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8 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 3. selten. Zweifellos unhaltbar ist so dann der vom Betrei- bungsamt aus Art. 146 Abs. 2 Satz 2 SchKG gezogene Schluss, dass für die Pfandgläubiger im Kollokationsplan kein Raum sei; vielmehr ist der in Abs. 2 Satz 1 dieser Vorschrift enthaltene Hinweis auf Art. 219 SchKG ganz allgemein gehalten und bezieht er sich also nicht nur auf die privilegierten, sondern auch auf die pfandver- sicherten Forderungen (vgl. namentlich das fakultative Formular 4 b). Und um den Schuldner nicht vom Be- streitungsrecht auszuschliessen, hätte ihm schliesslich ja hier, als - wiederum selten vorkommende - Aus- nahme von der Regel, die Kollokationsplananfechtungs- klage zugestanden werden können. Dagegen ist seinerzeit nicht genügend beachtet worden, dass die Verweisung des Streites zwischen V~rmieter und pfändendem Gläu- biger in das Kollokationsverfahren eine Umkehrung der Parteirollen nach sich zieht. Findet zwischen ihnen das Widerspruchsverfahren statt, so kann nämlich nicht in Zweifel gezogen werden, dass der Vermieter Widerspruchsklage erheben muss, weil die Art. 106 und 109 SchKG für die Verteilung der Parteirollen einzig darauf abstellen, ob sich die gepfändete Sache im Gewahr- sam des Schuldners befindet oder bei einem Dritten, welcher (das Eigentum oder) ein. Pfandrecht an derselben beansprucht. Lässt sich nun zwar nicht leugnen, dass dem Vermieter eine gewisse Herrschaft über die vom Mieter eingebrachten Sachen zusteht, so kann deswegen doch nicht gesagt werden, diese Sachen 'befinden sich bei ihm und nicht im Gewahrsam des MieterS, was nach der gesetzlichen Ordnung der Widerspruchsklage ange- nommen werden müsste, damit die Klägerrolle dem pfändenden Gläubiger zugeschoben· werden könnte. Unter diesem Gesichtspunkte kann an der früheren Entscheidung nicht festgehalten werden. Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer : Der Rekurs wird abgewiesen. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 4. 9

4. Entscheid vom a. Februar 1928 i. S.lt\U!z und ltonscrten. Gegen einen und denselben Gemeinschuldner können nie h t gleichzeitig mehrere Konkursverfahren (eröffnet und) durchgeführt werden (Erw~ 1). . SchKGArt.197 Abs.1 (36,174): Vermögen, welches der Gemeinschuldner während der Pendenz seiner mit aufschiebender Wirkung ausgestatteten Berufung g e gen das K 0 n kur s e r k e n nt n i s e r wir b t, ist zum Vermögen zu rechnen, das dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung angehört; auf die Gegen- leistung besteht eine (gewöhnliche) Konkursforderung (Erw.2). SchKGArt.197 Abs.2: Dem Ge me ins eh u 1 d n er vor Schluss des Konkursverfahrens a n f all end e s Ver m ö gen gehört nur zur Kon- kursmasse, insoweit es Nottovermögen und auf recht- mässige Weise erworben ist (Erw. 3). Plusieurs procedures de faillite· ne sauraient etre (ouvertes et) poursuhies concurremment contre un seul et meme debiteur (consid. 1). Art. 197 al. 1 LP (36, 174). Lorsque le failli acquiert des biens posterieurement au prononce de faillite, mais avant solu- tion du recours dirige contre cette decision et pourvu d'effet suspensif, ces biens rentrent dans la masse, comme apparte- nant au failli lors de l'ouverture de la faillite. La contre- prestation due par le failli donne lieu a une creance (ordi- naire) de faillite (consict. 2). Art. 197 al. 2 LP. Les biens qui echoient au failli jusqu'a la clöture de la faillite ne rentrent dans la ,masse qu'en tant qu'ils ont ete acquis regulh~rement et dans Ia mesure seule- ment Oll Hs constituent un actif net (consid. 3). Non sono ammissibili simultaneamente pill procedimenti di fallimento contro 10 stesso debitore (consid. 1). Art. 197 capv. 1 LEF (36, 174). Se il fallito acquista dei beni posteriormente all'apertura deI fallimento, ma prima della definizione deI ricorso diretto contro il giudizio di apertura e muuito dell'effetto sospensivo, questi beni fanno parte della massa. La contro-prestazione costituisce un credito ordinario deI fallimento (consid. 2). Art. 197 capv. 2 LEF. I beni che pervengono al fallito prima ehe la proeedura di fallimento sia chiusa, non fanno parte della massa se non ove siano staU regolarmente acquistaU e nella misura ehe costituiscono un attivo netto (eonsid.3).

10 SehuldbetreiLungs- und Konkursrecht. N° 4. A. - Über Ernst Burri in Örlikon eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich am 15. Januar 1927 den Konkurs. Hiegegen legte Burri Berufung ein, welcher aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde. In- dessen hatte das Rechtsmittel keinen weiteren Erfolg. als dass die Konkurspublikation bis am 8. Februar verzögert wurde. Inzwischen nahm Burri bei den Rekur- renten Darlehen in namhaften Beträgen auf, um daraus seine Gläubiger zu befriedigen. Da die Rekurrenten ihre Darlehensforderungen im vorher eröffneten Konkurse nicht glaubten geltend machen zu können, verlangten sie wegen den zu ihrem Nachteil begangenen betrüge- rischen Handlungen ohne vorgängige Betreibung noch- malige Konkurseröffnung über Burri, die vom Konkurs- richter des Bezirksgerichtes Zürich am 9. Mai dann auch ausgesprochen wurde. Gestützt auf einen Bescheid der oberen kantoll9len Aufsichtsbehörde verweigerte jedoch das Konkursamt die Durchführung eines zweiten Konkursverfahrens neben dem ersten. Anderseits zog es zur Konkursmasse die Anfechtungsansprüche gegen- über denjenigen Gläubigern des Burri, welche aus den von den Rekurrenten gewährten Darlehen befriedigt worden waren, und als die Gläubigerversammlung auf deren Geltendmachung verzichtete, schickte sich das Konkursamt an, sie an diejen.igen Konkursgläubiger abzutreten, welche es begehtten. Mit den vorliegenden Beschwerden verlangen die Rekurrenten,

1. das Konkursdekret vom 9. Mai sei zu vollziehen und ein zweiter Konkurs durchzuführen;

2. die erwähnten Anfechtungsansprürhe seien nicht abzutreten, bezw. die allfällig bereits stattgefundene Abtretung sei aufzuheben. B. - Durch Entscheid vom 16. De~ember 1927 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Beschwerden abgewiesen. Sehuldbetreibungs- und Konkursreeht. N° 4. 11 C. - Diesen Entscheid haben die Rekurrenten an das Bundesgericht weitergezogen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. - Der erste Rekursantrag scheitert an dem im schweizerischen Konkursrecht - abgesehen von staats- vertraglichen Ausnahmen - geltenden Grundsatze der Einheit und Attraktivkraft des Konkurses, welcher wäh- rend der Durchführung des Konkurses der Eröffnung und Durchführung eines zweiten Konkursverfahrens über einen und denselben Gemeinschuldner entgegensteht (Art. 55, 197 Abs. 2, 206 SchKG; BGE 45 I S. 51 f. Erw. 2; 35 I S.790, 812 = Sep.-Ausg. 12 S.248, 284 f. ; 23 S. 1287 f. Erw. 1). Der jenen konkursrechtlichen Grundsatz verletzende Entscheid des Konkursrichters von Zürich ist für die den Konkursgerichten nicht untergeordneten Konkursbehörden nicht verbindlich, wie die Vorinstanzen mit Recht angenommen haben.

2. - Zur Wahrung der Rechte der Rekurrenten bedarf es eines zweiten Konkursverfahrens auch gar nicht. Nach der Aktenlage ist davon auszugehen, dass der Gemeinschuldner die Darlehen bei den Rekurrenten aufgenommen hat während der Pendenz seiner Berufung gegen die Konkurseröffnung, welchem Rechtsmittel auf- schieLende Wirkung zuerkannt worden war, oder schon vorher während des Laufes der Rechtsmittelfrist, und nicht etwa erst unmittelbar vor der Konkurspublikation, nach der Erledigung seiner Berufung. Dann handelt es sich aber gar nicht um erst nach der Konkurseröffnung abgeschlossene Rechtsgeschäfte, wie die Rekurrenten zur Begründung ihres Begehrens um zweitmalige Konkurs- eröffnung ausgeführt und ihnen folgend der Konkurs- richter und die beiden Vorinstanzen angenommen haben. Wenn nämlich der Berufung gegen das Konkurser- kenntnis aufschiedende Wirkung zuerkalmt wird, so ver- mag es weder auf das Vermögen des Schuldners, noch auf

12 Schuldbetreibungs- und Konkursreeht. N0 4. die Rechte der Gläubiger die in Art. 197 ff. und 208 ff. SchKG vorgesehenen Wirkungen auszuüben vor dem . ,Zeitpunkt, da die Berufung verworfen oder wieder zurückgezogen (oder die aufschiebende' Wirkung ihr wieder entzogen) worden ist (BGE 53 III S.206 f. Erw. 2). Die gegenteilige Auffassung. dass beim Wegfall der auf- schiebenden Wirkung der Berufung die Wirkungen des Konkurserkenntnisses ex tune wieder aufleben. benimmt nicht nur dem Art. 36 SchKG einen wesentlicl1en Teil seiner Bedeutung, sondern führt auch zu ganz unhalt- baren praktischen Ergebnissen. wie in dem eben ange- führten Urteile der zweiten Zivilabteilung dargetan ist und durch den vorliegenden Fan bestätigt wird. Freilich hat die staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes in den - übrigens von keiner Seite angerufenen - Urteilen in BGE 46 I S.365 ff. und 47 I S.205 ff. der der Berufung gegen das Konkurserkenntnis zuerkannten aufschiebenden 'Wirkung nur diese einschränkende Bedeu- tung beigelegt; doch beziehen sich ihre Entscheidungen lediglich auf die rein prozessrechtliche Frage nach der Zulässigkeit von nova in der Rechtsmittelinstanz des Konkurseröffnungsprozesses, also nicht auf die hier streitige, dort in keiner Weise aufgeworfene Rechts- frage nach den materiellen Wirkungen des J5:onkurs- erkenntnisses im Falle der mit Suspensiveffekt aus- gestattenen Weiterziehung. sodass Art. 23 Abs. 2 OG nicht zutrifft. wonach die Sache dem Gesamtgerichte vorzulegen wäre, ebensowenig wie in der erwähnten von der zweiten Zivilabteilung beurteilten Berufungssache. Hieraus folgt zunächst, dass die Rekurrenten Konkurs- gläubiger sind und vermittelst nachträglicher Konkurs- eingabe am Konkurse teilnehmen können, wenn sie sich nicht etwa schon binnen der Eingabefrist angemeldet und die Abweisung im Kollokationsplan hingenommen haben sollten, wobei es gegebenenfalls freilich das Bewenden haben müsste. Als Konkursgläubiger können die Rekurrenten als- Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 4. 13 dann natürlich auch die Abtretung der infolge der der vorliegenden Beschwerde zuerkannten aufschiebenden Wirkung bisher noch nicht gerichtlich geltend gemachten Ansprüche gegen diejenigen Gläubiger des Gemein- schuldners verlangen, welche aus den Darlehenssllmmen befriedigt worden sind, sei es ungültigerweise, insoweit die Zahlungen erst nach dem Definitivwerden der Kon- kurseröffnung stattgefunden haben sollten, sei, es vor- her anfechtbarerweise, wie die Rekurrenten behaupten. Irgendein Vorrecht auf Abtretung vor anderen Konkurs- gläubigern kann freilich den Rekurrenten nicht zuge- standen werden, wie denn ja auch die Geltendmachung durch die Konkursmasse selbst sämtlichen Konkurs- gläubigern in gleicher Weise profitiert hätte.

3. - Nach dem Ausgeführten würde also der Ausgangs- punkt der Vorinstanz, dass der Gemeinschuldner die Darlehen erst n ach der Konkurseröffnung erhalten habe, nur zutreffen, wenn die seiner Berufung gegen das Konkurserkenntnis beigelegte aufschiebende Wirkung im massgebenden Zeitpunkt nicht mehr bestanden hätte, sei es infolge vorangegangener Abweisung oder Rück- zuges der Berufung (oder bIosseI' Aufhebung des Suspen- siveffektes). Allein auch in diesem Falle könnte ihrer Entscheidung über den zweiten Beschwerdeantrag nicbt ohne Vorbehalte beigestimmt werden. Wie die Vor-' instanz seinerzeit in ihrer Weisung an das Konkursamt, dem zweiten Konkurserkenntnis keine Folge zu geben, richtig bemerkt hat, könnte diesfalls nicht paulianische ' Anfechtung, sondern nur die Ungiltigkeit der dann natürlich ebenfalls. erst nach der Konkurseröffnung er- folgten Zahlungen in Frage kommen (Art. 204 Abs. 1 SchKG). Allein derartige Zahlungen fallen nur dann unter die angefürte Vorschrift, wenn sie aus Konkursmasse- vermögen geleistet worden sind. Zu Unrecht rechnet die Vorinstanz unter der Voraussetzung, dass der Gemein- schuldner erst nach der Konkurseröffnung Geld von den Rekurrenten erhalten habe, dieses zum Konkursmasse-

14 Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 4. vermögen. Als Vermögen, welches dem Gemeinschuldner vor Schluss des Konkursverfahrens anfällt und infolge- dessen gemäss Art. 197 Abs. 2 SchKG zur Konkurs- masse gehört, kann nämlich nur Nettovermögen, also entweder unentgeltlich erworbenes Vermögen, oder ent- geltlich erworbenes nur nach Abzug der entsprechenden Schulden, verstanden werden, wie die untere Aufsichts- behörde zutreffend angenommen hat. Würde doch jede wirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinschuldners während der ganzen Dauer des Konkursverfahrens vollständig lahmgelegt, wenn jedes Vermögensstück, das er in dieser Zeit auf andere Weise als aus seinem Arbeitseinkommen erwirbt und nicht unter die unpfändbaren Sachen ein- gereiht werden kann, in die Konkursmasse fiele. Übri- gens wird die Unhaltbarkeit der gegenteiligen Auffassung der Vorinstanz am besten dargetan durch das Ergebnis. zu welchem sie vorliegend geführt hat: dass zwar zur Konkursmasse gehöre, was die Rekurrenten dem Gemein- schuldner kreditiert haben, diese jedoch von der Anteil- nahme am Konkursergebnis ausgeschlossen seien. Hievon abgesehen muss für die Admassierung von dem Gemeinschuldner während der Dauer des Konkurs- verfahrens anfallenden Vermögen gelten, dass sie sich nicht auf solches Vermögen erstrecken soll, welches vom 'Gemeinschuldner auf deliktische Weise erworben worden ist. Unter diesem Gesichtspllnkte betrachtet hätte es der Konkursmasse versagt werden müssen, gegen die

• aus den Darlehenssummen befriedigten Gläubiger vor- zugehen; denn eigentlich wäre sie durch 'die Hand- lungsweise des Gemeinschuldners nicht nur nicht benach- teiligt, sondern im Gegenteil infolge Wegfalles dieser Gläubiger beyorteilt worden. Demnach erkennt die Schuldbeir.- und Konkurskammer : Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. Sclluldbetreibungs-und Konkursrecht. N0 5. 15

5. Entsoheid vom 7. Februar 1928

i. S. Spar- und. Leihkasse in Bern und Xonsorten. Gegen die Aufnahme von Gegenständen in das K 0 n kur s- i n v e n t a r können Dritte nicht Beschwerde führen (Erw. 2). Kommt in Frage, dass das P fan d r e c h t der G run d- pfandgläubiger an der Grundstücks- zug e hör auf eine Sache sich erstrecke w e Ich e ein emD r i t t eng e hör t, so darf die' Konkursver- waltung die Sache nicht an den Eigentümer herausgeben. bezw. erst nach recht-skräftiger Verneinung des Pfand- rechtes im Kollokationsverfahren (Erw. 3). Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken, Art. 41 Abs. 2, 57,130 entgegen Konkursverordnung Art. 53). Les tiers n'ont pas qualite pour porter plainte contre l'inscrlp- tion de tel ,ou tel objet dans l'invenlaire de la jaillite (consid. 2). Lorsque la question 'se pose de savoir si le droil de gage immobi- lier grevant Ies accessoires d'un immeuble porte sur un objet appartenant a un tiers, l'administration de la faHlite n'a pas le droit de remettre ledit objet au proprietaire, ou du moins pas avant que Ie droit de gage n'ait ete dMinitivement declare nul dans la procedure de collocation (consid. 3). Ord. realis. forcee imm. art. 41 al. 2, 57 et 130 ; contra ord. administr. off. de f. art. 53. Un terzo non ha qualita per lagnarsi dell'iscrizione di un bene nell'inventario deI fallimento (eonsid. 2). Ove sia litigioso, se il diritto di pegno immobiliare sugli aceessori porti sopra un oggetto spettante ad un terzo. l'ufficio non puo consegnare quell' oggetto al terzo rivendi- cante prima ehe il diritto di pegno sia definitivamente dichiarato inesistente nel procedimento di collocazione (consid.3). Regolamento sulla realizzazione forzata dei fondi art. 41, cap. 2, 57, 130, eontrariamente al regolamento sull'ammi- nistrazione dei fallimenti, art. 53. A. - Die Maschinenfabrik Winkler, Fallert & Oe A.-G. lieferte laut Vertrag vom 23. März 1926 der Ver- lagsanstalt W. Trösch in Olten eine Setzmaschine zum Preise von 23,240 Fr. unter Eigentumsvorbehalt, welcher