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Obligationenrecht. N° 56.
4. -
Die Schadensberechnung der Vorinstanz ist auch
sonst nicht zu beanstanden, speziell nicht hinsichtlich
des Abzuges von 10%. den sie im Hinblick auf die
'Vorteile der Kapitalabfindung vorgenommen hat; im
übrigen hätte nur die Klägerin ein Interesse an der
Beanstandung dieses Abzuges gehabt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 1928
bestätigt.
56. Urteil der I. Zivila.pteUung vom a7. Jmi 1928
i. S.:Sir & Oie gegen :Surstein.
Ver t rag s s chI u s s (Miete) :
1. Art. 20R: Zustandekommeu des Vertrages mit der Willens-
einigung der Parteien über die von ihnen als wesentlich
bezeichneten Punkte, auch wenn eine Einigung über die
vorbehaltenen Nebenpunkte nicht erfolgt (Erw. 1).
2. Art. 16 OR: Vorbehalt der Schriftform muss vor der
Willenseinigung erfolgen. Der Umstand, dass bei bedeuten-
deren Verträgen die Schriftlichkeit,üblich ist, vermag ihn
nicht zu begründen (Erw. 2).
3. Schadensfestsetzung (Erw. 3).
A. -
Die Parteien traten im August 1925 miteinander
in Unterhandlung wegen der Miete des dritten Stockes
in dem den Klägern gehörenden Hause NI'. 36 an der
Bahnhofstrasse in Zürich. Der Beklagte -
weIcher
damals in St. Gallen wohnte -
haUe die Absicht, in
der \Vohnung ein Filmlager zu halten, was jedoch die
Kläger wegen der Explosionsgefahr von Anfang an
ablehnten.
Mit Schreiben vom 25. August 1925 anerboten sie
dem Beklagten die Vermietung der Räume für die Dauer
von fünf Jahren, vom 1. Oktober 1925 hinweg, zu einem
jährlichen Mietzinse von 7000 Fr. Am folgenden Tage
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antwortete der Beklagte, er könne auf diesen Zeitpunkt
nicht abschliessen, da er einen andern Lagerraum bis
zum 1. Oktober vielleicht nicht finden werde; wenn die
Kläger ihm dagegen die Bureaux erst ab 1. Januar
1926 vermieten könnten, so würde er sofort zusagen.
Daraufhin schrieben ihm die Kläger, ebenfalls am 26.
August 1925, zurück, sie seien damit einverstanden, dass
der Mietvertrag erst am 1. Januar 1926 zu laufen beginne,
und fügten bei: « Wir nehmen gerne an, dass unsere
Abmachung nunmehr perfekt sei, und bitten Sie, uns den
Tag anzugeben, wann Sie zur gegenseitigen Vollziehung
des Mietvertrages persönlich bei uns vorsprechen wollen. »
Am 27. August 1925 antwortete der Beklagte, man sei
also darin einig, dass er sein Hauptlager an Films ausser-
halb des Hauses unterbringe und in den Räumen der
Kläger nur diejenigen Films aufbewahre und bearbe~te,
welche er zur Bedienung seiner Kundschaft für die lau-
fende Woche benötige ...... « In diesem Sinne betrachte
ich unsere Abmachung als perfekt. Die übrigen Punkte
werden ",ir dann bei persönlicher Besprechung er-
lediaen. » Er ging dann aber nicht nach Zürich, sondern
ersu~hte die Kläger am 1. September 1925, ihm einen
Vertragsentwurf zu schicken, damit er eventuelle Ab-
änderungen und Wünsche anbringen könne. Es müsse
ihm darin ausdrücklich das Recht eingeräumt sein, an
der Front gegen die Bahnhofstrasse ein Firmenschild
anzubringen. Anschliessend erwähnte er noch einige an-
dere Punkte und bemerkte am Schlusse des Schreibens:
« Alle diese Kleinigkeiten, obwohl dieselben sich von
selbst verstehen, möchte ich schriftlich bestätigt haben. ~l
Am 4. September stellten ihm die Kläger einen Ver-
tragsentwurf zu, wobei sie sich im allgemeinen mit
seinen Wünschen einverstanden erklärten, die An-
bringung eines Firmenschildes jedoch ablehnten.
.
Am 9. September 1925 liess ihnen der Beklagte mIt-
teilen, dass er nach reiflicher überlegung die Wohnung
nicht mieten werde. Als ihm die Kläger am 10. September
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mit Schadenersatzansprüchen drohten, schrieb er am
12. September zurück, er werde -
um jeden Schaden zu
verhüten -
die Bureaux übernehmen, halte aber daran
fest, dass sein Firmenschild an der Bahnhofstrasse
angebracht werde. Mit Zuschrift vom 17. September
erklärten sich dann die Kläger mit derAnbringung eines
solchen in einer von ihnen vorgeschriebenen Ausführung
einverstanden, so dass nunmehr der letzte streitige
Punkt erledigt sei.
Am 30. September teilte ihnen der Beklagte mit, er
habe im Glauben, die Sache werde sich zerschlagen, seine
Miete in St. Gallen bis zum 1. Mai erneuert, so dass von
einem Umzug vor Frühling 1926 nicht die Rede sein
könne. Unterm 15. Oktober stellten ihm die Kläger den
((vorgesehenen»
Mietvertrag im Doppel und von
ihnen unterzeichnet zu, mit dem Ersuchen, es ebenfalls
zu tun; sie fügten bei: « Wie Sie aus dem Vertrage
ersehen, haben wir, um Ihnen unser äusserstes Ent-
gegenkommen zu beweisen, den Antritt auf den 1. April
1926 festgesetzt. Alle andern Punkte sind laut voran-
gegangener Korrespondenz bereits geklärt.» Am 17.
Oktober sandte der Beklagte die Mietverträge ununter-
zeichnet zurück, mit dem Bemerken, er habe die Ver-
handlungen mit den Klägern aufgegeben, nachdem diese
die Anbringung eines Schildes abgelehnt haben, und
bestritt, eine Verpflichtung ejngegangen zu sein « vor
Vertragsunterzeichnung ». Daraufhin teilten ihm die
Kläger am 22. Oktober 1925 mit, dass sie auf seine nach-
trägliche Erfüllung verzichten und ihn für den aus der
Nichterfüllung entstandenen Schaden haftbar machen.
B. -
Mit der vorliegenden, im Mai 1927 beim Bezirks-
gericht Zürich eingereichten Klage verlangen die Kläger
Ersatz dieses Schadens, und zwar laut Weisung mit
6650 Fr., laut Klagebegehren dagegen nur mit 6080 Fr.
80 Cts., nebst 5% Zins seit 11. Mai 1927. Dieser letztere
Betrag stellt die Differenz dar zwischen dem Gesamt-
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mietzins von 35,000 Fr. für die mit dem Beklagten an-
geblich vereinbarte fünf jährige Mietperiode (1. April
1920 bis 1. April 1931) und den aus der anderweitigen
Vermietung sich ergebenden Zinsbetreffnissen
von
28,919 Fr. 20 Cts.
Der Beklagte bestritt den klägerischen Anspruch mit
der Behauptung, dass mangels Erfüllung der von den
Parteien vorbehaltenen Schriftform kein Vertrag zu-
standegekommen sei.
C. -
Beide kantonalen Instanzen haben die Klage
abgewiesen, das Obergericht des Kantons Zürich mit
Urteil vom 3. Dezember 1927.
D. -
Hiegegen richtet sich die Berufung der Kläger
mit den Begehren um Gutheissung der Klage, eventuell
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Schadens-
festsetzung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Die Vorinstanz nimmt, in Übereinstimmung mit
dem Beklagten, an, es habe zum Zustandekommen des
von den Klägern geltend gemachten Mietvertrages
nicht bloss an der Erfüllung der Schriftform gefehlt,
sondern überhaupt schon an der \Villenseinigung, so
dass . auch die Voraussetzungen für die Entstehung
eines formlosen Vertrages nicht gegeben seien. Diese
letztere Auffassung wird der Bestimmung des Art. 2 OR
nicht gerecht. \Vie aus deren Wortlaut klar hervorgeht,
ist für die nach Art. 1 OR notwendige übereinstimmende
\Villenserklärung der Parteien nicht erforderlich, dass
sich dieselbe auf alle Punkte erstrecke, welche für die
Gestaltung des Vertragsverhältnisses von Bedeutung
sein können, vielmehr genügt es grundsätzlich, dass sich
die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt
haben, indem alsdann vermutet wird, dass der Vor-
behalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Ver-
trages nicht hindern sone, auch wenn eine Einigung über
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diese vorbehaltenen Punkte nicht zustande kommt.
Nun ist unbestritten, dass durch den Briefwechsel der
Parteien vom 26. und 27. August 1925 eine Einigung
• über die dem Begriffe des streitigen Vertrages, als eines
Mietvertrages, objektiv wesentlichen Punkte : Mi~tsache,
Mietzins und Dauer der Miete, erzielt worden 1st, also
über diejenigen Punkte, bei deren Festsetzung der Ver-
trag als geschlossen betrachtet wer~en konn~e und ~usst~,
sofern die Parteien -
deren WIllensmemung fur dIe
Abgrenzung der Haupt- und Nebenpu~kte im Sinne. von
Art. 2 OR ausschlaggebend ist -
mcht noch weItere
Punkte als für sie erheblich bezeichnet und deren Erledi-
gung als notwendige Voraussetzung für den Vertrags-
abschluss angesehen haben (vgl. OSER, Komm. 2. Aufl.
N. 12 und BECKER, N. 4: zu Art. 2 OR; BGE 34 II
468, 725). In dieser Hinsicht kommt in Betracht, ~ass
der Beklagte in seinem Briefe vom 27. August allerdmgs
ausdrücklich bemerkte: « Die übrigen Pnnkte werden
wir dann bei persönlicher Besprechung erledigen .. !)
Da er aber unmittelbar vorher festgestellt hatte, worm
die Parteien einig geworden seien, und daran die Er-
klärung knüpfte: « In diesem Sinne betrachte ich unsere
Abmachung als perfekt», so konnte jener Vorbehalt
unmöglich den Sinn haben, dass. von dieser Erledigung
der übrigen Punkte doch wieder die Perfektion des Ver-
trages abhängen solle, sondern er konnte nur so ver-
standen werden, dass es sich 'hier um Punkte handle,
welche den nunmehr zustandegekommenen Vertrag
nicht mehr in Frage stellen sollten; dies umsomehr, als
der Beklagte diese weitem Punkte, die er in seinem
Schreiben vom 1. September 1925 erwähnte, selber
ausdrücklich als Kleinigkeiten bezeichnete, welche sich
von' selbst verstehen, so dass darüber kein Zweifel
best~hen kann, dass er sie als Nebenpunkte im Sinne
von Art. 2 OR ansall.
Di~se Auslegung muss namentlich auch hinsichtlich
der Firmatafel gelten, die der Beklagte in der Korres-
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pondenz erstmals in seinet· Zuschrift vom 1. September
als einen jener « übrigen Punkte » berührte. 'Wenn er
die Zulassung einer solchen als einen wesentlichen Punkt
im Sinne einer condicio sine qua non für das Zustande-
kommen des Vertrages geltend machen wollte, so durfte
er nach Treu und Glauben im Verkehr hierüber in seinem
Schreiben vom 27. August nicht stillschweigen und dann
erst einige Tage später darauf zu sprechen kommen.
Nachdem die Kläger unbestrittenermassen sein schon
im Anfange der Unterhandlungen mündlich gestelltes
Verlangen betreffend die Anbringung eines Firmen-
schildes abgelehnt hatten, und er darauf in der Folge
nicht mehr zurückgekommen war, mussten sie annehmen,
dass er sich bei dem abschlägigen Bescheid beruhigt
habe (auch wenn er sich nicht, wie sie behaupten, bei
jener Unterredung sogar ausdrücklich darein gefügt
haben sollte).
Vorausgesetzt aber auch, es habe sich hiebe i um einen
wesentlichen Bestandteil des Geschäftes gehandelt, so
wäre eine nachträgliche Einigung hierüber als zustande
gekommen anzunehmen. Denn mit Schreiben vom 17.
September haben sich ja die Kläger mit der Anbringung
eines Firmenschildes einverstanden erklärt, freilich mit
der Einschränkung : « in einer von uns vorgeschriebenen
Ausführung. ») Wenn die Vorinstanz auf diesen -
vom
Beklagten in der Korrespondenz selber nicht aufge-
griffenen -
Vorbehalt abstellt für die Annahme, es sei
schliesslich doch insoweit noch ein Dissens übrig ge-
blieben, so verkennt sie, dass der Beklagte, nachdem die
Parteien gerade über diesen einzig noch streitigen Punkt
verhandelt hatten, nach Treu und Glauben verpflichtet
gewesen wäre, den Klägern ausdrücklich kund zu tun,
wenn er ihr Entgegenkommen nicht als genügend
erachtete. Sein Stillschweigen durften sie daher als
Zustimmungserklärung zum Inhalte ihres Schreiben,s
vom 17. September auffassen.
2. -
Ist somit eine Willenseinigung zustandegekom-
AS 54 11 -
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men, so bleibt noch zu prüfen, ob die Perfektion des
Vertrages aus dem Grunde gescheitert sei, weil die Par-
teien die schriftliche Form vorbehalten haben, und
deshalb nach Art. 16 OR zu vermuten sei, dass sie vor
Erfüllung derselben nicht gebunden sein wollten. Dass
die Parteien beidseitig dem Willen Ausdruck gegeben
haben, den Vertrag schriftlich aufzusetzen, steht nach
den Akten ausser Zweifel. Es frägt sich nur, in welchem
Stadium der Verhandlungen dies geschehen sei, ob schon
von Anfang an, bezw. bevor es zu der durch derr Brief-
wechsel vom 26./27. August 1925 bekundeten Willens-·
einigung gekommen war, oder erst nachher. Trifft
letzteres zu, so kann offenbar von einem Vorbehalt im
Sinne des Art. 16 OR dann nicht mehr gesprochen werden,
wenn mit den Klägern anzunehmen ist, dass der Miet-
vertrag durch jene Willenseinigung perfekt geworden
sei (vgl. OSER, N. 6 und BECKER, N. 1 zu Art. 16 OR).
Nun fallen von den durch die Vorinstanz für die An-
nahme eines Vorbehaltes dieser Art angeführten Um-
ständen die folgenden in die Zeit nach dem 27. August,
nämlich einerseits das Verlangen des Beklagten in seinem
Briefe vom 1. September, gewisse von ihm aufgegriffene
Punkte noch schriftlich bestätigt zu haben, und ander-
seits die durch die Kläger an ihn erfolgte Zustellung einer
Vertragsurkunde vom 4. September und des « vorge-
sehenen Mietvertrages im Doppel» mit ihrer Unter-
schrift, behufs Einholung derjenigen des Beklagten,
vom 15. Oktober 1925. Einzig die vom Vorderrichter
weiter herangezogene Tatsache der Einladung der
Kläger an den Beklagten, nach Zürich zu kommen « zur
gegenseitigen Vollziehung des Mietvertrages », wie sie
im Briefe vom 26. August enthalten ist, geht zeitlich
der Erklärung des Beklagten voraus, dass er die Ab-
machung im Sinne seines Schreibens vom 27. August
als perfekt erachte. Allein in ihrem Briefe vom 26. August
haben die Kläger unzweideutig ihrer Meinung Ausdruck
gegeben, dass der Vertrag perfekt sei (nachdem sie gemäss
ObIigationenrecht. N° 56.
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dem Wunsche des Beklagten den Beginn der Miete auf
den 1. Januar 1926 hinausgeschoben hatten), und an-
schliessend dann jene Einladung beigefügt, so dass die-
selbe schon im Hinblick auf ihren Zusammenhang mit
dem übrigen Inhalt des Schreibens nicht dahin gedeutet
werden kann, der Beklagte hätte nach Zürich kommen
sollen, um den Vertrag durch Ausstellung einer besondern
Urkunde zur Perfektion zu bringen. Gegen diese Aus-
legung spricht namentlich auch die Wendung
« zur
gegenseitigen Vertragsvollziehung », die klar erkennen
lässt, dass die Kläger die Schaffung einer Vertragsur-
kunde nicht als Voraussetzung für den Abschluss des
Vertrages, sondern lediglich als Folge desselben, als
Mittel zum Beweise der bereits getroffenen Vereinbarung
wollten. Wenn anderseits der Beklagte in seinem Antwort-
schreiben vom 27. August die Behandlung der « übrigen
Punkte» einer persönlichen Besprechung vorbehielt,
so war damit bekundet, dass diese Punkte Gegenstand
mündlicher und nicht schriftlicher Erledigung bilden
sollten. Der blosse Umstand endlich, dass bei bedeuten-
deren Verträgen der vorliegenden Art die Schriftlichkeit
üblich ist, vermag den Vorbehalt dieser Form im Sinne
von Art. 16 OR nicht zu begründen (vgl. OSER, N. 2
zu zit. Art.).
3. -
Aus der Weigerung des Beklagten, den darnach
gültig zustandegekommenen Mietvertrag zu erfüllen,
folgt seine grundsätzliche Haftung für den den Klägern
durch die Nichterfüllung zugefügten Schaden (Art. 97
OR). Einer Fristansetzung gemäss Art. 107 OR bedurfte
es angesichts seiner kategorischen Weigerung nach Art.
108 Ziff. 1 OR nicht. Die für die Schadensermittlung
notwendigen Unterlagen sind in den Akten enthalten,
so dass das Bundesgericht die Festsetzung der Ent-
schädigung vornehmen kann.
Als Schaden machen die Kläger einen Mietzinsausfall
von 6080 Fr. 80 Cts. geltend, den sie dadurch erleiden,
dass sie von der dem Beklagten ab 1. April 1926 für
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fünf Jahre vermieteten Wohnung mit einer Gesamt-
fläche von 129 m2 (bei einem Durchschnittspreise von
• 54 Fr. 25 Cts. pro m2) ein Zimmer von 25 m2 erst ab
30. September 1926 an die Gebr. Schelhaas zu 1000 Fr.
jährlich, und die übrigen Räume von 104 m2 erst ab
1. April 1927 an die EIliot Fischer, Flachschreibma-
schinen A.-G. zu einem Durchschnittspreise von 58 Fr.
70 Cts. pro m2 vermieten konnten. Dieser Betrag kann
ihnen jedoch nicht voll zugesprochen werden. Es ist
vielmehr zu berücksichtigen, dass die Kläger die an den
Vertragsabschluss vom 26./27. August 1925 sich an-
schliessenden Weiterungen in der Korrespondenz und
die dadurch geschaffene Unsicherheit über die Rechtslage
durch ihr zu wenig aktives Vorgehen und ihre zum Teil
widerspruchsvolle Haltung mitverschuldet haben. Ange-
sichts dessen erscheint es als angemessen, die Entschädi-
gung ex aequo et bono auf 4000 Fr. festzusetzen. Von
dieser Summe hat der Beklagte den eingeklagten Ver-
zugszins von 5% seit 11. Mai 1927 (Datum des Friedens-
richtervorstandes) zu leisten.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
In Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 3. Dezember 1927 wird der Beklagte ver-
pflichtet, den Klägern 4000 Fr. nebst 5 % Zins seit
11. Mai 1927 zu bezahlen.
57. Auszug aus dem Orten der I. ZltilabteUag vom
27. J1l!li 1928 i. S. Lüche gegen Bengel.
Art .. 107 OR. Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Hat der
Gläubiger, welcher Schadenersatz beansprucht, die Möglich-
keit von der Erfüllung der eigenen Leistung abzusehen '?
(vor'ausgesetzt dass er noch nicht geleistet hat).
Aus-
tauschtheorie und Ditlerenztheorie.
Auslegung der Erklärung über die Ausübung des Wahlrechtes
nach dem vernünftigen Willen des Gläubigers.
A. -
Durch notariellen Vertrag vom 10. Februar 1926
verkaufte die Klägerin Frau Lüscher dem Beklagten
ObligaüOlle~ht. No 57.
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Bengel die ihr gehörende Liegenschaft Untere Rebgasse
31 in Basel, in der sie bis dahin einen Damenfrisiersalon
betrieben hatte. Im Kaufpreis von 105,000 Fr. war
das auf 10,000 Fr. veranschlagte Geschäftsinventar
der K1ägerin inbegriffen. Den. vor der Fertigung Z1,l
entrichtenden Kaufpreis hatte der Beklagte durch
"Übernahme der bestehenden Hypotheken, Errichtung
einer Kaufpreishypothek und e!ne Barzahlung von
18,000 Fr. aufzubringen.
Da er die Mittel zur Entrichtung der Barzahlung
nicht besass und die Klägerin des Geldes dringend
bedurlte. um ihre Verpflichtungen aus dem Erwerb
eines Geschäftes in Zürich erfüllen zu können, nahm der
Beklagte bei der Schweiz. Volksbank einen Kredit von
15,000 Fr. auf; die Klägerin leistete ihm dafür Solid ar-
bürgschaft. Am 6. August 1926 zahlte die Bank nach
Abzug ihrer Spesen der Klägerin für Rechnung des
Beklagten 14,436 Fr. 10 Cts. aus.
Nachdem der Beklagte am 7. August 1926 die Liegen-
schaft angetreten, jedoch den Restkaufpreis nicht bezahlt
hatte, setzte ihm der Anwalt der Klägerin mit Schreiben
vom 3. September 1926 wie folgt Nachfrist zur Er-
füllung an:
« 'Venn Sie auch bis zum Ablauf dieser Nachfrist
(20. Sept. 1926) den vollen Rest der Barzahlung nicht
leisten und die Hypotheken nicht ablösen, ...... so wird
Frau L. als Verkäuferin auf die nachträgliche Erlüllung
verzichten und sofort vom Vertrage zurücktreten. Sie
ist alsdann genötigt, Sie für den Ersatz des aus der
Nichterfüllung entstandenen Schadens zu belangen ...... »
Am gleichen Tage teilte der Anwalt der Klägerin dem
Beklagten noch mit, dass die Klägerin mit einem Dritten
einen neuen Kaufvertrag über die Liegenschaft abge-
schlossen habe und dieser sofort in Kraft trete, wenn der
Beklagte innert der gesetzten Nachfrist die restliche
Barzahlung von 3563 Fr. 90 Cts. nicht leiste.
Der Beklagte liess die. Frist unbenützt verstreichen.
Mit Schreiben vom 30. September teilte ihm der