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214 Schultlbetreibungs- und K<>nkll1'srecht (Zivilabteilungen). N° 52.

52. Urteil der II. Zivilabtellung vom 9. Dezember 19a7

i. S. Lütbi gegen ltonkursmasse Ublmann. An fee h tun g ski a g e: Art. 285 SchKG. A b s chI a g s ver t eil u n gen: Art. 251 Abs. 3 SchKG. Erw. 1. Die Anfechtungsklage ist in einem Konkurs, in welchem alle Gläubiger befriedigt sind, auf jeden Fall dann nicht mehr zulässig, wenn mit einer an Gewissheit grenzenden Wahr~ scheinlichkeit keine neuen Gläubiger mehr zu erwarten oder nachträglich angemeldete durch das vorhandene Massa- vermögen gedeckt sind. Erw. 2. Nachweis, dass im vorliegenden Fall die Gläubiger schon vor der Anhebung der Anfechtungsklage befriedigt waren und der Konkurs lediglich mit Rücksicht auf die angehobene Anfechtungsklage nicht widerrufen oder ge- schlossen wurde. Erw. 3. Nachweis, dass die nachträglich angemeldeten Gläu- biger im vorliegenden Fall gedeckt sind. Hierzu ist nicht nötig, dass das ganze Vermögen verwertet sei; nur wenn die Deckungsmöglichkeit bestritten wird, muss im Zweifel an- . genommen werden, das vorhandene Vermögen genüge nicht. Vorzeitig an den Gemeinschuldner gemachte Zahlungen auf Rechnung eines Konkursüberschusses sind keine «Ab- schlagsverteilungen » im Sinne des Art. 251 Abs. 3 SchKG ; sie sind ungesetzlich und gelten den Gläubigern gegenüber als nicht erfolgt ; können sie nicht mehr in die Masse zu- rückgebracht werden, haftet dafür der Staat, und die Ver- teilung ist vorzunehmen, wie wenn diese Zahlungen an den Gemeinschuldner nicht erfolgt wären. Aus dem Tätbestand: Jakob Uhlmann, über den am 7. September 1925 der Konkurs eröffnet wurde, hatte am 18. Juli zuvor einen Schuldbrief für 14,000 Fr. an den Beklagten abgetreten. Angesichts der Umstände, unter denen die Abtretung vor sich gegangen war, erachtete die Konkursverwaltung die Abtretung für anfechtbar und erhob am 29. Juli 1926 die Anfechtungsklage gegen den Abtretungsempfänger, obwohl die bekannten Konkursgläubiger bereits befrie- digt waren (oder jederzeit hätten befriedigt werden können) und dem Gemeinschuldner sogar eine ansehn- Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. (Zivilabteilungen). N° 52. 215 liehe Summe auf Rechnung eines zu erwartenden Kon- kursübersehusses ausbezahlt worden war. Das Bundes- gericht hat der Konkursmasse unter diesen Umständen das Recht zur Anfechtungsklage abgesprochen. EntscheidungsgrÜRde :

1. - Die Anfechtungsklage bezweckt, die Nachteile, die ein Schuldner durch gewisse Rechtshandlungen seinen Gläubigern zugefügt hat, dadurch wieder gutzumachen, dass die Werte, um welche das Vermögen des Schuldners durch diese anfechtbaren Handlungen vermindert wor- den ist, in das Vollstreckungsvermögen zurückgebracht werden. Sie setzt daher voraus, dass der Schuldner nicht mehr genügend Vermögen besitzt, um seine Gläu- biger vollständig zu befriedigen. Trifft diese Vorausset- zung nicht zu, so hat die Anfechtungsklage keine Berech- tigung. Sie ist daher nur dann zulässig, wenn feststeht, dass das Vermögen des Schuldners zur Bezahlung seiner Gläubiger nicht ausreicht. Das ist nach Art. 285 ScbKG bei der gewöhnlichen Betreibung der Fall, wenn gegen den Schuldner ein vorläufiger oder ein endgültiger Verlustschein vorliegt, den der Gläubiger innehaben muss, um sich über sein Recht zur Anfeclltungsklage auszuweisen. Bei der Konkursbetreibung ist dieser Aus- weis geleistet durch die Konkurseröffnung, die die Rechts- vermutung der Zahlungsunfähigkeit d. h. des Unver- mögens des Schuldners, alle seine Gläubiger zu befrie- digen, nach sich zieht, ohne dass die Masse erst abzu- warten braucht, bis durch die Verwertung dargetan ist, dass die Schulden das Vermögen des Schuldners wirklich übersteigen. Allein diese Rechtsvermutung ist nicht unwiderleglich. Wenn sich während des Prozesses ergibt, dass der Kläger, der auf Grund eines vorläufigen Verlustscheines die Anfechtungsklage angehoben hat, im Verlauf der Betreibung befriedigt worden ist, so verliert der vorläufige Verlustschein seine Wirkung als Legiti- mation zur Anfechtungsklage, wie das Bundesgericht 216 Schuldbetl'eibungf- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 52. bereits in seinem Urteil vom 12. Juli 1911 i. S. Bernstein ~egen Borle (BGE 37 11 500 Erw. 3) ausgesprochen hat. j\hnlich verhält es sich auch bei einer Anfechtung auf . Grund eines endgültigen Verlustscheins oder bei der- jenigen im Konkurs. Wenn sich ergibt, - was nicht un- möglich ist und sich schon oft ereignet hat, - dass der Schuldner trotz dem endgültigen Verlustschein oder der Konkurseröffnung nicht mehr zahlungsunfähig ist oder es nie gewesen war, indem der Wert seines Vermögens oder der Konkursmasse zur Deckung seiner Verlust- scheins- oder Konkursgläubiger vollauf genügt, so hat die Anhebung oder 'Veiterführung der Anfechtungsklage keinen Sinn; die Gläubiger, zu deren Deckung die Anfechtungsklage dient, sind keinerlei Nachteilen mehr ausgesetzt. Die Vorinstanz hat indessen für die im Konkurs erhobene Anfechtungsklage mit Rücksicht auf die Vor- schrift des Art. 251 SchKG, wonach bis zum Schlusse des Konkurses noch nachträglich Forderungen einge- geben werden dürfen, mit der Möglichkeit nener Konkurs- forderungen. die allfällig nur aus dem Ergebnis eines Anfechtungsstreites befriedigt werden könnten, gerech- net und daher angenommen, die Anfechtungsklage im Konkurse werde aus diesem Grunde bis zum Schluss des Konkurses nie gegenstandslos, auch wenn vor oder nach ihrer Einleitung sämtliche bekannten Gläubiger gedeckt wären. Ob dieser Auffassung grundsätzlich bei- zupflichten ist, kann hier dahingestellt bleibeIl. Sie ist auf jeden Fall dann nicht richtig, wenn, wie es bei der klagenden Konkursmasse zutrifft, mit einer an Gewiss- heit grenzenden Wahrscheinlichkeit die Anmeldung neuer Gläubiger nicht mehr zu erwarten ist oder nach- träglich angemeldete Gläubiger durch das vorhandene Massavermögen gedeckt sind.

2. - Nach der Verteilungsliste der Klägerin ergibt sich nämlich, dass deren Konkursgläubiger (bis auf die Emmenthaler Mobiliarversicherung, der ein Guthaben Schuldbetreibungs- und KonkUlsrccht (Zivilableilungen). :r-. o 52. :H 7 von 75 Fr. 30 Cts. zustand) schon lange vor der am

29. Juni 1926 erfolgten Einreichung der Anfechtungs- klage befriedigt waren ; die meisten Gläubiger wurden im Dezember 1925, einige im Januar und Februar 1926 und die letzten im Mai 1926 bezahlt, und trotz dieser Zahlungen blieb noch ein überschuss von 13,343 Fr. 25 Cts., wovon das Konkursamt kurz nach der ErhebunG t:> der Anfechtungsklage - am 12. Juli 1926 - dem Gemeinschuldner 9050 Fr. auf Anrechnung des Konkurs- überschusses einhändigte und den Rest von 4293 Fr. 25 Cts. zurückbehielt zur Deckung der genannten For- derung der Emmenthaler Mobiliarversicherung, sowie der Prozesskosten und allfälliger weiterer Konkurskosten (von denen der Hauptbestand mit 823 Fr. 55 Cts. bereits gedeckt war). Die Klägerin wusste also schon vor Anhebung der Klage, auf jeden Fall bei der am 25. Sep- tember 1926 erfolgten Aufstellung der Verteilungsliste, dass sämtliche Gläubiger bezahlt waren (oder jederzeit bezahlt werden könnten). Das Konkursamt hat denn auch schon in seinem Briefe vom 23. Februar 1926 dem Anwalte Uhlmanns geschrieben, der Konkurs werde ",iderrufen, sobald Lüthi den Gegenwert des abgetre- tenen Titels bezahle; wie es auch in seinem Nachtrag vom 13. November 1926 zum Kollokationsplan erklärte, sämtliche Verpflichtungen des Gemeinschuldners seien erfüllt, und es sei ihm ein Konkursüberschuss einge- händigt worden; « wegen der gegen Lüthi angehobenen Anfechtungsklage jedoch habe der Konkurs nicht wider- rufen werden können.)) Also nicht mit Rücksicht auf allfällige verspätete Konkursgläubiger ist die Anfech- tUllgsklage weitergeführt worden, sondern der Konkurs wurde - obwohl dies gemäss Art. 195 oder 268 SchKG geboten gewesen wäre, - nicht widerrufen oder geschlos- sen, weil der Anfechtungsprozess noch anhängig war. Hätte das Amt die Möglichkeit verspäteter Konkurs- forderungen vorausgesehen, würde es dem Gemein- schuldnernicht eine Zahlung von über 9000 Fr. auf 218 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 52. Rechnung eines Konkursüberschusses geleistet haben. Der Verdacht liegt nahe, die Klägerin habe mit der Anfechtungsklage nicht den Vorteil der Gläubiger.

• sondern den des Gemeinschuldners wahrnehmen wollen, in gänzlicher Verkennung des Zweckes dieser Klage, die nicht die Aufhebung des Rechtsgeschäftes zwischen den beteiligten Vertragsparteien, sondern nur die Fest- stellung anstrebt, dass das Rechtsgeschäft den anfech- tenden Gläubigern oder der Masse nicht entgegen- gehalten werden kann.

3. - Allein so ungehörig dieses Verhalten der Klägerin vor oder wenigstens kurz nach der Einreichung der Anfechtungsklage gewesen sein mag, so genügte es nicht zur Abweisung der Klage, weil tatsächlich nach Abfas- sung der Verteilungsliste und vor Schluss des Konkurses, während der Anfechtungsstreit noch anhängig war, ver- spätete Konkursforderungen geltend gemacht worden sind. Diese nachträglichen Forderungen "beliefen sich auf insgesamt 32,827 Fr. 50 Cts. Doch sind davon im Nachtrag zum Kollokationsplan nur zwei Forderungen im Gesamtbetrag von 10,188 Fr. rechtskräftig zuge- lassen worden. Das vorhandene, noch unverbrauchte Konkursvermögen war indessen so gross, dass neben den Prozesskosten auch diese anerkannten nachträglichen Konkursforderungen vollauf gedeckt werden konnten. Besitzt doch die Masse ausser dem erwähnten Konkurs- überschuss von 13,343 Fr. 25Cts. noch eine Grund- pfandforderung von 7315 Fr. auf Ernst Kiener, in Ober- buchsiten, von der die Vorinstanz zu Unrecht annimmt, der Beklagte könne sich auf das Vorhandensein dieses Wertes nicht berufen, da er dessen Verwertung erst auf dem Beschwerdewege durch die Aufsichtsbehörden hätte anordnen lassen sollen. Die Anfechtungsklage wird gegenstandslos. wenn feststeht, dass das Vermögen des Schuldners dessen Schulden übersteigt, und es ist hierzu nicht notwendig, dass das ganze Vermögen verwertet sei; wird die Deckungsmöglichkeit bestritten, dann Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). No 52. 219 wird im Zweifel allerdings angenommen, das vor- handene Vermögen genüge nicht; liegt aber keine Bestreitung vor. dann ist nicht einzusehen, weshalb zur Schätzung der Deckungsmöglichkeit erst die Aufsichts- behörden angerufen werden sollen. Die Grundpfand- forderung von 7315 Fr. aber ist im Inventar mit 6000 Fr. eingesetzt. und diese Schätzung ist unbestritten geblie- ben. . Zu diesem Betrage ist noch hinzuzurechnen der in der Verteilungsliste ausgewiesene Konkursüberschuss, wovon dem Gemeinschuldner 9050 Fr. auf Rechnung seines Anspruches an diesem überschuss eingehändigt worden sind. Die Vorinstanz scheint, ohne sich näher zu erklären. der Auffassung gewesen zu sein, die nach- träglichen Konkursgläubiger hätten kein Anrecht auf diesen dem Gemeinschuldner ausbezahlten Betrag, weil nach Art. 251 Abs. 3 SchKG den verspäteten Konkurs- eingaben kein Anspruch auf die vor ihrer Anmeldung stattgefundenen Abschlagsverteilungen zustehe. Das ist rechtsirrtümlich, so dass die hierauf beruhende Annahme der Vorinstanz, es stehe nicht fest, dass alle angemeldeten und anerkannten Gläubiger vollständig befriedigt worden seien, als Bundesrecht verletzend nicht verbindlich ist. Unter den Abschlagsverteilungen, von denen Art. 251 SchKG spricht, können nur die an die Konkursgläubiger gemachten verstanden werden; der Gemeinschuldner hat keinerlei Anrecht auf Ab- schlagszahlungen. Wenn nach Verteilung des Massa- vermögens ein überschuss bleibt, ist dieser ihm aller- dings herauszugeben, aber erst nach Schluss des Kon- kurses, da bis dahin immer noch verspätete Konkurs- eingaben möglich sind und daher nicht sicher ist, ob sich ein Konkursüberschuss ergibt. Diese ungesetzliche Zahlung an den Gemeinschuldner vermochte die Gläu- biger in keiner Weise zu benachteiligen; denn den Gläubigern gegenüber verwaltet das Betreibungs- oder Konkursamt das Verwertungsergebnis wie ein Rech- nungsführer; wenn es den Erlös an Unberechtigte aus- AS 53 IU - 1927 17 220 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (ZivilabteiIungen).N0 52. bezahlt, haftet es oder an seiner Stelle der Staat, als dessen Organ es gehandelt hat, den Gläubigern und zwar' in der Weise, dass die Verteilung vorzunehmen ist, wie

• wenn die ungesetzliche Auszahlung nicht stattgefunden hätte, mit andern Worten: der zu Unrecht ausbeZahlte Betrag ist so zu behandeln, wie wenn er noch in der Masse vorhanden wäre; gelingt es dem Amte nicht, dessen Rückerstattung zu erl;mgen, so hat es ihn selbst zu ersetzen oder durch den Staat ersetzen zu lassen (vgl. BGE 44 III 89 und die dort erwähnten Entscheide). Im vorliegenden Falle stand somit den zugelassenen nachträglichen Konkursforderungen von 10,188 Fr. ein freies Massavermögen von 13,343 Fr. 25 Cts. in bar und 6000 Fr. in einer Grundpfandforderung, zusammen also von' 19,343 Fr. 25 Cts. gegenüber, so dass nach ihrer vollständigen Deckung noch 9155 Fr. 25 Cts. Konkurs- überschuss vorhanden war, ein Betrag, der durch die nach der Auflegung des Verteilungs planes noch erwach- senden Kosten natürlich nicht aufgezehrt werden konnte. Es steht somit fest, dass der Gemeinschuldner Uhl- mann trotz der mit seinem Konkurs gegebenen Rechts- vermutung seiner Zahlungsunfähigkeit tatsächlich nicht zahlungsunfähig gewesen ist, weil alle seine Gläubiger, auch die nachträglich angemeldeten, aus seinem Ver- mögen bezahlt worden sind (oder jederzeit hätten bezahlt werden können); dass sich später keine weitem Gläubiger mehr melden werden, ist unter den gegebenen Umständen geradezu mit Sicherheit anzunehmen. Die Einrede des Beklagten, der klagenden Masse fehle die Legitimation zur Anfechtungsklage, erweist sich daher als begründet, und die Vorinstanz hätte die Anfech- tungsklage aus dieser Erwägung abweisen sollen. &:huldbeueibungs- und Konkursrecht (ZiviJabteihmgen). NI) 53. 221

111. KREISSCHREIBEN DES GESAMTGERICHTES CIRCULAIRES DU TRIBUNAL FEDERAL

53. ltreisschreiben Nr. a1 vom 19. Dezember 19a7. Aufbewahrung der Akten des Betreibungsverfahrens. In Abänderung der bundesrätlichen Verordnung Nr.l zum SchKG vom 18. Dezember 1891 (Reglement über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu ver- wendenden Formulare und Register und die Rechnungs- " führung), Art. 31, hat das Bundesgericht heute be- schlossen, die Führung des Gruppenbuches fakultativ zu erklären. Werden infolgedessen diejenigen Vorgänge des Betreibungsverfahrens, welche nicht im Betreibungs- buch verurkundet werden können, nicht mehr aus den während langer Zeit aufzubewahrenden Registern er- sichtlich sein, so genügt die durch das Kreisschreiben vom

20. Februar 1907 für die Aufbewahrung der Akten des Betreibungsverfahrens gesetzte Minimalfrist von zehn Jahren nicht mehr durchwegs. Vielmehr ist unerlässlich, dass fortan die Verwertungsprotokolle für Fahrnis und Liegenschaften (einschliesslich Lastenverzeichnisse ), Kollokations- und Verteilungspläne während mindestens zwanzig Jahren vom Abschluss der betreffenden Betrei- bung an aufbewahrt werden. Der Einfachheit und Ein- heitlichkeit halber soll dies nicht nur für Gruppen- pfändungen, sondern auch für Einzelpfändungen und Pfandverwertungsbetreibungen geschehen, und zwar gleichgültig, ob das Gruppenbuch weitergeführt wird oder nicht.

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