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39. Urteil der I. Zivilabteilllng vom 9. Mai 19a5 i. S.

Schoch gegen Erbengememschaft Ealt.

Art. 554 Z G B: Rechtsstelluug des Erbschaftsverwalters

(Erw. 1).

Art. 602 Z G B: TeiUiquidation bezüglich eines Erbschafts-

aktivums infolge Verzichts eines Erben zu Gunsten der

übrigen Erben auf einen dem Nachlass zustehenden An-

spruch '1 (Erw. 2).

Sc h u I der las s: Beweislast. Die Nichtgeltendmachung

einer Forderung während längerer Zeit ist an sich kein schlüs-

siges Indiz für den Erlasswillen des Glänbigers.

A. -Am 8. Juli 1907 stellte der Kläger Schoch seiner

Schwägerin, Melanie Kalt, folgenden Schuldschei~ aus :

« Der Unterzeichnete bescheint, von Frl. Melame Kalt

ein Darlehen von Franken fünftausend erhalten zu

haben, verzinslich zum jeweiligen Zinsfuss der Schweiz.

Volksbank in Genf. Das Darlehen ist für fünf Jahre

unkündbar. Sollte vor Ablauf der ersten fünf Jahre das

Kapital nicht sechs Monate vorher gekündet worden s.ein,

so bleibt das Darlehen für weitere fünf Jahre verbmd-

lieh. » Melanie Kalt lebte damals, und zwar bereits seit

1894, im Haushalte des Klägers in Genf und arbeitete

als Angestellte in dem von Schoch geführten SteHen-

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Obligationenrecht. No 39.

vermittlungsbureau für Hotelpersonal gegen ein Monats-

salär von 100 Fr. nebst freier Wohnung und Verpflegung.

Auch nach Aufgabe dieses Bureaus im Jahre 1916 hatte

sie unentgeltlich Kost und Logis beim Kläger bis 1921,

in welchem Jahre sie nach Bern zog, wo sie am 1. März

1926 starb. Ihre gesetzlichen Erben waren ein Bruder,

die Kinder eines verstorbenen Bruders und drei

Schwestern, worunter die Ehefrau des Klägers.

Am 11. Mai 1926 ordnete die Vormundschaftskom-

mission der Einwohnergemeinde Bern gestützt auf

Art. 554, Ziff. 1 und 3 ZGB die Erbschaftsverwaltung

über den Nachlass an und bestellte Notar Roth als

Erbschaftsverwalter mit dem Auftrag, « die Erbschaft

in gesetzlicher Weise zu liquidieren und der Vormund-

schaftskommission s. Zt. hierüber Bericht und Abrech-

nung einzureichen».

In einer Betreibung vom 29. Juni 1927 erwirkten die

Beklagten auf Rechtsvorschlag des Betriebenen hin

am 16. August 1927 durch Entscheid des Einzelrichters

im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich

provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von 5000 Fr.

nebst 6% Zins seit 1. August 1921, sowie für die Betrei-

bungs- und 27 Fr. Rechtsöffnungskosten und 50 Fr.

Entschädigung für Umtriebe.

B. -

Mit der vorliegenden, am 23. August 1927 beim

Bezirksgericht ZüriCh

eing~reichten Klage verlangt

Schoch die Aberkennung dieser Forderung mit der

Begründung, dass M. Kalt ihm die Darlehensschuld

schenkungsweise erlassen habe, als er im Mai 1916

infolge der Krise im Hotelgewerbe sein Stellenvermitt-

lungsbureau habe aufgeben müssen und dadurch erwerb-

los geworden sei. Seit 1916 sei denn auch die Verzinsung

unterblieben.

In der mündlichen Verhandlung vor Bezirksgericht

vom 13. Oktober 1927 führte sein Vertreter u. a. aus:

Die Erblasserin habe Schoch in Anwesenheit seiner

Frau erklärt: « Das Geld gehört ja eigentlich doch Dir

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und was mein ist, ist auch Dein.» Diese Äusserung sei

auch gegenüber Frau Marti und Frau Wasmer erfolgt.

Eventuell werde der Zinsfuss von 6 % bestritten und

gegenüber dem Zinsanspruch für die Zeit vom 1.

August 1921 bis 1. August 1922 die Verjährungseinrede

erhoben.

e. -

Mit Urteil vom 15. Dezember 1927 wies das

Bezirksgericht Zürich die Klage ab, unter gleichzeitiger

Beschränkung des Zinsanspruches für die in Betreibung

gesetzte Forderung von 5000 Fr. auf 5% seit 29. Juni

1927 (Datum des Zahlungsbefehls).

Gegen diese Urteil appellierte Schoch an das Ober-

gericht. In einer Eingabe vom 6. Februar 1928 erhob' er

die « Vorfrage »: « Kann eine nicht juristische Person,

Erbengemeinschaft der Melanie Kalt, Aberkennungs-

beklagte, dem Aberkennungskläger Schoch den Prozess

machen? »

Mit Urteil vom 8. Februar 1928 hat das Obergericht

des Kantons Zürich den erstinstanzlichen Entscheid

bestätigt.

D. -Hiegegen richtet sich die Berufung des Klägers

mit dem Begehren um Gutheissung der Klage.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Was vorab die Legitimation von Notar Roth zur

Geltendmachung der streitigen Forderung anbetrifft,

übersieht die Vorinstanz, dass Roth durch die Vor-

mund~chaftskommission der Einwohnergemeinde Bern

von Amtes wegen gestützt auf Art. 554, Zift. 1 und 3

ZGB als Erbschaftsverwalter ernannt worden ist. Zur

Bestellung eines Erbschaftsvertreters auf Begehren eines

Miterben hin gemäss Art. 602, Abs. 3 ZGB, wie sie das

Obergericht hier als erfolgt annimmt, wäre nach .Art. 7

des bernischen Einführungsgesetzes zum ZGB einzig

der Regierungsstatthalter zuständig gewesen.

Den Aufgabenkreis des amtlichen Erbschaftsverwalters

im Sinne von Art. 554 ZGB umschreibt das Gesetz nicht.

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Obligationenreeht. N° 39.

Indessen ergibt sich ",owohl aus der systematischen

Einordnung dieses Instituts unter die (e Sicherungsmass-

. regeln ll, als auch aus der Natur der gesetzlich vorge-

sehenen Anwendungsfälle, dass dem Erbschaftsver-

walter in der Regel bloss eine auf Erhaltung und Ver-

waltung, nicht auch auf Liquidation des Nachlasses

gerichtete Tätigkeit zukommt (vgl. BGE 42 II 342;

47 II 41 f.). Dieses Verwaltungsrecht schliesst aber not-

wendig auch die Befugnis in sich, Forderungen des Erb-

lassers einzuziehen und dessen Rechte und Pflichten

allenfalls gerichtlich feststellen zu lassen, indem es sich

dabei um zu einer ordnungsmässigen Verwaltung gehö-

rende, der Erhaltung und Sicherung der Erbschaft die-

nende Massnahmen handelt (vgl. EscHER, N. 6 und

TuoR, N. 19 zu Art. 554 ZGB). Insoweit ist daher der

amtliche Ersbchaftsverwalter auf die gleiche Linie zu

stellen wie der Willensvollstrecker und der Erbschafts-

vertreter gemäss Art. 602, Abs. 3 ZGB. Vermöge des

ihm durch behördlichen Ernennungsakt übertragenen

Amtes zur Verwaltung des Nachlassvermögens handelt

er als Vertreter der in der Erbengemeinschaft verbundenen

Gesamtheit der Erben unabhängig vom Willen des ein-

zelnen Erben kraft eigenen Rechts. Er ist daher wie

zu Prozessen für, bezw. gegen die Erbschaft, so auch

zu Betreibungen für, bezw. gegen sie aktiv und passiv

legitimiert und infolgedessen ohne weiteres auch befugt,

Vollmacht zur Prozessführung namens der Erbengemein-

schaft zu erteilen (BGE 53 11 208). Dabei untersteht er der

Aufsicht der Behörde und gegen von ihm beabsichtigte

oder getroffene Massnahmen ist dem einzelnen Erben

das Beschwerderecht gegeben (Art. 595, Abs. 3 ZGB).

Dass sich aber hier ein Erbe beschwert habe, ist aus den

Akten nicht ersichtlich.

2. Da es sich bei der in Betreibung gesetzten Forderung

um einen Anspruch der noch ungeteilten Erbschaft

handelt, der gemäss feststehender Rechtsprechung des

Bundesgerichts nicht von einzelnen Erben allein geltend

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gemacht werden kann, und zwar selbst nicht mit dem

Antrag auf Leistung an sämtliche Erben gemeinsam

(BGE 50 II 220), sondern nur von der Gesamtheit der

Erben, wäre ein Ausscheiden der Ehefrau des Klägers

aus der Erbengemeinschaft mit Bezug auf den streitigen

Anspruch im Wege einer Teilliquidation durch Verzicht

auf ihre Rechte zu Gunsten ihrer Miterben möglich

gewesen (vgl. BGE 51 11 270). Einen derartigen Ver-

zicht hat aber Frau Schoch nicht erklärt, sondern sich

darauf beschränkt, den von den übrigen Erben behaupte-

ten Anspruch zu bestreiten und gegen dessen Geltend-

machung durch Betreibung zu protestieren.

3. -

In der Sache selbst stellt der Kläger nicht in

Abrede, am 8. Juli 1907 von der Erblasserin ein Dar-

lehen von 5000 Fr. erhalten zu haben. Er behauptet

auch nicht mehr, dass die Darlehensforderung verjährt

sei, welche Einrede übrigens haltlos wäre, weil das Dar-

lehen erst am 8. Juli 1917 zur Rückzahlung fällig ge-

worden und die Betreibung formrichtig am 29. Juni

1927, also vor Ablauf der zehnjährigen Frist, angehoben

worden ist (Art. 127 OR). Dagegen macht er geltend, dass

die Erblasserin ihm die· Darlehensschuld mündlich

erlassen habe. Nach der Regel des Art. 8 ZGB, wonach

derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache

zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet, trifft ihn

hiefür die Beweislast. Anders wäre es, wenn er den

Schuldschein zurückerhalten hätte, indem· alsdann die

Vermutung des Art. 89, Abs. 3 OR Platz greifen würde,

dass die Schuld getilgt oder in anderer Weise (wie z. B.

gerade durch Erlass) erloschen sei. Tatsächlich hat aber

die Erblasserin den Schuldschein in einem bei der Tochter

des Klägers, Frau Rudhardt in Genf, deponierten Köffer-

chen aufbewahrt.

Gemäss seiner eigenen Zugabe in der Berufungs-

begründung vermag sich der Kläger für den Nachweis

des behaupteten mündlichen Schulderlasses einzig auf

das Zeugnis seiner Frau zu stützen, der die Erblasserin

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((die Schenkung bestätigt und sogar schrütlich offeriert

habe». Die Einvernahme dieses Zeugen hat indessen

die Vorinstanz in Anwendung von § 185 der zürche-

rischen ZPO abgelehnt und hiebei muss es für das Bundes-

gericht sein Bewenden haben.

Da darnach die behauptete Äusserung der Erb-

lasserin nicht als nachgewiesen gelten kann, mag dahin-

stehen, welche Bedeutung ihr beizulegen wäre.

Der blosse Umstand aber, dass die Erblasserin -

wohl

mit Rücksicht auf ihre verwandtschaftlichen Beziehungen

zum Kläger -

während Jahren weder die Zinsen einge-

fordert, noch die Rückzahlung des Darlehenskapitals

verlangt hat, bildet kein schlüssiges Indiz für ihren

Erlasswillen. Denn aus der Nichtgeltendmachung eines

Anspruches während einer bestimmten Zeit leitet das

Gesetz nur die Verjährung ab. Während der Verjährungs-

frist aber steht es dem Gläubiger regelmässig frei, seine

Vertragsrechte geltend zu machen, wann er will. Zur

Annahme, dass er dieselben aufgegeben habe, ist weiter

erforderlich, dass zu seinem passiven Verhalten während

längerer Zeit noch besondere Umstände hinzukommen,

die in Verbindung mit jenem den Schluss auf einen

Erlasswillen als begründet erscheinen lassen (vgl. Urteil

des Bundesgerichts vom 14. März 1928 i. S. Gattiker &Co.

c. Hürlimann). Derartige Verumständungen sind aber

hier nicht gegeben.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das U rtei! des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Februar 1928

bestätigt.

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Kantonales Recht. No 40.

IH. KANTONALES RECHT

DROIT CANTONAL