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20-1 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabtetlun(ren). Nt> 51. Il. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARRETS DES SECTIONS CIVILES

51. Aussllg aus dem Urteile der IL Zivilabteilung vom 1. Desem.ber 19a7 i. S. Arbeu gegen Xonkurama.sse der Kotorwagenfabrik Arbenz A.-G. Die Wir k u n gen des K 0 n kur S e r k e n n t n iss e s auf das Vermögen des Schuldners und die Rechte der Gläu- biger beginnen erst mit dem Entscheid über das vom Schuld- ner eingelegte R e c h t s mit tel, wenn diesem a u f- l: chi e ben d e Wir k u n g zuerkannt worden ist (Erw. 2). Die K 0 n k 11 r s e r Ö f f nun g übe r ein e Akt i e n- g e seil s c h a f t zieht nicht deren SOfortigen Untergang nach sich (Erw. 2). Einfluss der K 0 n k U l' s e r ö f r n u 11 g übe r den Die n s t her r n auf den Dienstvertrag, namentlich Vor- aussetzungen und Modalitäten eines weiteren Lohnan- spruches des Dienstpflichtigen, OR Art. 332, 354. (Erw. 2.) Der Richter darf die Ver r e c h nun g von L 0 11 n- sc h u I den nur verweigern, wenn sich aus den Vorbringen des Dienstpflichtigen ergibt, dass der Lohn zu seinem Unterhalt und zum Unterhalt seiner Familie unbedingt erforderlich ist, OR Art. 340 (Erw. 6). SchKG Art. 213 Abs. 2 verbietet nur einem Konkursgläubiger, nicht aber den Organen des Konkursverfahrens die V e r- rechnung rückständiger Aktienbeträge

u. dergl. (Erw. 5). A. - Der Kläger war gegen ein jährliches Salair VOll 24,000 Fr. als Direktor der Motorwagenfabrik Arbenz A.-G. angestellt mit halbjährlicher Kündigung je auf das Ende eines Kalenderjahres. Am 16. Dezember 1921 vormittags 11 Uhr sprach das Obergericht des Kantons Zürich in Gutheissung eines Rekurses der A.-G. Leu & Oe das von dieser ohne VOl'- gängige Betreibung gestellte, vom erstinstanzlichen Kon- kursrichter jedoch abgewiesene Konkursbegehren zu. (iegen diesen Entscheid führte die Arbenz A.-G. beim Schuldbetreibungs- un'l Konkursrecht (7ivilabt('ilungen). N° 51 205 kantonalen Kassationsgerichte Nichtigkeitsbeschwerde, worauf dessen Präsident die Vollstreckung einstellte. Inzwischen hatte die Arbenz A~-G. am 17. Dezember 1921 dem Konkursrichter behufs Konkurseröffnung mitgeteilt, dass ihre Aktiven die Schulden nicht mehr decken. Gleichzeitig suchten jedoch eine Anzahl Gläu- biger um Aufschiebung der Konkurseröffnung nach. Letzterem Antrag entsprechend bezeichnete der Konkurs- richter am 30. Dezember 1921 die Schweizerische Revi- sionsgesellschaft A.-G. als Sachwalter, unter deren Leitung nun mit dem Fabrikationsbetrieb fortgefahren wurde. Am 29. März 1922 wies dann aber das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab. In der Konkurspubli- kation vom 3. April ist der 16. Dezember 1921 als Datum der Konkurseröffnung, der 29. März 1922 als Datum der Rechtskraft angegeben. In der Folge, eigenem Geständnis gemäss spätestens am 1. Juni 1922, verlegte der Kläger seinen Wohnsitz nach Lugano. In der zweiten Hälfte August reiste er nach Deutschland und hielt sich bis Mitte September dort auf. Der ausserordentliche Konkursverwalter, Rechtsanwalt Streit, erklärte, er habe den Kläger nie zu Gesicht bEkommen, vielmehr verschiedene Male auffordern müssen, zum Zwecke der Unterzeichnung des Inventars vorzusprechen, was dann gegen Ende September 1922 geschah. Schon während der Dauer der Sachwalterschaft der Revisionsgesellschaft war er laut deren Bericht im Betriebe nie tätig gewesen. Im Konkurs über die Arbenz A.-G. meldete der Kläger neben anderen Forderungen im Betrage von rund 125,000 Fr. eine Gehaltsforderung für die Zeit vom 1. Janual~ bis 31. Dezember 1922 im Betrage von 2~OOO Fr. an und machte er diese Forderungen nach erfolgter Abweisung im Kollokationsplane mit der vor- Hegenden Kollokationsklage geltend. . Die Beklagte bestreitet die Gehaltsforderung, SOWIe einzelne der ausserdem geltend gemachten Forderungen, 206 Schuldbetreibungs- und Konkursreebt (Zivilabteilungen). N" 51. eventuell aber will sie dieselben, gleich wie die anerkannten Forderungen, mit Gegenforderungen verrechnen, in erster Linie und hauptsächlich mit rückständigen Aktien- beträgen von 545,000 Fr. aus einem vom Kläger ausge- stellten Zeichnungssehein vom 27. Januar 1920 über «600 Aktien a nom. 1000 Fr. pro Aktie im Totalbe- trage von 600,000 Fr. » B. - Durch Urteil vom 1. Juli 1927 hat das Ober- gericht des Kantons Zürich neben anderen Forderungen die Gehalts- bezw. Schadenersatzforderung für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Dezember 1922 im Betrage von 22,000 Fr. begründet, aber mit Ausnahme von 8800 Fr. durch Gegenforderungen der Beklagten getilgt erklärt. Ein Teilbetrag des Gehaltes von 8800 Fr. ist von der Verrechnung ausgeschlossen worden. C. - Auf Berufung des Klägers und Anschlussberu- fung der Beklagten hin hat das Bundesgericht neben anderen Forderungen die Gehaltsforderung im redu- zierten Betrage VOll 4000 Fr. begründet erklärt, jedoch die Verrechnungsreinrede ohne Einschränkung zuge- lassen und daher die Klage gänzlich abgewiesen, u. a. aus folgenden Erwägungen:

2. - Geh alt s f 0 r der u n g : Die Vorinstanz ist davon au~gegangen, dass das Dienst- verhältnis zwischen dem Kläger und der Arbenz A.-G. mit der Konkurseröffnung am 16. Dezember 1921 seine Beendigung gefunden habe, weil die Konkurseröffnung von Gesetzes wegen die Auflösung der Gesellschaft zur Folge hatte. Dieser Auffassung kann zunächst nicht beigestimmt werden bezüglich der Datierung der Konkurseröffnung. Wird gegen das Erkenntnis, welches die Konkurseröff- nung ausspricht, ein Rechtsmittel ergriffen, sei es das ordentliche der in Art. 174 SchKG vorgesehenen Be- rufung, sei es ein ausserordentliches, und wird dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuerkannt, was Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 51. 207 auch bei blosser sog. Aufschiebung der Vollstreckung der Fall ist, wie sie vorliegend stattgefunden hat, so vermag das Konkurserkenntnis bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel weder auf das Vermögen des Schuldners, noch auf die Rechte der Gläubiger die in Art. 197 ff. und 208 ff. SchKG vorgesehenen Wirkungen auszuüben. Wollten an dasKonkurserkenntnis ungeachtet der Weiterziehung mit aufschiebender Wirkung der- artige Rechtsfolgen geknüpft werden, so WÜrde dies auf dessen sofortige Vollstreckung nach der materiellen Seite hinauslaufen. Und es müsste zu nicht entwirrbaren Komplikationen führen, wenn die Vorschrift des Art. 204 SchKG,' wonach Ilechtshandlungen,welche der Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung in Bezug auf Vermögensstücke, die zur Konkursmasse gehören, vornimmt, den Konkursgläubigern gegenüber ungültig sind, auf die monatelang hinter der Entscheidung über das Rechtsmittel und der Konkurspublikation zurück- liegende Zeit angewendet werden wollte, während welcher der Gemeinschuldner sein Gewerbe befugtermassen weiter- betrieb. Vielmehr kann der Konkurs über die Arbenz A.-G. hinsichtlich der materiellen Wirkungen erst von dem Zeitpunkt an als eröffnet gelten, in welchem die Nichtig- keitsbeschwerde abgewiesen wurde. Vorsorgliche An- ordnungen zur Wahrung der Rechte der Gläubiger gemäss Art. 174 Abs. 2, 170 SchKG sind nicht getroffen, namentlich ist die Verfügungsbefugnis der Arbenz A.-G. nicht gemäss Art. 162 ff., besonders 164 SchKG, durch Aufnahme eines Güterverzeichnisses eingeschränkt wor- den, und welches immer die dann am 30. Dezember gemäss Art. 657 Abs. 3 OR bei Anlass der Auf s chi e- b u n g der Konkurseröffnung zur Erhaltung des Ver- mögens getroffenen Anordnungen gewesen sein mögen, so können sie unmöglich auf die gleiche Rechtswirkung hinauslaufen wie die Konkurseröffnung selbst. Dass endlich auf die irrtümliche Fassung der Konkurspu~li­ kation nichts ankommen kann, bedarf .keiner w~iteren Ausführung. 208 Schuldbetreib~ngs- und Konkursrecht. (ZivilabteiIungen) N" 51; . Unzutreffend ist aber auch die Auslegung, welche die Vorinstanz der Vorschrift des Art. 664 Ziff. 3 OR

• gibt, wonach die Aktiengesellschaft durch Eröffnung des Konkurses aufgelöst wird. Unter der Auflösung im Sinne dieser Bestimmung ist nicht der Untergang des Rechtssubjektes zu verstehen, wie dies für den in Ziff. 2 entsprechend geregelten Fall des Auflösungsbeschlusses ausgesprochen worden ist (BGE 16 S. 375 f. Erw. 7; 17 S. 325 Erw. 6; vgl. auch BGE 53 III S. 56 f.Erw. 1). Andernfalls würde das Vermögen der Aktiengesellschaft infolge der Konkurseröffnung herrenlos, da die Konkurs- gläubigerschaft (Konkursmasse) ja nicht Rechtsnach- folgerln des Gemeinschuldners ist, sondern nur das konkursrechtliche Beschlagsrecht an dessen Vermögen erwirbt. Auch würde den bisherigen Organen der Aktien- gesellschaft nicht mehr die Stellung von gesetzlichen Vertretern derselben beigemessen werden können, kraft der sie allein zur Ausübung der Rechte und zur Erfüllung der Pflichten des Gemeinschuldners im Konkursver- fahren berufen sind bezw. angehalten werden können. Dass die Löschung im Handelsregister bei der Auf- lösung durch die Konkurseröffnung sofort und nicht erst nach der Durchführung der {Konkurs-)Liquidation erfolgt, ist ein rein registertechnischer Unterschied ohne materiellrechtliche Bedeutung. Freilich wird das Eigenleben der Aktiengesellsc1}aft durch die Beschrän- kung des Zweckes ihrer Existenz auf die Durchführung der (Konkurs-)Liquidation und durch die Einsetzung einer die Tätigkeit der eigenen Organe in weitergehender Weise verdrängenden Konkursverwaltung schwer be- einträchtigt ; allein deswegen wird doch nicht mit einem Schlage ihre Existenz vernichtet mit der Folge, dass die von ihr abgeschlossenen Dienstverträge wegen Wegfall des Dienstherrn nicht würden fortbestehen können. Mangels einer besonderen Vorschrift zieht die Konkurs- eröffnung über den Dienstherrn nicht nur nicht kraft Gesetzes die Auflösung der mit ihm abgeschlossenen Schuldbetreibungs- und Konkursreeht (Zivilabteilungen). No 51. 209 Dienstverträge nach sich, sondern sie gibt regelmässig auch nicht einen wichtigen Grund zur sofortigen Auf- lösung ab, und zwar weder für den Dienstpflichtigen noch für den Dienstherrn. Für die Abwickelung des Konkurses könnte es von den fatalsten Folgen begleitet sein, wenn die Dienstpflichtigen auf die Konknrseröffnung über den Dienstherrn hin den Dienst ohne weiteres ver- lassen dürften, worauf die Ansicht der Vorinstanz hinaus- läuft. Damit jedoch der Dienstpflichtige nicht darauf angewiesen ist, weiterhin Dienste zu leisten, ohne dafür eine andere Gegenleistung als die Konkursdividende zu erhalten, sofern die Konkursverwaltung nicht in den ~ienstvertrag eintreten will, sieht Art. 354 OR in spe- ZIeller Ausführung des Art. 83 OR vor, dass bei Zahlungs- unfähigkeit des Dienstherrn der Dienstpflichtige befugt ist, das Dienstverhältnis aufzuheben, wenn ihm für den Lohn auf sein Begehren nicht binnen angemessener Frist Sicherheit geleistet wird. Macht er von dieser Befugnis nicht Gebrauch (vielleicht weil er vorzieht, um die Konkursdividende zu arbeiten, bis er eine andere Stelle gefunden haben wird, anstatt inzwischen arbeits- und erwerbslos zu werden), so bleibt er bis auf weiteres zur Dienstleistung verpflichtet und erwirbt er Anspruch auf die Konkursdividende vom vertraglichen Lohn bezw. einer entsprechenden Schadenersatzforderung nur durch Fortsetzung der Dienstleistung bezw. deren erfolgloses Anbieten. Hiebei macht es keinen Unterschied aus ob man im Konkurse des Dienstherrn Art. 332 OR an~ wenden will - was zwar in BGE 48 III S. 188 H. mindestens für den Fall verneint worden ist, dass die Konkursverwaltung unverzüglich ablehnt, in den Dienst- vertrag eintreten zu wollen -, also dem Dienstpflich- tigen den Lohnanspruch zuerkannt, oder aber ihn auf das Erfüllungsinteresse verweist; so oder anders hängt die Forderung davon ab, dass der Dienstherr mit der Annahme der Dienstleistung in Verzug kommt, sei es nach der unzweideutigen Fassung des Art. 332 OR, sei 210 Schuldbetreibungs- und KtmltW'sreehl tZivilabteiluDgeD). Ne 51. es nach den allgemeinen Vorschriften des OR über die Umwandlung einer vertraglichen· Leistung in Schaden- ersatz. Nun behauptet aber der Kläger selbst gar nicht, er habe nach der Konkurseroffnung Ende März 1922 Dienste geleistet oder auch nur angeboten, sie seien aber nicht angenommen worden. Und der Konkursverwalter stellt ausdrücklich in Abrede, dass d.er Kläger ihm irgend- wie habe an Hand gehen wollen, was übrigens um so unwahrscheinlicher ist, als der Kläger seine Tätigkeit als Direktor schon vor der Rechtskraft des Konkurs- erkenntnisses nicht mehr regelmässig ausgeübt hat, sobald ibm ein gerichtlicher Sachwalter zur Seite gesetzt wurde. Schon bald nachher nahm er weit entfernt von Zürich Wohnsitz, was ihm die weitere Dienstleistung ohnehin verunmöglichte, und später hielt er sich zum Teil im Ausland auf. Unter diesen Umständen kann er aus dem Anstellungsvertrag weder Lohn- noch Schaden- ersatzforderungen über den Zeitpunkt hinaus herleiten, in welchem das Konkurserkenntnis Rechtskraft be- schritten hat (Ende März 1922). Für den Monat Januar ist ihm nach Feststellung der Vorinstanz der Gehalt gezahlt worden, ohne dass der Kläger in der von Art. 67 Abs. 2 OG vorgesehenen Weise eine Aktenwidrigkeit geltend gemacht hätte. Somit ist er noch mit dem Gehalt für zwei Monate im Kollokl;ltionsplan zuzulassen.

5. - Ver r e c h nun g : Die erste und hauptsächlichste der Gegenforderungen, mit denen die Beklagte verrechnen will, wird daraus hergeleitet, dass der Kläger die durch die Aktienzeichnung vom 27. Januar 1920 eingegangene Verpflichtung nur zu einem kleineren Teil erfüllt habe, nämlich im Umfange von einer Million Mark, umgerechnet zum damaligen Tageskurse von 5,5. Art. 213 Abs. 2 SchKG, wonach im Konkurs einer Aktiengesellschaft rückständige Aktien- beträge nicht mit Forderungen gegen die Gesellschaft verrechnet werden können, steht dieser Verrechnung Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 51. 211 nicht entgegen. Jene Vorschrift über die (( 'Virkung des Konkurses auf die Rechte der Gläubiger» (vgl. die Überschrift zu Art. 208-220) bildet eine der durch die Verweisung in Art. 123 Abs. 2 OR vorgesehenen Aus- nahmen von der in Art. 123 Abs. 1 OR aufgestellten Regel, dass im Konkurse des Schuldners die Gläubiger ihre Forderungen verrechnen können mit Forderungen die dem Gemeinschuldner ihnen gegenüber zustehen, schliesst also lediglich das Verrechnungsrecht des Kon- kursgläubigers aus, der noch mit Aktienbeträgen rück- ständig ist, damit diese ihrem Zweck, den (sämtlichen) Gläubigern der Aktiengesellschaft zu haften, nicht entfremdet werden. Freilich ist nicht zu verkennen, dass es zum gleichen die Konkursgläubiger schädigenden Ergebnis führt, wenn es die Konkursverwaltung ist, welche eine Konkursforderung mit der Gegenforderung des Gemeinschuldners an rückständigen Aktienbeträgen verrechnet, an statt jene im Kollokationsplan zuzu- lassen und die rückständigen Aktienbeträge in vollem Umfang einzufordern oder mit ihnen die auf die Kon- kursforderung entfallende Dividende zu verrechnen. (Auf letzteres scheint es die Beklagte ursprünglich abge- sehen zu haben; doch ist ihr zutreffend schon vor der ersten Instanz bedeutet worden, dass die Geltendmachung von Gegenforderungen· gegenüber Kollokationsklagen nicht anders als im Sinne der Verrechnung der Konkurs- forderung selbst möglich ist, vgl. BGE 40 III S. 105 f.). Allein es kann nicht als Aufgabe der Zivilgerichte angesehen werden, den Organen des Konkursverfahrens zu verwehren, eine vom Aktienzeichner angemeldete Konkursforderung mit der Gegenforderung an rück- ständigen Aktienbeträgen zu verrechnen, was ja jeweilen von Amtes wegen zu geschehen hätte, da es dem Kollo- kationskläger kaum je einfallen wird, eine bezügliche Einwendung zu erheben. Freilich soll eine derartige Verrechnung regelmässig nicht erklärt werden, ohne dass die Gläubigerschaft auf die Einziehung der rückständigen 212 Scbuldbetrdbungs- uud KOl1kursrecbt (Zivilabteilungen). N° 51. Aktienbeträge verzichtet hat und den einzelnen Gläu- bigern die Abtretung dieses Rechtsanspruches ange- boten worden ist, mindestens insoweit die rückständigen Aktienbeträge die mutmasslich auf die Konkursforderung des Zeichners entfallende Konkursdividende übersteigen. Indessen sind die Gerichte gar nicht in der Lage zu prüfen, ob vorerst auf diese Weise verfahren wurde, weil die Konkursverwaltung von Gesetzes wegen (Art. 240 SchKG) zur Vertretung der Konkursmasse vor Gericht legitimiert ist und daher nicht zu weiterer Rechtfertigung ihrer Legitimation verpflichtet werden kann, zumal wenn der Prozessgegner keine bezüglichen Einwendungen erhebt (vgl. BGE 51 III S. 161 f.). Im vorliegenden Fall erscheint übrigens die Verrechnung seitens der Konkursverwaltung umso weniger bedenklich, als über 400,000 Fr. an rück- ständigen Aktienbeträgen von der Verrechnung nicht berührt werden, zweifellos mehr, als der Kläger zu leisten im Stande sein wird.

6. - Ver r e c h e n bar k e i t der Geh alt s- forderung: Ohne dass der Kläger einen solchen Antrag stellte, hat die erste Instanz und übereinstimmend auch die Vorinstanz in Anwendung des Art. 340 OR die Verrech- nungseinrede der Beklagten gegenüber einem Teile der Gehaltsforderung des Klägers als unzulässig erklärt, nämlich bis zu 800 Fr. des Monatsgehaltes. Entsprechend dem Art. 93 SchKG, wonach Lohnguthaben nicht durch Pfändung entzogen werden können, insoweit sie nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten dem betriebenen Schuldner und seiner Familie unumgänglich notwendig sind, will die angeführte Vorschrift den Dienstlohn- gläubiger davor schützen, dass ihm der geschuldete Lohn, soweit er zu seinem Unterhalt und zum Unter- halt seiner Familie unbedingt erforderlich ist, durch Verrechnung mit Gegenforderungen des Dienstherrn entzogen werde. Liegt es nun zwar den Betreibungs- ämtern ob, die für die Entscheidung über die Unpfänd- ~huldbetr{'ibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungcll). N° 51, :n:~ barkeit massgebenden Tatsachen von Amtes wegen zu erforschen und festzustellen, so würde es gänzlich aus dem Rahmen der Aufgaben der Zivilgerichte fallen, wenn sie die Entscheidung über die Unverrechenbarkeit der Lohnforderung unter Berücksichtigung von seiten der Parteien, namentlich des Lohngläubigers, nicht vor- gebrachten Umständen treffen dürften. Nun hat der Kläger freilich, wenn auch nur beiläufig, behauptet, durch den Zusammenbruch der Arbenz A.-G. sein ganzes Privatvermögen verloren zu haben. Indessen durfte ihm dies ohne Verletzung der Beweisregel des Art. 8 ZGB nicht ohne weiteres geglaubt werden, zumal da aus den Akten ersichtlich ist, dass er auch andere Ver- mögenswerte als Aktien und Guthaben an der Arbenz A.-G. besass, insbesondere zwei Automobile und eine Villa, und dass es ihm in der auf den Zusammenbruch folgenden Zeit nicht an Mitteln fehlte, um einen kostpie- ligen Umzug und Auslandreisen zu unternehmen, sowie das in der Strafuntersuchung eingeholte, ihm günstige Gutachten durch den Druck vervielfältigen zu lassen. Unter diesen Umständen hätte es dem Kläger obgelegen, darzutun, dass er keine Mittel für seinen und seiner Familie Unterhalt besitze bezw. in der Zeit seit dem Verfall des rückständigen Lohnes bis zur Auf- lage des· Kollokationsplanes im Sommer 1922 besessen und den Unterhalt, sowie die angeführten Aufwendungen nur mit fremder Hilfe habe bestreiten können. (Denn für die Frage nach der Unverrechenbarkeit des Lohnes kann es nicht auf die Verhältnisse in dem möglicher- weise, wie gerade hier, um Jahre nach der Fälligkeit des Lohnes und der Aufrechnung liegenden Zeitpunkt ankommen.) Etwas derartiges hat jedoch der Kläger nie behauptet, wie es ihm selbst ja nicht eingefallen ist, sich auf Art. 340 OR zu berufen. Hievon abgesehen erschiene der von der Verrechnung ausgeschlossene Betrag übermässig hoch bemessen.