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406 !\farkenschutz. No 69. imputera leur defectuosite. Une reputation commerciale justement acquise pourra ainsi etre ebranlee et le discredit rejaillir sur les produits qui portent la marque imitee, quand meme ceux-ci seraient differents des produits de l'imitateur (cf. FAUCHILLE, dans Annales de droit comp., Üm4 II p. 267 s.). Mais iI' est clair que la confusion entre les producteurs n'est a craindre que 10rsque les deux marchandises, sans etre pareilles, ont cependant entre elles une parente suffisante pour qu'il soit vraisemblable de supposer qu'elles ont et6 produites par le meme fabricant. Tel n'etait pas le cas dans la cause Yale & Towne Manufactury Oy. contre Jakob Laib & OIe, jugee par le Tribunal federal le 18 octobre 1927 (RO 53 Il 355, JdT 1928 p. 72). Mais, des le moment Oll une semblable parente existe entre deux marchandises, on ne peut plus dire que celles-ci soient de nature totalement differente (ihrer Natur nach gänzlich abweichend), au sens de I'art. 6 a1. 3 de la loi. En d'autres -termes, I'application de cette disposition est exclue des que les deux industries sont assez voisines pour que le public puisse raisonnablement admettre qu'elles sont exercees par un seul et meme producteur (cf. RO 33 II 451 : papier simple et papier sensible pour la photogra- phie ; 34 II 376 : articles de metal, etc.,et ustensiIesde menage, instruments agricoles, etc. ; 38 II 709 : laine et
• coton; - ADLER, System deEi. österreichischen Marken- rechts (1909), p. 199-200; HAGENS,p. 121; FINGER, Das RG· z. Schutze dt;r Warenbezeichnungen, 3e edit. (1926),
p. 159; PINZGER & Heinemann, Das d. Warenzeichen- recht, p. 99).
c) Il faut donc examiner si une confusion du genre qui vient d'etre indique est possible en l'espece, en d'autres termes, s'il est a craindre que le public attribue a la deman- deresse la fabrication de l'aperitif de la recourante. La reponse a cette question ne saurait etre douteuse. Il suffit de relever qu'en fait, de nombreux aperitifs - et parmi les plus reputes - sont fabriques par des maisons dont 181 Markenschutz. No 70. 407 principale production est celle de vins mousseux assimj- lables en tous points au champagne. Tel est notoirement le cas de certains vermouths, dont les fabricants sont en meme temps les producteurs des grands mousseux d'ItaHe. Si les demandeurs eux-memes ne fabriquent pas d'ape- ritif, il est constant que leurs marques n° 27 385 et 67 423 sont destinees a toute une variete de boissons alcooliques et non alcooliques. TI est donc parfaitement possible que les consommateurs s'imaginent que, parmi leurs nom- breuses specialites, Mathiss & OIe comptent des aperitifs a base de vin ou de quinquina, et il n'y aurait rien d'etonnant a ce qu'ils leur attribuent la fabrication du produit de la defenderesse. Le fait que la marque « Le Sportif » a coexisM depuis 1923 avec les marques des demandeurs ne permet nulle- ment de dire qu 'une confusion de ce genre soit peu pro- bable. Oe laps de temps est en effet beaucoup trop bref pour qu'il soit possible d'en tirer une telle conclusion. TI en etait tout autrement dans l'espece, d'ailleurs tros particulit~re, que le Tribunal federal a jugee le 28 juin 1921 (RO 47 II 237-2.38; JdT H)21, 524). O'est donc a juste titre'que la cour c~ntonale a rejete l'exception tiree de l'art. 6 a1. 3.
70. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Dezemberg 1930
i. S. KigrosA.-G. undProduktioDs-A.~G.gegen Walz & Esohle. M a r k e n s c hut z. Schutzunfähigkeit der Bezeichnung «S Ü S S f e t t» für ein Kochfett (Erw. 1), sowie der Idee der Anbringung eines S t ä d t e b i I des zur Hervorhebung der Herkunft eines Produktes (Erw. 2). Die Schutzunfähigkeit eines oder mehrerer Elemente einer Marke schliesst die Schutzfähigkeit der letztem als ganzes nicht ohne weiteres aus (Erw. 2). Der Markenschutz wird nicht erst durch die Hinterlegung, sondern durch den befugten Gebrauch einer Marke geschaffen (Erw. 3). 408 Markenschutz. No 70, A. - Die Migros A.-G. Zürich bringt seit September 1928 ein ursprünglich von den Alkoholfreie Wein- und Konservenfabriken Meilen A.-G., nunmehr von deren
• Rechtsnachfolgerin, der Produktions-A.-G., hergestelltes Kochfett in den Handel unter Verwendung einer nicht im Register eingetragenen, rechteckigen Marke, die auf einem ellyptiach gesprenkelten Grund (weiss und gelb) die Worte: «Meilener «Süssfett)} gutes butterhaltiges Kochfett 400 gr. 1 Fr.» enthält. Das Wort «Meilener)} befindet sich links oben, das Wort «Süssfett» in der Mitte, auf einem violetten, beidseitig dreigezackten, lang- gezogenen Band, während die Worte «gutes butterhal- tiges Kochfett » unten angebracht sind und die ganze Breite der Etikette einnehmen. Die belden Adjektive « gutes butterhaltiges» sind mit halb so grosser Schrift geschrieben, wie die Worte « Meilener)} und «Kochfett ». Die Quantitäts- undPreisangabe «400 gr. 1 Fr. » befindet sich in der rechten obern Ecke. ' Das Wort «Süssfett» ist mit gelber, also heller Schrift auf violettem, also dunkelm Grund geschrieben, während umgekehrt alle \ibrigen Worte mit violetter Schrift auf dem gelb und weiss ellyptisch gesprenkelten Grund geschrieben stehen. Die Firma Walz und Eachle in 'Basel verwendet ihrer~ . Seits für ein ähnliches Produkt eine ebenfalls rechteckige Marke, die sie am 26. November 1928 Unter Nr. 68,732 ins schweizerische Markenregister eintragen liess, und welche die Worte (! Basler Süssfett feinstes Kochfett mit Rahmbutter-Zusatz» enthält. Auf der linken Seite ist in einem grossen Kreise das Basler MÜDster (von der Rheinseite gesehen) abgebildet, an welchen Kreis eine langgezogene, zweigezackte Flagge angefügt ist, die die ganze Marke überquert., und auf welcher das Wort « Süssfett» steht. Die Herkunftsbezeichnung «Basler» steht darüber, rechts der Mitte, während die Worte «feinstes Kochfett mit Rahmbutte~-Zusatz » unten ange- bracht sind und die ganze Breite der Marke einnehmen. Die Worte « Basler» und «Kochfett )) stechen gegenüber Markenschutz. No' 70. 409 den Worten «feinstes» und «mit Rahmbutter-Zusatz» durch doppelt so grosse, fette Schrift hervor. Auch hier si .d das Wort «Süssfett» mit heller Schrift auf dunkeim Grund (in der im Handel verwendeten Ausführung weiss auf rot), alle übrigen Worte mit dunkler Schrift auf hellem Grund (rot auf weiss) geschrieben. . B. - Mit der vorliegenden Klage verlangen die Migros A.-G. und die Produktion A.-G.: die zu Gunsten der Beklagten eingetragene Wortbildmarke Nr. 68,732 sei gerichtlich zu löschen. Sofern die Löschung erfolge, weil die Klägerinnen die Gebrauchspriorität besitzen, sei der Beklagten der weitere Gebrauch der Bezeichnung« Süss- fett» gerichtlich zu untersagen. Sodann sei das Urteil auf Kosten der Beklagten in vier von den Klägerinnen zu bezeichnenden Zeitungen zu veröffentlichen. Die Klägerinnen stellen sich auf den Standpunkt, dass die Beklagte die von ihnen früher gebrauchte Marke _ zumal wolge der Verwendung des Wortes .« Süssfett » _ in unzulässiger Weise nachgeahmt habe; eventuell sei die beklagtische Marke gar.iPicht schutzfähig. O. - Mit Urt~il vom 5. &ptember 1930 - den Parteien zugestellt.am 12. September J930 - hat das Appellations- g3richt des Kantolli! Basel-Stadt die Klage abgewiesen. D. - Hiegegen haben die Kläger am 1. Oktober 1930 die Berufung an das Bundesgericht erklärt, indem sie erneut um Schutz der Klage ersuchten, eventuell sei die Angelegenheit zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Da8 Bunde8gericht zieht in Enpägung :
1. - Die Vorinstanz hat mit Recht festgestellt, dass der . von beiden Parteien in ihren Marken verwendete Ausdruck «Süssfett. an sich kein schutzfähiges Wort- zeichen sei, da dieser lediglich eine BeschaffenheitB- bezw. Eigenschaftsbezeichnuhg darstelle. Solchen Bezeichnungen .'- AB 66 n - 1930 28 410 Markenschutz. No 70. hat aber das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung den markenrechtlichen Schutz versagt (vgl. BGE 54 II S. 406 und die daselbst aufgeführten frühem Entscheide). . Allerdings wurde in dem erwähnten Entscheide aus- geführt, es könne nicht schon jede Anspielung auf die Natur oder Bestimmung der Ware genügen, um ein Wortzeichen als markenunfähig erscheinen zu lassen, so jedenfalls dann nicht, wenn es sich nur um eine entfernte, erst unter Zuhilfenahme der Phantasie im Wege besonderer Ideenverbindungen erkennbare sachliche Beziehung handle. Erforderlich sei vielmehr, dass die Bezeichnung in einem so engen Zusammenhange mit der Ware stehe, dass sie unmittelbar auf eine Beziehung zur Beschaffenheit, Eigen- schaft, Herstellung oder Bestillill\ung der Ware schliessen lasse und infolgedessen der Eignung und der Kraft, als Sonderzeichen für die Erzeugpisse eines bestimmten Produzenten zu dienen, ermangle. Letzteres trifft nun aber im vorliegenden Falle, entgegen der Auffass~g der Klägerinnen, o:ffensichtlich zu. Dass das Wort Fett eine. reine, jedermann geläufige und von jedermann verwendete Sachbezeichnung ist, bedarf keiner weitem Erörterung. Und wenn nun hieran noch das Wort 8Ü88 angefügt wurde, so wurde dadurch lediglich eine Eigenschaft noch besonders hervorgehoben. Allerdings weist 8Ü1J8 im ge- wöhnlichen Sprachgebrauch· auf Zucker hin, während hier mit diesem Ausdruck ganz allgemein der infolge der Reinheit und Unverdorbenheit des Produktes diesem anhaftende Wohlgeschmack hervorgehoben werden soll. Das springt aber ohne weiteres in die Augen, ohne dass es hierzu der Zuhilfenahme der Phantasie bezw. besonderer Ideenverbindungen bedürfte. Es sei hiebei nur an ähn- liche, jedermann geläufige Übertragungen dieses Wortes in den Ausdrücken Süsswasser, SÜSS8 Butter u. a. hinge- wiesen (ganz abgesehen von den zahllosen vulgären Redensarten, in denen das Wort süss an Stelle von ange- nehm verwendet wird: ein süsser Mensch, das süsse Nichtstun u. s. w.). Markenschutz. N° 70. 411
2. - Erweist sich somit der Ausdruck « Süssfett » nicht als schutzfähiges Wortzeichen, so hat dies aber an sich nicht ohne weiteres zur Folge, dass deshalb der Marke der Beklagten der markenrechtliche Schutz zu versagen sei; denn die Schutzunfähigkeit eines oder mehrerer Elemente einer Marke schliesSt die Schutzfähigkeit der letztem nicht aus, wenn das Gesamtbild der Marke zufolge der eigenartigen Anordnung und Gestaltung (originelle Schrift etc.) oder zufolge Kombination mit originellem, figurativem Beiwerk einen charakteristischen, indivi- duellen Eindruck zu erwecken vermag (vgl.· BGE ·20 S. 104 ; 30 II S. 123 Erw. 5 ; 38 II S. 308 f.). Das trifft nun aber bei der beklagtischen Marke zu. Zwar entbehren auch die übrigen auf· der Marke angebrachten Worte als reine Sachbezeichnungen ebenfalls an sich jeden schutz- fähigen Charakters. Und auch die Idee, die Herkunft des Produktes durch eine Abbildung des Basler Münsters noch besonders hervorzuheben, kann an sich nicht als schutzfähig erachtet werden. Allein die gesamte Kombi- nation aller dieser Elemente, verbunden mit dem übrigen figurativen Beiwerk (die Darstellung des Basler Münsters in einem Kreise, an den sich, wie an einem Ring befestigt, die die ganze Marke durchquerende Flagge anschliesst, auf der das Hauptkennwort « Süssfett » geschrieben steht) erzeugt doch,. wie die Vorinstanz mit Recht ausgeführt hat, als Ganzes betrachtet, eine eigenartige WIrkung und ist daher geeignet, das dazugehörende Produkt von Erzeugnissen anderer Herkunft zu unterscheiden. Zwar ist nicht zu leugnen, dass das an sich nicht schutzfähige Wort« Süssfett» - was auch zweifellos von der Beklagten beabsichtigt war - besonders in die Augen springt. Dem kommt jedoch für die Beurteilung der Schutzwürdig- keit der gesamten Marke deshalb keine ausschlaggebende Bedeutung zu, weil es sich hiebei um eine reine, jeder Originalität entbehrende Beschaffenheits- bezw. Eigen;. schaftsbezeichnung handelt. Das kaufende Publikum wird daher .angesichts der Farblosigkeit dieses Ausdruckes 412 Markenschutz. No 70, darin nur eine allgemeine Gattungsbezeichnung erblicken. und deshalb, wenn es ein Kochfett bestimmter Pro- . venienz einkaufen will, sein Augenmerk gerade nicht auf diese Bezeichnung, sondern auf die übrigen Merkmale der Marke richten.
3. - Muss somit der Marke der Beklagten die Schutz- würdigkeit grundsätzlich zuerkannt werden, so fragt sich nun aber noch, ob sie wegen Nachahmung der kläg~rischen Marke zu löschen sei. Es ist nicht bestritten, dass die Klägerinnen ihre Marke zuerst verwendet haben. Aller- dings haben sie sie nicht ins schweizerische Markenregister eintragen lassen. Das schliesst jedoch ihre bessere Berech- tigung nicht aus; denn der Schutz wird, wie sich e con- trario aus Art. 5 MSchG ergibt, nicht erst durch· die Hinterlegung bezw. die -Eintragung, sondern durch den befugten Gebrauchgeschaffen (vgl. statt vielerBGE 26 II S. 649 Erw. 4). Die Klägerinnen hätten daher einen Anspruch auf Löschung der beklagtischen Marke, wenn mit Bezug auf die beiden Marken eine Verwechslungs- gefahr als bestehend erachtet werden müsste. Das trifft jedoch, wenn man berücksichtigt, dass die Klägerinnen das Wort «( Süssfett )) nicht für sich allein beanspruchen können, nicht zu. Denn ausser der analogen Ver~endung dieses Ausdruckes weichen die beiden Marken, sowohl mit Bezug auf den übrigen Text, wie auch bezüglich der Kombination und figurativen Ausgestaltung, fast in allen Teilen völlig von einander ab. Einzig zwischen dem gezackten Band der klägerischen Marke und der Flagge der beklagtischen Marke, auf welchen das Wort « Süssfett I) (und zwar mit ähnlicher Steilschrift) aufgedruckt ist, mag ßine gewisse entfernte Ähnlichkeit bestehen. Dieser Umstand allein genügt jedoch nicht zur Annahme einer Verwechslungsgefahr , zumal da in der beklagtischen Marke die grosse kreisrunde Zeichnung des Basler Münsters als· wichtiges Merkmal in die Augen springt, während der klägerischen Marke ein ähnlich gestaltetes Motiv völlig mangelt. Ein weiteres, jedermann auffälliges Unter- Urheberrecht. N0 71. 413 scheidungsmerkmal bilden auch die auf beiden Marken in grosser, fetter Schrift aufgedruckten örtlichen Her .. kunftsbezeichnungen «Meilener)) bezw. «Basler)), und endlich verleiht auch der ellyptische, gesprenkelte Unter- grund der klägerischen Marke ein völlig anderes Aussehen gegenüber dem gänzlich neutralen Untergrund des beklag- tischen Marketibildes. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die BerUfung wird abgewiesen und demgemäss das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 5. September 1930 bestätigt. VIII. URHEBERRECHT DROIT D' AUTEUR
71. Urteä d.er I. ZivilabteUung vom 11. N'ovamber 1930
i. S. Derh gegen Sohnelder's irben. Urhe b erre 0 h t an Werken der Bau kuns t. Die Bestellung eines Projektes bei einem Architekten für einen bestimmten Bau bereohtigt den Besteller nur zur ein m a- li gen Ausführung des betr. Baues (Erw. 1). Auslegung des Begrüfes eines Werkes der Bau ku n s t (Art. 1 Abs. 4: URG) und der erneuten W i Ei der gab e eines solohen (Art. 14: URG) (Erw. 2 ff.). A. - Im Jahre f927 übertrug der heutige Beklagte Engen ,Berli, Baumeister in Basel, den Architekten Gott- fried Schneider und H. Hindermann, die unter der Firma Schneider und . Hindermann in Bern gemeinsam ein Architekturbureau betrieben, die Schaffung eines Bau-