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100 Familienrecht. N° 20.

20. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Kai 19a7 i. S. ltüuzli gegen ltünzli. Ehe s ehe i dun g: Verhältnis zwischen den Art. 140 und 142 ZGB: Wenn bei Verlassung die Voraussetzungen des Art. 140 ZGB nicht erfüllt sind, darf sie wohl als Indiz der tiefen Zerrüttung im Sinne des Art. 142 ZGB gewürdigt werden; sie genügt aber für sich allein nicht für deren Annahme; es müssen vielmehr noch andere die Zerrüttung offenbarende Umstände hinzukommen, damit auf Grund von Art. 142 ZGB geschieden werden darf. Mit Recht hat zwar die Vorinstanz den Umstand, dass die Beklagte den Kläger verlassen hat, nicht etwa als selbständigen Scheidungsgrund im Sinne des Art. 140 ZGB, sondern lediglich als Indiz für die tiefe Zerrüt- tung des ehelichen Verhältnisses der Parteien im Sinne des Art. 142 ZGB aufgefasst: nicht nur wäre die zur Klage aus Art. 140 ZGB erforderliche Frist von 2 % Jahren seit der Verlassung noch nicht abgelaufen; es hat auch keine richterliche Aufforderung an die Be- klagte zur Rückkehr binnen 6 Monaten stattgefunden (BGE 52 II 411 f.). Allein auch als bIosses Indiz eines bestehenden ehelichen Zerwürfnisses darf die längere Abwesenheit eines Ehegatten vom ehelichen Wohnsitz nicht derart gewürdigt werden, dass die Annahme des allgemeinen Scheidungsgrundes der tiefen Zerrüttung auf eine Umgehung der in Art. 140 ZGB für die Scheidung wegen Verlassung aufgestellten Voraussetzungen hin- ausläuft. Die Verlassung für sich allein genügt daher grundsätzlich nicht für die Annahme der tiefen Zer- rüttung der Ehe; es müssen vielmehr noch andere Um- stände festgestellt sein, die den Schluss auf die unheilbare Zerrüttung der Ehe rechtfertigen. es sei denn, der Ver- lassende sei bei wiederholten Verlassungen jeweilen nur zu dem Zwecke zurückgekehrt, um die Erfüllung der Bedingungen des Art. 140 ZGB zu verhinderu, so dass angenommen werden muss, es fehle ihm der ernstliche Wille zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft. Erbrecht. N° 21. H. ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS 101

21. Extrait de l'arIit de 1a IIe Seotlon oivile du 4 mai 1927 dans la cause Vonlanthen CO!1tre Vonlanthen. L'action en nullite des paetes successoraux est regie par les art. 519 et suiv. Ce. - Point de depart du delai de pres- eription de l'art. 521 Ce a l'egard de pactes de renonciation (eons 1). - Conditions de forme essentielles pour les pactes suecessoraux (cons 2 et 4). - Nullite d'un pretendu pacte successoral se caracterisant comme une donation immo- biliere entre vifs deguisee sous un contrat de vente (cons 3). Resume des laUs: Ulrich Vonlanthen, qui est ctececte le 18 juin 1925, avait passe avec certains de ses enfants les actes sui- vants:

1. eu 1914 un pacte successoral par lequel SOll fils Etienne renolll;ait a la succession paternelle ;

2. en ao11t 1921 un contrat intitule « pacte successo- ral», par lequel il transferait en toute propriete a trois de ses enfants SOll immeuble de la Grand'Rue a Fribourg, pour le prix de 24,000 fr. regle comme suit : les acque- reurs repreuaient une dette hypothecaire de 1539 fr. 10 ; le solde de 22,460 fr. 90 etait compense avec une somme de meme valeur qu'Ulrich Vonlanthell reconnaissait devoir a ses trois enfants presents « a titre d'indemnite pour leur travail et leurs revenus consacres a la familIe depuis leur majorite » ;

3. eu decembre 1921 un pacte successoral par lequel sa fille Philomene Bader nee Vonlallthen declarait re- noncer a la succession de ses pere et mere. Des difficultes surgirent au sujet de la liquidation et du partage de la succession. Les trois enfants non signataires du contrat d'ao11t 102 Erbrecht. No 21. 1921 ouvrirent action aleurs coberitiers en concluant entre autres a l'annulation des trois actes ci-dessus men- tionnes. Les defendeurs souleverent une exception de pres- cription basee sur les art. 521 CC, 31 et 127 CO, et con- clurent au fond a la liberation des fins de la demande. La seconde instance cantonale a admis les conclusions des demandeurs. Sur recours des defendeurs, le Tribu- nal fMeraI a confirme Ie jugement attaque. Extrait des considerants :

1. - Dans le systeme du droit civil suisse, les pactes successoraux, quels qu'ils soient, sont assimiles ades dispositions pour cause de mort. Cela resulte sans autre du fait que le legislateur a traite toute la matiere dans des dispositions speciales inserees dans Ie titre des dis- positions pour cause de mort, au chapitre 111 « Du mode de disposer» (art. 494 et suiv.), et au chapitre IV « De Ia forme des dispositions pour c~mse de mort» (art. 512 et suiv.). C'est a bon droit des lors que l'instance cantonale declare que l'action en nullite des pactes successoraux est regie par Ies art. 519 et suiv. Ce, et Ia preseription par I 'art. 521. Eu ce qui eoncerne Ie point de depart du deIai de pres- cription de l'art. 521, les defendeurs ont soutenu qu'a l'egard de l'action eu nullite pour vice de forme, le delai courait des le jour de la signature de l'acte. Le Tribunal de la Sarine a admis cette opinion, en distinguant tout€- fois le cas OU l'action est intentee par l'un des contrac- tants du cas OU elle est introduite par des personnes qui n'ont point participe au pacte successora1. TI a juge que pour ces dernieres personnes, Ie dies a quo Hait Ia date de l'ouverture de 1a succession. La Cour d'appel, en revanche, a estime avec certains commentateurs (notamment Tuor, Erbrecht, p. 384 et 385) que les delais ne pouvaient commencer a courir en aucun cas avant Ie jour de l'ouverture de la succession. Erbrecht. N° 21. 103 Point n'est besoin ici de prendre position sur l'en- semble de Ia controverse qui s'est elevee dans Ia doc- trine. TI suffit en effet d'observer que les pactes de re- nonciation, a titre gratuit ou a titre onereux, ne de- ploient leurs effets particuliers, relativement aux droits suecessoraux de l'heritier renon~ant, qu'au moment de I'ouverture de 1a sueeession. C'est a ce moment la seu- lement que la renonciation passe en force et que la question se pose de savoir si le renon~ant a perdu ou non sa qualite d'heritier (art. 495 aI. 2 Ce). Cela Hant, 1'0n doit admettre que les delais de l'art. 521 ne courent qu'a partir du jour de l'ouverture de la succession, lorsque l'action tend a l'annulation d'un pacte de renon- ciation. Tout eu reservant la question de savoir si le renon~ant Iui-meme ou d'autres interesses sont en droit d'intenter une action en nullite dU.o'pacte avant le deces du (( de cujus », il convient d'observer qu'il serait illo- gique de les y contraindre, a peine de prescription. En effet, tant que la succession n'est pas ouverte, il peut se produire des evenements qni rendent toute action superflue. Que I'on songe par exemple an cas OU le re- non~allt, qui a signe un pacte non opposable a ses des- cendants, meurt avant le disposant. En l'espece, les pactes de fevrier 1914 et de decembre 1921 sont incontestablement des pactes de renoncia- tion a la succession qui s'est ouverte le 18 janvier 1925. L'exception des defendeurs est donc evidemment mal fondee, puisque l'action en nullite a ete introduite le 24 juillet 1925, soit moins d'une annee apres le deces d'Ulrich Vonlanthen.

2. - Le pacte successoral du 3 f~vrier 1924 est nul pour vice de forme; il ne contient point l'attestation des ternoins requise par l'art. 502 a1. 2 Cc, attestation qui est indispensable pour les pactes successoraux (cf. art. 512 a1. 1 Ce, Ra 48 11 p. 66).

3. - Comme l'instance cantonale l'a reconnu avec raison, l'acte du 6 aoftt 1921 n'est nullement un pacte successoral; c'est un contrat entre vifs par lequel 104 Erbrecht. N° 21. Uhich Vonlanthen a transfere immediatement son im- meuble de la Grand'Rue aux defendeurs, en toute pro- priete, contre paiement d'un priX. Ce contrat a He execute du vivant d'Ulrich Vonlanthen et le transfert de l'immeuble inscrit au registre foncier. La Cour d 'appel a juge que cet acte etait nuI, par Ie motif que les defendeurs n'avaient pas consacre 1eur travail et 1eurs revenus a 1a famille de leur pere, que la reeonnaissanee de dette eontenue dans l'acte Hait done simuIee, qu'en consequenee, les parties n'avaient p.as eonvenu d'un prix et n'en avaient pas paye, qu'il s'agIs- sait des lors non point d'une vente, mais d'une donation, laquelle devait etre declaree nulle parce que deguisee sous la forme d'un contrat a titre onereux. La constatation de l'installee eantonale relative au fait que les defendeurs n' ont point eonsacre leur travail et leurs revenus a la familIe d'Ulrich Vonlanthen depuis leur majorite est decisive pour l'instance federale. Elle n'est point en contradiction avee les pieces du dossier et ne repose pas sur une appreciation des preuves con- traire aux regles du droit federal. De ee fait, il faut eOll- clure que la reconnaissanee de dette de la part d'Ulrich Vonlanthen a ete inseree dans l'acte aux seules fins de permettre une compensation du prix stipuIe et partant de donner a l'acte veritable l'apparence d'un contrat de vente. En realite, les parties ont eu l'intention de faire et d'accepter une donation pure et simple de l'immeu- ble de la Grand'Rue. Or, d'apres la jurisprudence, une donation immobiliere deguisee sous un contrat de vente est radicalement nulle (cf. RO 45 II p. 30 et suiv.). Il s'ensuit que les demandeurs etaient en droit d'exi- ger que l'immeuble lui-meme rentrat dans la masse successorale; Hs se sont bornes ademander le rapport de sa valeur ....... .

4. - Le pacte de renonciation signe par Philomcnc Bader le 30. decembre 1921 est entache d'un vice de forme qui le rend nuI. Les temoins n'ont pas certifie, par Sachenrecht. N° 22. 105 attestation figurant dans l'ade, . que les parties leur avaient declare que le pacte renfermait l'expression de leur volonte, ni que les parties avaient fait cette declaratioll simultanement devant l' officier public. Une teIle inobservation des formes prescrites par les art. 512 et 502 Ce est une cause de nullite (cf. RO 48 11

p. 65 et suiv.).

111. SACHENRECHT DROITS REELS

22. Extrait da l'arret da la IIe Saction civila du 6 mai 1927 dans la cause Bey contre Rey. L'action tendant a la reconnaissance d'un droit de passage etabli avant 1912, est soumise a la loi cantonale ancienne, et non au droit federal. . Dans la poursuite N° 4019, dirigee contre Pierre- Joseph Rey, a Ayellt, l'office d'Herens a realise deux immeubles appartenant au debiteur. Aux eneheres du 25 septembre 1922, l'un des fonds, le N0 234, de 217 mll, en nature de verger, a He acquis par Fierre Rey, de Germain. L'illscriptioll du transfert de propriete est intervenue le 27 novembre 1922 au cadastre et le 4 janvier 1925 au registre d'impöt. Des difficultes n'ont pas tarde a surgir entre l'ancien et le nouveau titulaire, au sujet de l'etendue de 1a par- ceHe aeheh~e par Pierre Rey. Une action est eucore pendante a ce propos. Eu cours d'instruction, Joseph Rey s'est oppose a ce que la devestiture du verger se fasse a travers son fonds. Du proces-verbal de la vision local~ et du croquis dresse, a eette occasion, par le juge, il resulte ce qui suit: AS 53 II - 1927 8