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Sachenrecht. N° 65.
65. AllBZug au dem Urteil der II. Zivi1e.bteilung
vom 91. Oktober 1927
i. S. Dukas gegen Bernheim & Genossen.
Constitutum possessorium. Der Nachweis des Vorliegens eines
«besonderen Rechtsverhältnisses » im Sinne von Art. 202
aOR (Art. 924 ZGB) kann auch durch Indizien geleistet wer-
den doch sind hieran strenge Anforderungen zu stellen;
es ~üsseu Tatsachen uachgewiesen werden, die z w i n-
gen d hierauf schliessen lassen.
Aus dem Tatbestand:
Gemäss schriftlicher Bestätigung vom 14. Januar
1908 verkaufte Leo Rosenthai in Basel gleichen Tages
seinem Schwiegervater, Samuel Dukas in Basel, seine
gesamte Wohnungseinrichtung für 20,000 Mark, wobei
der Kaufpreis mit einem entsprechenden Teil einer
Gegenforderung des Samuel Dukas an Rosenthai ver-
rechnet wurde. Die fragliche Wohnungseinrichtung blieb
jedoch nach wie vor im Gewahrsam und Gebrauch des
Rosenthai, und zwar auch, nachdem seine Ehefrau,
die Tochter des Samuel Dukas, im Jahre 1919 gestorben
war und die einzige Tochter des RosenthaI im Jahre
1923 geheiratet und einen eigenen Hausstand gegründet
hatte. Anfangs Mai 1925 kamen Unterschlagungen
RosenthaIs zum Vorschein, .worauf dieser, nachdem er
vorher noch die Schlüssel zu seiner Wohnung dem Samuel
Dukaszugesandt hatte, die Flucht ergriff. Am 8. Sep-
tember 1925 wurde über ihn wegen Schuldenflucht der
Konkurs eröffnet, worauf Dukas die fraglichen Schlüssel
dem Konkursamte auslieferte unter Vorbehalt aller
Rechte am Mobiliar.
Samuel Dukas hatte mit seiner Frau, welche im
Jahre 1913 gestorben war, unter Gütergemeinschaft
gelebt. Diese war im Jahre 1925 samt der Erbschaft
der Frau Dukas noch nicht liquidiert. Sowohl Samuel
Dukas als auch die übrigen Erben der Frau Dukas, mit
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Ausnahme des Sohnes Albert, verzichteten darauf, aus
dem Kaufvertrage vom 14. Januar 1908 irgendwelche
Rechte gegen Rosenthai geltend zu machen. Sie gaben
daher am 13. Juni 1925 dem Erbschaftsamte eine bezüg-
liche Erklärung ab mit dem ausdrücklichen Bemerken,
dass sie es völlig Albert Dukas überlassen wollen, aus
diesem Kaufvertrage irgendwelche Rechte abzuleiten.
Auf Grund dieser Erklärung heanspruchte hierauf
Albert Dukas die fragliche 'Vohnungseinrichtung gestützt
auf den Kaufvertrag vom 14. Januar 1908 als sein
Eigentum. In einem B~schwerdeverfahren wurde ihm
von der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und
Konkurs der Gewahrsam an den streitigen Gegenständen
zugesprochen. Die Konkursverwaltung verzichtete auf
die Durchführung des Vindikationsprozesses und trat
den fraglichen Anspruch auf ein bezügliches Verlangen
hin einer Anzahl Gläubiger ab, welche am 15. bezw.
26. April 1926 als Streitgenossen Klage gegen Albert
Dukas einleiteten, indem sie die Abweisung seines
Eigentumsanspruches an den im Konkursinventar des
Rosenthai aufgeführten, im
Klagebegehren einzeln
angegebenen Wohnungseinrichtungsgegenständen ver-
langten. Das Bundesgericht schützte die Klage.
Aus den Erwägungen:
Der Beklagte bestreitet nicht, dass auch nach Abschluss
des fraglichen Kaufvertrages vom 14. Januar 1908 die
streitige Wohnungseinrichtung nach wie vor im Ge-
wahrsam und- Gebrauch des Verkäufers Roenthal ver-
blieben ist. Er behauptet aber, dies sei nicht infolge
mangelnder Besitzübertragung, sondern gemäss Art.
202 aOR (der hier in Frage kommt) auf Grund eines
constitutum possessorium geschehen, indem der Käufer
Samuel Dukas die Gegenstände dem Verkäufer Rosen-
thaI leihweise belassen habe. Diese Behauptung ist von
der Vorinstanz mit Recht nicht für schlüssig erachtet
worden, da ein Beweis dafür, dass die Unterlassung
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einer körperlichen übergabe auf ein « besonderes Rechts.:.
verhältnis» d. h. eben auf einen zwischen dem Käufer
und dem Verkäufer abgeschlossenen Gebrauchsleihver-
trag zurückzuführen sei, nicht erbracht worden ist. Zwar
ist richtig. dass das Vorliegen eines derartigen besonderen
Rechtsverhältnisses nicht nur dann als nachgewiesen
erachtet werden kann. wenn der betreffende Ansprecher
in der Lage ist, einen bezüglichen schriftlichen Vertrag
beizubringen. Denn das würde dazu führen, dass ein
constitutum possessorium nur dann gültig zustande käme.
wenn das betreffende besondere Rechtsverhältnis schrift-
lich vereinbart worden ist, was vom Gesetze nicht vor-
geschrieben wurde. Es kann also nicht als ungenügend
erachtet werden. wenn der betreffende Ansprecher den
Beweis auf andere Weise zu erbringen vermag. Dabei
ist auch ein Indizienbeweis grundsätzlich nicht ausge-
schlossen. Doch sind hieran strenge Anforderungen zu
stellen. und es darf vor allem nicht in der bIossen
Tatsache, dass trotz eines abgeschlossenen Kaufver-
trages die betreffende Kaufsache beim Verkäufer ver-
blieben ist, eine zwingende Vermutung für das Vor-
liegen eines Konstitutes erblickt werden, und zwar
selbst dann nicht, wenn der Vertrag vom Käufer erfüllt
worden ist. Vielmehr ist angesichts des Umstandes,
dass die Eigentumsübertragung durch Konstitut sich
als Ausnahme darstellt. ngtwendig, dass Tatsachen
namhaft gemacht werden, die zwingend auf das Vor-
liegen eines solchen « besonderen Rechtsverhältnisses »
im Sinne von Art. 202 aOR schllessen lassen. Hiezu war
jedoch der Beklagte nicht in der Lage. Er behal:ptet,
Samuel Dukas habe seinerzeit mit dem fraghchen
Kaufe nicht die übernahme der streitigen Wohnungs-
einrichtung bezweckt, sondern damit lediglich im Inte-
resse seiner Tochter, der Ehefrau des RosenthaI und
ihres Kindes, dem Rosenthal eine Veräusserung dieser
Gegenstände verunmöglichen wollen, sodass notwendig
angenommen werden müsse, dass die Parteien gleich-
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zeitig mit dem Verkauf einen Gebrauchsleihevertrag,
durch den dem RosenthaI und seiner Familie die weitere
Benützung des Mobiliars ermöglicht wurde, abgeschlossen
haben. Diese Behauptung ist deshalb nicht stichhal-
tig, weil Samuel Dukas die Herausgabe dieser Gegen-
stände von RosenthaI festgestelltermassen auch dann
nicht verlangt hat, als infolge des Todes der Frau Rosen-
thal-Dukas und der Verheiratung ihrer einzigen Tochter
der vorgenannte Zweck dahingefallen war. Das lässt
darauf schliessen, dass SamuelDukas sich offenbar
nicht als Eigentümer dieser Gegenstände erachtet hat.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, Samuel
Dukas habe die Aushingabe damals deshalb nicht ver-
langt, weil er im Jahre 1924 nach der erfolgten Heirat
seiner Enkelin, der Tochter des RosenthaI, eine Rück-
gängigmachung des bereits erfüllten Kaufvertrages beab-
sichtigt habe. Denn dass bei Samuel Dukas im damaligen
Zeitpunkte eine solche Absicht im Ernste bestanden
habe, erscheint schlechterdings ausgeschlossen ange-
sichts des Umstandes, dass RosenthaI damals über-
schuldet war, wovon Samuel Dukas zweifellos Kenntnis
hatte. Gegen die Annahme eines Konstitutes spricht
aber auch der Umstand, dass Rosenthai in seinem Schrei-
ben vom 14. Januar 1908 an Samuel Dukas, in dem er
diesem den fraglichen Kaufvertrag bestätigte, den
behaupteten Gebrauchsleihvertrag mit keinem Worte
erwähnte, obwohl dieser nach der Behauptung des Be-
klagten zugleich mit dem Kaufvertrage und als notwen-
diger Bestandteil desselben vereinbart worden sein soll.