Volltext (verifizierbarer Originaltext)
202
Obligationenrecht. N° 39.
((die Schenkung bestätigt und sogar schriftlich offeriert
habe». Die Einvernahme dieses Zeugen hat indessen
die Vorinstanz in Anwendung von § 185 der zürche-
. rischen ZPO abgelehnt und hiebei muss es für das Bundes-
gericht sein Bewenden haben.
Da darnach die behauptete Äusserung der Erb-
lasserin nicht als nachgewiesen gelten kann, mag dahin-
stehen, welche Bedeutung ihr beizulegen wäre.
Der blosse Umstand aber, dass die Erblasserin -
wohl
mit Rücksicht auf ihre verwandtschaftlichen Beziehungen
zum Kläger -
während Jahren weder die Zinsen einge-
fordert, noch die Rückzahlung des Darlehenskapitals
verlangt hat, bildet kein schlüssiges Indiz für ihren
Erlasswillen. Denn aus der Nichtgeltendmachung eines
Anspruches während einer bestimmten Zeit leitet das
Gesetz nur die Verjährung ab. Während der Verjährungs-
frist aber steht es dem Gläubiger regelmässig frei, seine
Vertragsrechte geltend zu machen, wann er will. Zur
Annahme, dass er dieselben aufgegeben habe, ist weiter
erforderlich, dass zu seinem passiven Verhalten während
längerer Zeit noch besondere Umstände hinzukommen,
die in Verbindung mit jenem den Schluss auf einen
Erlasswillen als begründet erscheinen lassen (vgl. Uiteil
des Bundesgerichts vom 14. März 1928 i. S. Gattiker & Co.
c. Hürlimann). Derartige Verumständungen sind aber
hier nicht gegeben.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Februar 1928
bestätigt.
Kantonales Recht. N° 40.
III. KANTONALES RECHT
DROIT CANTONAL
40. Arrit da 1a Bectien de droit public
du 9 juin 1998,
dans la cause N'eseda contre Etat da Berne.
203
ResponsabiliU de I' Etat pour les fautes de ses fonclionnaires. -
D'apres le droit bernois, l'Etat ne peut etre actionne en
dommages-interHs, a raison de fautes de run de ses fonc-
tionnaires, avant qu'une decision de l'autorite adminis-
trative competente n'aU constate que l'agent en cause
a manque aux devoirs de sa charge.
Par arret du 2 juin 1927, maintenant un jugement
de la Cour d'appel du canton de Berne, du 16 mars
1927, le Tribunal federal a constate que la decision\
du President du Tribunal du district de Neuveville,,::
du 11 septembre 1926, ordonnant l'inscription provisoire ",
d'une hypotheque d'entrepreneur au profit· d'Antoine
Noseda sur l'immeuble Vessaz & Oe, etait devenue
caduque, faute d'enregistrement dans Je deI ai legal,
et qu'elle avait, des lors, He radiee a bon droit du
registre foneier. (RO 53 n p. 216).
Alleguant que le soin de proeurer cette inscription
incombait au Greffier du Tribunal de Neuveville, et
que le prejudice resultant de l'annulation de l'hypotheque
decoulait, par consequent, d'une faute dudit fonction-
naire, Noseda s'etait adresse au Conseil executif du
canton de Berne, le 27 avril 1927 deja. Il invoquait
l'art. 51 de'la loi bernoise sur la responsabilite des
autorites et des fonctionnaires publies, et priait, des
lors, le gouvernement cantonal de se determiner dans
]es trente jours sur la reclamation en 32 000 fr. de dom-
mages-interets qu'iJ· entendait formuler contre I'Etat
de Berne.
204
Kantonales Recht. N° 40.
Par lettre du 5 mai 1927, le Conseil ex,ecutif fit repondre
a Noseda ce qui suit :
« A teneur de l'art. 48 de Ia loi sur la responsabilite
» des autorites et des fonctionnaires publics, la question
» de savoir si une infraction aux, devoirs d'une charge
» publique a He commise ressortit ex,clusivement aux,
» autorites administratives competentes, et l'action civile
» n'est admissible qu'apres une decision constatant que
» l'inculpe a manque aux, devoirs de sa charge. -
Suivant
» l'art. 7 de la loi sur l'organisation judiciaire, la Cour
» supreme ala surveillance sur les greffiers des tribunaux,
) en ta nt que leurs fonctions concernent l'administration
)) de la justice. Partant, c'est elle qui doit statuer sur
) la question de savoir s'il a He commis une infraction
» aux, devoirs de sa charge par le greffier du tribunal
» de Neuveville. -
En consequence, nous avons, confor-
» mement a l'art. 22 de la loi sur la responsabilite precitee,
» renvoye d'office l'affaire a l'autorite competente, soit
» a la Cour supreme, parce que nous estimons, vu ce qui
» precede, qu'i! ne nous appartient pas d'en connaitre. »
Noseda repliqua, le 7 mai, en invoquant l'art. 48
al. 1 OJF, aux,
termes duquel le Tribunal federal
conna!t en premiere et derniere instance des düferetlds
de droit civil entre particuliers et cantons, lorsque la
valeur litigieuse atteint 4000 fr., meme si, d'apres Ia
legislation cantonale, la cause releve d'autorites spe-
cialement designees statuant en une procedure speciale.
« Dans ces conditions -
concluait le demandeur -
et en
» presence de l'indication expressement annoncee par moi
» de soumettre ce litige au Tribunal federal siegeant
» comme instance unique, j'estime que la Cour d'appel du
» canton de Berne doit se refuser a entrer en matiere
» sur cette affaire, cela d'autant plus que je ne l'ai
» pas invitee a s'en occuper, et que 1a demande que vous
» lui avez adressee dans ce sens a l'apparence d'une
J) action provocatoire, soit d'une action que les procedu-
») res civiles ne permettent generalement pas. » Le meme
Kantonales Recht. N° 40.
205
jour, Noseda fit, en outre, connaitre directement S3
maniere de voir a la Cour supreme.
Par demande du 10 juin 1927, Noseda a ouvert action
devant le Tribunal federal, en concluant a ce que l'Etat
deBerne soit condamne a Iui payer la somme de 32000 fr.
avec interets a 5 %, « a titre de dommages-interets
resultant des informalites et negligences commises a son
prejudice par le Greffier et les autorites du Tribunal
civil de Neuveville;).
L'Etat de Berne a, en premier lieu, conclu avec depens
a ce que Noseda soit deboute de sa demande pour aussi
longtemps que la Cour supreme du canton de Bern~
n'aurait pas decide, conformement a l'a~., 4~ d~ ~a.IOl
cantonale du 19 mai 1851, que les autontes jUdICIalreS
du district de Neuveville ou le Greffier du Tribunal de
ce district ont manque aux, devoirs de leur charge. A
titre subsidiaire, l'Etat de Berne a propose le deboute-
ment du demandeur.
Noseda a conclu au rejet de l'ex,ception et denonce
l'instance a son ancien mandataire, Me X. Le dHendeur
a fait de meme a l'egard de MM. Y. et Z., respectivement
president et greffier du Tribunal de Neuveville.
Lors du debat prealable, il a He convenu, d'accord
avec le Juge d'instruction, que la question de recevabi-
lite de la demande serait soumise au Tribunal federal et
tranchee par lui, prealablement au fond.
Considerant en droH :
1. -
La presellte action est basee exclusivement. ~u~
la loi bernoise du 19 mai 1851 concernant la responsablhte
de~ autorites et des fonctionnaires publics. Cette loi
dispose notamment :
.,
Art. 46 : Toute action civile contre des aulontes, des
fOllclionnaires ou des employes, motive~ par ~es ac~es
relatifs aleurs fOllctions, suppose a la fOlS une mfracho~
aux, devoirs de leur charge et un prejudice reel cause
par cette infraction.
AS 54 II -
1928
15
206
Kantonales Recht. No 40.
Art. 47: L'action en reparation du dommage cause
par un dilit peut etre poursuivie par tous ceux qui ont
souffert de ce delit, en meme temps et devant les memes
juges que l'action publique ...
Art. 48: Si l'infraction ne constitue pas un dilit,
l'examen de la question de savoir s'n a He cause du
. dommage et l'evaluation de ce dommage appartiennent
exclusivement aux tribunaux. Quant a l'existence de
l'injractfon non constitutive d'un delit, son appreciation
est du ressort exclusif des autorites administratives
competentes, et l'action civile n'est admissible qu'apres
un jugement constatant que l'inculpe a manque aux
devoirs de sa charge.
Art. 49 : La declaration que l'inculpe est responsable
du dommage provenant- de son fait, formulee, a teneur
des art. 26, 27 ou 40, dans une decision du Grand Conseil
ou des autorites administratives, sert de titre au fisc
ou a la partie plaignante po ur la reclamation de domma-
ges-interets. Mais elle ne prejuge pas la valeur des recla-
mations civiles, dont l'appreciation compete exclusi-
vement aux tribunaux.
Art. 51 : Les actions civiles derivant de la responsa-
bilite des autorites et des fonctionnaires peuvent eire
poursuivies direclement contre l'Etat. Le tribunal ne
pourra toutefois admettre l'action contre I'Etat qu'au-
tant que le demandeur aura. justifie qu'il s'est adresse
au· Conseil executif au moins trente jours auparavant.
Le recours contre celui qui est en faute est reserve a
I'Etat (art. 17 de la constitution).
2. -
C'est a la Iegislation cantonale qu'il appartient
de determiner si et a quelles conditions les particuliers
leses par un acte delictueux ou. une faute de service
d'une auto rite ou d'un fonctionnaire cantonal pourront
obtenir reparation de ce prejudice, -de l'auteur du dom-
mage ou de l'Etat lui-meme. En cas d'action civile
dirigee contre un canton, a raison d'une faute de l'un de
ses agents, et portee directement devant le Tribunal fede-
Kantonales Recht. No 40.
207
ral en vertu de l'art. 48 chiff. 4 OJF, la cause est intro-
duite et poursuivie conformement a la procedure federale,
mais jugee, quant au fond, d'apres le droit cantonal.
Le Tribunal federal n'a donc pas, en pareille matiere, de
competence plus etendue que les autorites cantonales.
Il doit appliquer la legislation cantonale qui, seule, fixe
les conditions de naissance et d'extinction du droit
allegue (RO 3, p. 417; 32 II, p. 184 et arret du Tri-
bunal federal, du 10 mai 1905, dans Ia cause Riesen
contre Berne, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins,
1. 41, p. 535 et suiv.). Il a deja eU statue que, d'apres la
Ioi bernoise, l'existence d'un jugement prealable de 1'0r-
gane administratif superieur admettant qu'il y a eu,
de la part d'un fonctionnaire ou d'une autorite, infraction
aux devoirs de leur charge, est une condition materielle
du droit aux dommages-interets (Zeitchrift des bernisc~en
Juristenvereins, loc. cit.). 01', non seulement Noseda
n'a pas provoque de decision de la Cour supreme du
eanton de Berne, auto rite de surveillance des magistrats
et fonctionnaires de l'ordre judiciaire, mais encore il
s'est formellement oppose a ce que les pouvoirs admi-
nistratifs se saisissent de l'affaire. La demande devrait
done, sans aucun doute, etre ecartee, en l'etat, si elle
visait personnellement le President et le Greffier du
Tribunal de Neuveville.
3. -
Noseda fait valoir, toutefois, que l'art.48 de la
loi bernoise ne s'applique qu'aux aetions formees contre
les fonctionnaires fautifs, et il soutient qu'une decision
administrative n'est point necessaire lorsque la demande
vise l'Etat cantonal.
L'art. 51 -
qui ne se refere pas a l'art. 48 -
formule,
en effet, une exigence particulü~re : il dispose que les
tribunanx civils ne devront pas accueillir l'action directe
contre l'Etat si le demandeur ne justifie pas s'etre
adresse au Conseil executif, au mo ins 30 jours auparavant.
On peut hCsiter sur le sens et la raison d'etre de cette
eondition. Si, ponr intenter le proces, le demandeur
208
Kantonales Recht. No 40.
doit deja avoir en mains un jugement de l'autorite
administrative, constatant que le fonctionnaire en cause
a manque aux devoirs de sa charge, la requete au gou-
vernement cantonal n'apparaitrait, sans doute, pas
d'une evidente utilite.
On ne saurait, neanmoins, admettre qu'en matiere
d'action contre l'Etat,l'avis prealable au Conseil executif
r;mplace la decision de l'autorite,compHente sur
1 e~lstence de la faute et qu~, des lors, le champ d'appli-
catIon de l'art. 48 soit restreint aux proces diriges contre
les fonctionnaires coupables.
La loi bernoise du 19 mai 1851 a, en effet, ete adoptee
en execution de I'art. 17 de l'ancienne Constitution
bernoise, dont la teneur correspond a l'art. 15 actuel.
Or, aux, termes de la Constitution, la demande n'est
recevable que si le demandeur justifie qu'au moins
trente jours auparavant, il s'est adresse en vain a
l'autorite executive superieure. La 10i du 19 mai 1851 a
toutefois, subordonne l'exercice de I'action a une autr~
exigence : elle declare que, lorsque l'infraction ne constitue
pas .un delit, la demande ne sera admissible qu'apres
un J~gement constatant que l'inculpe a manque aux
devOlrs de sa charge. Sans doute, I'obligation de s'adres-
s~r au Conseil executif avant d'ouvrir le proces perd,
des lors, une grande partie de sa raison d'etre. Le legisla-
t~ur devait, neanmoins, reprendre cette condition, qui
resulte d'un texte constitutionnel. La teneur de rart. 51
ne permet, en consequence, pas de conclure que l'art. 48
soit etranger a l'action directe contre I'Etat.
4. -
En droit bernois,' la responsabilite de I'Etat
pour les actes de ses agents ne reside pas dans une faute
propre de I'administration (culpa in eligendo, eulpa in
c~stodiendo, mauvaise organisation des services, ete.).
L Etat de Berne repond des omissions ou negligences
de ses fonetionnaires pour les memes causes et dans la
meme mesure que ees derniers. L'action civile est, par
eonsequent, identique, qu'elle soit dirigee contre I'Etat
Kantonales Recht. N° 40.
209
ou contre les individus coupables, la personne publique
prenant simplement la place de ses organes, dont elle
endosse la responsabilite. On ne eoncevrait, des lors,
pas que la recevabilite de la demande fat subordonnee
ades conditions differentes dans rune et l'autre even-
tualite. Aussi bien, l'art. 48, qui les determine, dispose-t-
il, d'une maniere generale, que l'action civile ne sera
admissible qu'apres un jugement constatant que l'inculpe
a failli aux devoirs de sa charge, sans faire de distinction
entre le cas OU l'action vise le fonctionnaire, et celui
OU elle est dirigee contre rEtat. Et l'art. 49 prevoit
positivement que ledit jugement sert de titre, non seu-
lement a la partie plaignante, mais aussi au fisc, pour
la reclamation de dommages:-interets. Le texte meme
de la loi bernoise don ne donc a· cette condition un
caractere absolu. Et l'examen de la ratio legis conduit au
meme resultat.
5. -
Si la decision prealable de l'autorite adminis-
trative avait pour but de garantir les fonctionnaires
eontre des prises a partie abusives et vexatoires, elle
revetrait la forme d'une simple autorisation au deman-
deur de faire valoir en justice ses droits contre l'agent.
Le superieur hierarchique se bornerait, dans ce cas, a
examiner si l'action n'apparait pas, d'emblee, irre-
cevable ou mal fondee.
Or I'art. 48 de la loi bernoise va beaucoup plus 10in.
Il reserve a l'autorite administrative le droit de pro-
noncer d'une maniere definitive sur l'existence de
l'infraction, et rie laisse au juge que le soin de statuer
sur l'existence et le montant du prejudice. L'adminis-
tration rend donc un veritable jugement dMinitif, qui
He le juge civil.
Ce partage de competence n'a, d'ailleurs, rien d'exor-
bitant. Il se retrouve dans le droit de certains Etats
allemands qui, par la procedure de la « Konflikterhebung »
ou de la « Vorentscheidung lJ, reservent aux instanees
administratives la question de savoir si, veritablement,
210
Kantonales Recht, No 40.
le fonctionnaire en cause a viole les devoirs de sa charge
(MEISSNER, Das neue Staatsrecht des Reiches und seiner
Länder, p. 249; PILOTY und SCHNEIDER, Grundriss des
Verwaltungsrechtes, 2e M., p, 26 et suiv.). Dans l'idee
du Iegislateur, les instances judiciaires civiles ne doivent
pas elre appelees a trancher la question de savoir si,
en accomplissantou en omettant teIle ou telle mesure,
le fonctionnaire a meconnu les normes de droit admi-
nistratif qui regissent son activite. Ce principe est
egalement a la base de la distinction faite par la juris-
prudence franliaise entre la faute personnelle -
dont
ragent coupable repond devant les tribunaux ciYils -
et la « faute de service)), en vertu de laquelle I'Etat
seul peut etre actionne devant la juridiction administra-
tive (voir BERTHELEMY, Traite eiern. de droit adminis-
tratif, 10 M., p. 73 et suiv.). La ratio legis de l'art. 48
de la loi bernoise n'est donc point de proteger les fonc-
tionnaires contre des actions abusives, mais bien de
respecter le principe de la separation des autorites. Cet
article doit donc, logiquement, s'appliquer en cas de
proces contre l'Etat comme en cas de responsabilite
propre de l'agent (cf. Fleiner, Institutionen des Deutschen
Verwaltungsrechts, 6e et 7e ed;, p. 271).
Cette conclusion s'impose pour un autre motif eucore :
L'Etat de Berne a, s'il est condamne, un droit de recours
contre le fonctionnaire coupable. Il ne pourrait, natu-
rellement, ouvrir action en justice contre ce dernier
avant d'avoir obtenu, conformement a rart. 48, un
jugement de l'autorite administrative constatant l'exis-
tence d'une infraction aux devoirs du service. Or l'ins-
tance administrative n'est pas liee par l'arret des tribu-
naux civils. Condamne par le juge, a raison d'uu manque-
ment du fonctionnaire aux obligations de sa charge,
l'Etat pourrait se heurter, plus tard, a une decision
de l'autorite administrative niant l'.existence de toute
infraction. L'exercice du droit de recours de I'Etat
serait donc rendu impossible. Pour ces divers motifs,
Kantonales Hecht. :-.;"
111.
~Il
il Y a lieu, en consequence, di'nll dt."d:lr\'
qu'il n'y a pas de motif reel pour fair<.', au point de \'Ht'
de Ia lH:~cessite d \lll jugement pn!'alahle, une distindioll
entre la demande formel' contre rEtat ct celk dirigee
contre le fonctionnaire fautif. Si, lH~anl1loi!ls, il admet
que 1'art. 48 de la loi bernoisl' s'applique sculement
dans la seconde eyentualite, c'est, dit-il, parce qu'il t'st
venu a sa connaissance que, selOB la jurisprudence des
cours et autorites bernoises, robtention d'un prononce
administratif cOllstatant Ia faute du fonctiollnain' n'es1
requise qu'en cas de proces intente ~l l'agent eoupab1e.
Le Tribunal federal ajoute que, s'agissant fit' rappli-
cation d'une loi cantonale, il 1ll' yoit pas dl' motifs POlll'
1'interpreter de fa~on differente d plus rigourl'ust' qUl'
u<.' le font les autorites bernoises dans leur pratiqul'
eonst::lIlte et, d'aillC'urs, soutenahle, L'insLance fl'd('rak,
Yisiblement peu cOllyaillClll', a dOllc cOllsidere que, YU
k dout<.', il Hait preferable de
He pas se mettl'l' 1.'11
contradietion aVfC la jUl'isprudence berBoise, dans une
question rdeyant <.'xclusiyement du droit cantona1.
01', les deux sculs preCedelltS invoques n'Haient dej~l
pas absolument decisifs. Dans le j ugement Blum, du
27 R\Til 1877 (Zeitschrift des bern. Juristenwreins,
t. 13, p. 327), unique decision cantonale existnnt eil
1906, la Cour d'appel du eunton de Berne avait, en effet,
212
Kantonales Recht. ~o 40.
ecarte, au fond, Ia demande eIl' dommages-interets. mais
sans discuter l'exception du defendeur. Il serait excessif,
d'autre part, de considerer Ia declaration du gouverne-
ment bernois, dans l'affaire Gerber (RO 7, p. 144),
comme Ia preuve d'une pratique constante des auto-
rites eantonaIes, eette declaration isoIee Hant en contra-
diction avec l'attitl1de tn3s nette prise, peu avant,
par Ie Conseil executif, 101's du proces Blum.
Bien plus, un fait nouveau s'rst produit,,des lors :
Par jugemellt du 17 decembre 1918 (Zeitschrift des bern.
Juristenvereins, t. 55, p. 348 et suiv.), Ia Cour d'appel
a, eu effet, declare irrecevables les demandes formees
contre I'Etat, lorsqu'elles n'ont point He precedees
d'une decision de l'autorite. administrative, reconnais-
sant l'existence de Ia faute. Ce jugemellt permet aujour-
d'hui de considerer Ia questioll commc resolue, du moins
pour Ies tribunaux bl'rnois. Le droit materiel etant n'gi,
Cl1 1'espece, exclusivement par Ia Iegislation cantonale,
le Tribunal federal 11e peut qu'adopter ä son tour cette
solution, cOllforme an texte et a l'esprit de la loi.
Le Tribunaljf!deral prononce,'
L 'cxception dilatoire opposee par le defendeur est
admise ct la demmide n'jetee, en l'etat.
Vel'sichcrungsvertrag. X 0 41.
IV. VERSICHERUNGSVERTRAG
CONTRAT D'ASSURANCE
41. t1rteil der IL Zivilabteilung vom 22, Mä.rz 1925
i. S. « lIelvetia.» Schweiz. t1nfall- und Raftpflichtver-
sicherungsgesellscha.ft gegen Schmidt.
A u tom 0 b i I h a f t P f I ich t ver s ich e run g,
213
Die Bestimmung eines kantonalen Gesetzes, wonach die Er-
teilung der VerkehrsbewiIligung an einen Automobilisten
davon abhängig gemacht wird, dass dieser sich über den
Abschluss einer Haftpflichtversicherung ausweise, die auch
die grobe Fahrlässigkeit im vollen Umfange (unter Aus-
schluss des Herabsetzungsrechtes gemäss Art. 14 Abs. 2
VVG) in sich schliesst, ist nicht bundesrechtswidrig (Erw. 2).
Kann .ein solcher Ausschluss, wenn er nicht ausdrücklich
in die Policebestimmungen aufgenommen worden ist, unter
Umständen als von den Parteien stillschweigend vereinbart
erachtet werden? (Erw. 3).
A. -
Am 8. Mai 1922 kam es zwischen einem Adolf
Soltennann, Metzgerburschen in Tavannes, der auf einem
Velo auf der Jurastrasse gegen die Aarwangerstrasse
und den Bahnhof Langenthai fuhr, und dem heutigen
Kläger, C. R. Schmidt, der mit einem Automobil durch
die Aarwangerstrasse in das Dorf Langenthai hineinfuhr,
zu einem Zusammenstoss, bei dem Soltermann erhebliche
Verletzungen davontrug.
Da Schmidt sich weigerte, dem Soltermann den ihm
aus dem Unfall entstandenen Schaden zu ersetzen,
reichte letzterer Klage gegen Schmidt ein, welche im
Betrage von 13,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 1. März
1923 gutgeheissen wurde. Diese Forderung betrug nach
eingetretener Rechtskraft des Urteils inklusive Zins
und Prozessentschädigung 15,000 Fr. Hieran leistete
die Schweizerische Unfall- und Haftpficht-Versicherungs-
anstalt « Helvetia)) auf Grund einer von Schmidt abge-