren z ver bot. Dessen Zulässigkeit im Ar z t-

bezw. Zahnarztberuf. Es ist nicht auf Grund von

Art. 20 -OR ungültig (Erw. 1). -

Mangel der Voraussetzungen

des Art. 356 Abs. 2 OR '(Erw. 2).

Bei Ungültigkeit eines Konkurrenzverbotes verstösst es n1.cht gegen

Treu und Glal,lben (Art. 48 OR), wenn ein Dienstnehmer. der,

um sich selbständig zu machen, eine Stelle verlässt, dies seinen

Bekannten durch ein Rundschreiben zur Kenntnis bringt

(Erw.3).

.

A. -

Der Kläger, Dr. Albert Senn, ist ein bekannter

Zahnarzt, der seit Jahren in Zi4ich seine Praxis ausübt.

AS 58 TI -

1930

30