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Erbrecht. N° 50.
delIa testatrice, che comporterebbe parecchie centinaia
di mila franchi.
Ineoncludente, perehe parimenti quasi insignifieante
di fronte all'importanza deI patrimonio della testatrice,
e l'addebito che il diseredato avrebbe consumato per
bisogni propri una somma di 10,000 fchi. da essa presta-
tagli. Dalle constatazioni dell'istanza cantonale emerge
solo che il diseredato ebbe a pagare un debito proprio
di 5000 fchL in parte con danaro liquido di provenienza
incerta, in parte mediante cessione di titoli, le cui appar-
tenenza non pote essere determinata in modo indubbio.
In queste condizioni l'appunto eade anche per insnffi-
cienza di prova. Lo stesso dicasi dell'asserzione che il
diseredato avesse fatto dei debiti presso una Banea,
dandole dei titoli in garanzia. Che questi titoli fossero
proprieta delIa testatrice, non e dimostrato.
d) Per quanto e degli altri addebiti, cui solo in parte
il testamento aeeenna in modo particolareggiato e ehe
le convenute hanno rilevato soltanto in eorso di causa,
e inlltile indagare, come ha fatto l'istanza cant on ale,
se appunto perche non menzionati nel testamento,
possano essere presi in considerazione. Essi sono ~o.
tanzialmente irreJevanti. Si tratta, insomma, deI nm-
provero di ave re compromesso l'onore e la considerazione
delIa famiglia con atti che Ie convenute ritengono poco
corretti; di aver, cioe, il diseredato disposto di denari di
un istituto di caritä, di cui era l'amministratore, somme
che dovette poi garantire con concessione di ipoteca sui
propri stabili : di avere adoperata, per impegni propri, una
tassa di 1000 franchi, ricevuta da un cliente per essere
versata all'ufficio dei registri, ammanco che la testatrice,
per evitare maggiori guai, dovette coprire; di avere
dovuto lasciar mette re ai pubbliei incanti Ia easa paterna,
dove la famiglia abitava da oltre 34 anni e pignorarne
il mobilio, poi riscattato daHa moglie con danari'pr~pr~
eec. A proposito di questi addebiti le eonstatazlOm dl
fatto rlell'istanza eantonale non sono ne precise ne
Obligationenrecht. N° 51.
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esaurienti. Ma anche se fondati in fatto, sarebbero
bensi altamente deplorevoli, ma in niun caso potrebbero
essere eonsiderati come un reato grave contro la testa-
trice 0 una persona a lei intimamente Iegata a sensi
delI'art. 477 eif. 1 CCS (causa di diseredazione deI resto
non invocata) e non basterebbero per giustificare Ja
diseredazione neanche in hase aHa cH. 2 dello stesso
disposto. I fatti in rliscorso sarebhero da ritenersi, essi
pure, come una conseguenza delle infelici speculazioni,
in cui il diseredato ebbe il torto di persistere fino a
ruina completa, malgrado gli mancasse ogni attitudine
per tale genere di affari. In da pua forse consistere Ia
di lui colpa, Ia quale tuttavia non sarebbe cosi grave
da rendere applicabile rart. 477 eif. 2 CCS.
n Tribunale tederale pronuncia:
11 ricorso delIa parte convenuta e respinto.
BI. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
51. trrteil der I. Zivilabteilung vom 15. September 1927
i. S. Scho=h gegen Marbacher.
Gen 0 s sen s c h a f t: Die Mitgliedschaft verkörpert sich
nicht in den" Anteilscheinen und kann daher durch deren
Übertragung nicht begründet werden. Zur Verbindlichkeit d~s
Eintrittes in eine Genossenschaft ist als Mindesterforderms
eine schriftliche Beitrittserklärung notwendig (Art. 683
Abs. 20R).
A. -
Am 23. Juni 1924 wurde in Zürich die « Ge-
nossenschaft Fabrikstrasse)) zum Zwecke der Erstellung,
Vermietung, des Kaufes "und Verkaufes von Wohn-
häusern auf unbestimmte Zeit gegründet, mit einem
290
Obligationenrecht. N° 51.
Kapital von 1500 Fr., eingeteilt in 15 auf den Namen
lautende und nur mit Zustimmung des Vorstandes
übertragbare Anteilscheine von je 100 Fr. ~us den
Genossenschaftsstatuten sind folgende wesentlIche Be-
stimmungen hervorzuheben:
« § 3 : - Mitglieder der Genossenschaft ~önn~n natür-
liche und juristische Personen werden, dIe mmdestens
einen Anteilschein erwerben und bar einzahlen.
Die Aufnahme erfolgt durch den Vorstand auf schrift-
liche Anmeldung hin ..... .
§ 4: Die Mitgliedschaft erlischt : .
.,
a) durch den Austritt auf Grund emer schrIftlIchen,
sechsmonatlichen Kündigung mitte1st eingeschriebenen
Briefes auf Ende eines Geschäftsjahres,
b) durch den Tod, -
c) durch Ausschluss eines Mitgliedes durch den Vor-
stand,
d) durch Auflösung der
Gen~ssenscl~af~.
Rechtsnachfolger oder Erben ewes MitglIedes gelten
als Mitglieder.
§ 5: Bei jeder Form des Ausscheidens erlösche.n aUe
Rechte des Mitgliedes mit Ausl).ahme der statutansehen
Verzinsung der Anteilscheine. Einem ausscheidenden
Mitgliede muss der einbezahIte Betrag innert 5 Jahren
nach dem Ausscheiden ausbezahlt werden.
.
§ 19: Den Zinsfuss für die Anteilscheine setzt jeweIls
die Generalversammlung fest. »
Im Juli 1924 kaufte die Genossenschaft die Liegen-
schaft Limmatstrasse 199 in Zürich zum Preise von
137,000 Fr.
.
Die sämtlichen 15 Anteilscheine gel.angten m der
Folge in die Hand eines einzigen Genossenschafters,
J ulius Egli, der sie später dem heutigen Beklagten ~choch
verkaufte. Dieser schloss am 19. Februar 1925 mIt dem
Kläger Marbacher folgenden als
« Vereinbarung und
Abtretung» bezeichneten Vertrag ab:
« Hr. Marbacher ...... tritt an Stelle von Jak. Schoch ......
Obligationenrecht. N° 51.
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in die Genossenschaft Fabrikstrasse als Genossenschafter
ein und übernimmt die diesfl. Liegenschaft Limmatstr.
199, Zürich 5, auf seine Rechnung als Genossenschafts-
inhaber. Den Entgelt, bezw. Gegenwert für diese Ge-
nossenschafts- und Liegenschaftsübertragung, welcher
zum Preise von 157,000 Fr. vereinbart ist, leistet der
Übernehmer an Schoch wie folgt:
Fr. 141,500.- werden dem Übernehmer Marbacher
an Kapitalien auf der Liegenschaft
haftend angewiesen und von ihm
übernommen, und dazu
5,000.-- in einem Schuldbrief, d. d. 24. XI
1924,
10,000.--- sollen in bar bezahlt werden, und der
Rest von
500.--- ist in einem Wechsel zu bezahlen,
-::-------
Fr. 157,000.---- in summa gleich oben.
Dagegen erhält Marbacher aushin : die sämtlichen
15 Genossenschaftsscheine a 100 Fr. und wird er damit
alleiniger Genossenschaftsinhaber. Mit dieser Übernahme
übernimmt der Übernehmer Marbacher die Verwaltung
und Besorgung der Liegenschaft auf sich, wie auch die
Verzinsung der auf der Liegenschaft haftenden Titel.
Der Antritt der Liegenschaft erfolgt auf den 1. März
1925, von welchem Zeitpunkte an der Übernehmer
auch in die bestehenden Mietverhältnisse eintritt, mit
Mietzinsgenuss ab 1. März 1925, zu welchem Zwecke
demselben auch die bestehenden Mietverträge aushin-
gegeben werden.
Von dieser Genossenschaftsübertragung ist dem Han-
delsregister entsprechend Kenntnis zu geben. »
Gemäss einem beglaubigten Protokollauszug fand am
gleichen Tage eine ausserordentliche Generalversammlung
statt, über deren Verhandlungen folgendes verurkundet
ist : Es werde in erster Linie davon Vormerk genommen,
dass die sämtlichen Genossenschaftsscheine durch Schoch
an Marbacher zu Eigentum abgetreten worden seien,
AS 53 II -
1927
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ObIigationenrecht. N° 51.
so dass nunmehr letzterer « an Stelle des Schoch in das
Genossenschaftsverhältnis eingetreten sei als Verwalter
und Übernehmer der Liegenschaft Limmatstrasse 199,
Zürich 4.)} Der bisherige Vorstand, bestehend aus A.
Ith, Schoch und Lang, erkläre mit Rücksicht auf den
Eintritt Marbachers den Austritt aus der Genossenschaft.
« An Stelle Obiger treten in den Vorstand und in die
Genossenschaft ein die ebenfalls erschienen: Gottfr.
Marbacher als Präsident und dessen Ehefrau Anna
Marbacher geb. Studer als Aktuarin und Quästorin,
und als Vizepräsidentin werde eintreten Frau Rosa
Maillard geb. Studer in Chessalles-Orone.)}
Marbacher bestreitet, dass er mit seiner Frau an
dieser Generalversammlung teilgenommen habe.
Am 22. Februar 1925 zahlte Marbacher, der bereits
bei Vertragsschluss eine Anzahlung von 7000 Fr. ge-
leistet hatte, dem Beklagten die restlichen 3000 Fr.
und übergab ihm auch den Wechsel per 500 Fr.
B. -- Mit der vorliegenden, im Mai 1925 beim Bezirks-
gericht Zürich eingereichten Klage verlangt er, dass
die Vereinbarung vom 19. Februar 1925 als rechtsun-
wirksam erklärt und der Beklagte verpflichtet werde,
ihm die 10,000 Fr. nebst 5% Zins seit 23. Februar 1925
zurückzuerstatten, sowie auch das Wechselakzept per
500 Fr. zurückzugeben, eventuell weitere 500 Fr. zu
bezahlen.
Zur Begründung macht er' geltend, es handle sich beim
abgeschlossenen Rechtsgeschäft um einen verschleierten
Grundstückkauf, der mangels öffentlicher Beurkundung
ungültig sei. Auf Grund der Abtretung der sämtlichen
Anteilscheine sei er nicht Genossenschafter geworden,
weil die statutarischen Bestimmungen über den Erwerb
der Mitgliedschaft nicht eingehalten worden seien.
Demgegenüber stellte sich der Beklagte auf den
Standpunkt, dass der übereinstimmende Parteiwille
nicht auf einen Grundstückkauf, sondern auf die -
recht-
lich zulässige --- Übertragung sämtlicher « Genossen-
ObIigatiol1el1recht. 1'<0 51.
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schaftsanteilsrechte » gerichtet gewesen sei, kraft deren
der Kläger dann auch das alleinige Verfügungsrecht
über die Liegenschaft erlangt habe.
C. -
Die erste Instanz wies die Klage ab, das Ober-
gericht des Kantons Zürich dagegen hat sie mit Urteil
vom 22. März 1927 geschützt und demgemäss den Be-
klagten verpflichtet, dem Kläger gegen Rückgabe der
15 Anteilscheine 10,000 Fr. nebst 5% Zins seit 23.
Februar 1925 zu bezahlen, sowie das Wechselakzept
über 500 Fr. zurückzugeben.
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Ab-
weisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -_. Für die Entscheidung der vorliegenden Streit-
sache kann die Frage offen bleiben, ob der Wille der
Parteien bei Abschluss des Vertrages vom 19. Februar
1925 darauf gerichtet war, dem Kläger das Eigentum
an der das einzige Aktivum der Genossenschaft bildenden
Liegenschaft zu verschaffen, oder aber darauf, dass der
Kläger durch Erwerbung sämtlicher Anteilscheine einziger
Genossenschafter werde und damit wirtschaftlich hin-
sichtlich der Liegenschaft eine analoge Stellung erlange,
wie sie ihm in Falle der grundbuchlichen Eigentums-
übertragung zugekommen wäre, ohne dass Handände-
rungsgebühren und allfällige Steuern bezahlt werden
mussten. Denn nach der erstem Alternative, für die
gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen
Urteil gewichtige Gründe sprechen, ist der Vertrag wegen
Nichtbeobachtung der gesetzlich erforderlichen Form
der öffentlichen Beurkundung
ungültig (Art. 216,
Abs. 1 OR; 657 ZGB). Sofern er aber auf einen rechts-
geschäftlichen Erfolg im Sinne der zweiten Alternative
abzielte, kann ihm zwar ein Fornlmangel nicht entgegen-
gehalten werden (vgl. BGE 45 II 33 ff.), dagegen hat er
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Ohligationenrecht. N° 51.
einen rechtlich unmöglichen Inhalt und ist deshalb
nach Art. 20 OR nichtig.
Auszugehen ist davon, dass' die Mitgliedschaft bei
einer Genossenschaft nur durch Beitrittserklärung und
Aufnahme erworben und durch Austritt oder Aus-
schliessung verloren wird. Sie ist mithin durchaus
persönlicher Natur und behält diesen Charakter auch
bei, wenn von der Genossenschaft -- auf den Namen
lautende -
Anteilscheine ausgestellt werden, wie es
hier geschehen ist. Eine Verselbständigung des Mit-
gliedschaftsrechtes im Sinne einer wertpapiermässigen
Verbriefung in solchen Urkunden (wie bei der Aktie),
dergestalt, dass deren Übertragung den Erwerber ohne
weiteres zum Genossenschafter machen würde, findet
nicht statt. Die Anteilscheine verbriefen lediglich die
genossenschaftlichen Forderungsrechte der darin ge-
nannten Personen in bezug auf Dividende, Zinse und
Liquidationsquote. Ihre Übertragung hewirkt daher
auch nicht die Nachfolge in das Mitgliedschaftsrecht
als solches, sondern bloss den Übergang jener vermögens-
rechtlichen Ansprüche auf den Erwerber (vgl. BGE
27 II 530; 31 II 677; BACHMANN, Komm. N.6 zu Art.
678 und Anm. zu Art. 686; BLATTNER, Rechtsverhält-
nisse der Mitglieder in der Erwerbs- und Wirtschafts-
genossenschaft S. 88, 103; HUBER, Bericht zum Rev.
Entw. 1919 S. 152). Die ~evisionsentwürfe lassen die
Übertragbarkeit der Mitgliedschaft durch blosse Über-
tragung des Anteilscheines grundsätzlich zu und behalten
die dahingehende Ordnung den Statuten vor (Entw.
1919: Art. 809; Entw. 1923: Art. 848).
Nach geltendem Recht aber (Art. 683, Abs. 2 OR)
ist zur Verbindlichkeit des Eintrittes in eine Genossen-
schaft als Mindesterfordernis eine schriftliche Beitritts-
erklärung notwendig (vgl. den ital. Gesetzestext: « si
richiede »; BACHMANN, N. 3 zu Art. 683 OR; BALSIGER,
Eintritt und Austritt von Mitgliedern einer Genossen-
schaft S. 23). Die Statuten können weitere Requisite
Obligationenrecht. N° 51.
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aufstellen, dagegen auf jenes nicht verzichten, ausser
für den Eintritt der Erben' eines Genossenschafters.
Für diesen Fall durchbricht das Gesetz den Grundsatz
der Unübertragbarkeit der Mitgliedschaft, indem es den
Statuten gestattet, anzuordnen, dass die Mitglieds-
eigenschaft ohne weiteres auf die Erben übergehe (Art.
686 OR).
2. -- Eine dem Gesetz entsprechende Regelung ist
vorliegend auch in den Statuten der « Genossenschaft
Fabrikstrasse » getroffen worden. § 3 derselben sieht
vor, dass Mitglieder der' Genossenschaft natürliche und
juristische Personen werden können, die mindestens
einen Anteilschein erwerben und bar einzahlen, und
dass die Aufnahme durch den Vorstand auf « schriftliche
Anmeldung hin» erfolge. Wenn es sodanll in § 4, Abs. 2
heisst, « dass Rechtsnachfolger oder Erben eines Mit-
gliedes als Mitglieder gelten », so kann sich diese Bestim-
mung einzig auf die Nachfolge in die Mitgliedschaft
eines durch Tod ausgeschiedenen Genossenschafters be-
ziehen. Dass damit nicht etwa (im Widerspruch mit
§ 3) grundsätzlich die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft
durch blosse Übertragung der Anteilscheine festgelegt
werden wollte, ergibt sich aus der in den Statuten deut-
lieh zum Ausdruck gebrachten Unterscheidung zwischen
dem mit der Person des Genossenschafters verbundenen
Mitgliedschaftsrecht und den in den Anteilscheinen ver-
brieften Forderungsrechten. Gemäss den §§ 5 und 19 hat
nämlich ein ausgeschiedener Genossenschafter, solange
er Inhaber eines Anteilscheines ist, Anspruch auf Ver-
zinsung der Beteiligungsquote zu dem von der General-
versammlung alljährlich festgesetzten Satz, sowie auf
Rückerstattung des einbezahlten Betrages innert fünf
Jahren nach dem Ausscheiden. Daraus erhellt klar;
dass auch nach der statutarischen Regelung das Mit-
gliedschaftsrecht sich in den Anteilscheinen nicht ver-
selbständigt. So erklärt es sich denn auch, dass A. Ith
und J. Lang am 19. Februar 1925 noch Genossenschafter
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Obligationenrecht. N° 51.
waren, obschon sie keine Anteilscheine mehr besassen.
3. -
Dass nach dem Wtllen der Parteien dem Kläger,
wenn nicht das Eigentum an der Liegenschaft, so doch
jedenfalls die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft
durch Übertragung sämtlicher Anteilscheine verschafft
werden sollte, in der Meinung, dass er als einziger
Genossenschafter tatsäcblich eine der Verfügungsmacht
des Eigentümers analoge Herrschaft über die der Ge-
nossenschaft als einer selbständigen Rechtspersönlichkeit
gehörende Liegenschaft erlt'lnge, kann nach dem Ver-
tragstext nicht zweifelhaft sein. Denn es heisst d3rin
ausdrücklich, Marbacher trete an Stelle des Schoch in
die Genossenschaft
(I als Genossenschafter» ein und
werde kraft des Erwerbes der 15 Anteilscheine « alleiniger
Genossenschaftsinhaber ». Allein diese Leistung: Ver-
schaffung der Mitgliedschaft durch Übertragung der
Anteilscheine, war nach dem Gesagten aus rechtlichen
Gründen unmöglich, und es ist daher d~r Vertrag gemäss
Art. 20 OR nichtig.
Eine schriftliche Anmeldung hat der Kläger nach
Erwerbung der in elen 15 Anteilscheinen verurkundeten
Forderungsrechte nie gemacht, und ebensowenig ist
aus den Akten ein Aufnahmebeschluss ersichtlich (der
übrigens mangels jenes Erfordernisses rechtsunwirksam
wäre). Im Protokoll über die ausserordentliche General-
versammlung vom 19. Feijruar 1925 wird lediglich
(' Vormerk davon genommen», dass die sämtlichen
Anteilscheine an den Kläger abgetreten worden seien,
und dass dieser damit « an Stelle des Schoch in das
Genossenschaftsverhältnis eingetreten sei».
Eine An-
erkennung der Mitgliedschaft im \Vege eines stillschwei··
gen den Übereinkommens der Beteiligten endlich wäre
nach Gesetz und Statuten ausgeschlossen (vgl. bundesger.
Urt. vom 4. April 1927 i. S. Strüby c. Caisse d'epargne
t't de preis de Morat).
4. -
Der vom Beklagten erstmals vor Bundesgericht
eingenommene Standpunkt, die Berufung des Klägers
Obligationenrecht. N0 51.
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auf die Rechtsunwirksamkeit des Vertrages verstosse
gegen Treu und Glauben (Art. 2 ZGB), hält nicht stich.
Das Bundesgericht hat allerdings neulich im Falle eines
wegen unrichtiger Beurkundung des Kaufpreises nich-
tigen Grundstückkaufes die Geltendmachung des Form-
mangels durch den Käufer im Hinblick auf die besonderen
Verumständungen (Vornahme der unrichtigen Beurkun-
dung im eigenen Interesse des Käufers, Leistung des
wirklich gewollten Kaufpreises, Aufzug auf das Heim-
wesen und Bewirtschaftung desselben auch noch im
Zeitpunkte der letztinstanzlichen Urteilsfällung) als
missbräuchlich zurückgewiesen (BGE 53 II 162 ff.).
Allein hier liegt eine solche tatsächliche beidseitige
Erfüllung des Vertrages, so wie er im Sinne der einen
oder andern Alternative gewollt war, nicht vor. Der
Kläger hat freilich die Mietzinsen der Liegenschaft
eine Zeitlang bezogen, und zwar, wie er mit Schreiben
vom 29. Februar 1926 dem Anwalt des Beklagten mit-
teilte, zwecks verrechnungsweiser Tilgung der ihm gegen
Schoch (im Hinblick auf die geleistete Zahlung) zuste-
henden Forderung. \Vie
die Vorinstanz zutreffend
ausführt, kommen aber diese Bezüge nicht ihm, sondern
der Genossenschaft zu. Am 26. April 1926 so dann ist
die Liegenschaft im Zwangsvollstreckungsverfahren ver-
wertet und um den Preis von 145,000 Fr. H. Eckert
in Zürich zugeschlagen worden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. März 1927
bestätigt.