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42 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 10. contraire au but que se proposait l' Assemblee fäderale quand eile a confäre au Tribunal fäderal le pouvoir de deroger aux dispositions de l'art. 278 LP en matiere de sequestre executes au prej udice de debiteurs frarn;ais domicilies en France. II s'agissait en e:ffet, tout en autori- sant le sequestre en Suisse des biens d'un debiteur fram;ais domicilie en France, de sauvegarder neanmoins le prin- cipe de la garantie du juge naturel pour le proces au fond, et il serait anormal que, tandis que le creancier suisse se trouve dans l'obligation d'aller actionner son debiteur en France, le creancier franvais se vit, dans les memes con- ditions, dispense de cette obligation et put continuer sa poursuite en vertu d'un commandement de payer non frappe d'opposition. On doit admettre par consequent que le creancier franvais qui a fait sequestrer en Suisse des biens d'un compatriote domicilie en France est soumis aux dispositions de l'art. ler de l'ordonnance du 29 juin 1936 a l'egal d'un creancier suisse lorsque, selon les termes memes de cet article, le sequestre a ete ordonne et execute pour une creance au sujet de laquelle le proces sur le fond doit etre porte devant le juge du defendeur en France. Or, en l'espece, qu'il s'agisse ou non d'une creance successo- rale, il est incontestable en tout cas que la contestation ressortit bien au juge naturel de la debitrice en France. La Chambre des poursuites et des faillites prononce : Le recours est rejete. 1 1 Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N• 11. III. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARRETS DES COURS CIVILES 43

11. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Februar 1953 i.S. Rütsehi gegen Tuor. Zeitpunkt der Konkurseröffnung. Ist einem vom Schuldner gegen das Konkurserkenntnis einge- legten Rechtsmittel aufschiebende Wirkung erteilt, so wird auch der Eintritt der Wirkungen des Konkurses auf das Ver- mögen des Schuldners (namentlich der Dispositionsunfiihigkeit gemäss Art. 204 SchKG) und auf die Rechte der Gläubiger gehemmt (Art. 36, 170, 174, 189, 197 ff., 204, 208 ff. SchKG). Moment auquel la faillite est ouverte. Lorsqu'un effet 8U8pensif est attribue a une voie de droit utilisee contre un jugement de faillite, cette decision suspend egalement les effets de la faillite sur le patrimoine du debiteur (notam- ment en ce qui concerne l'incapacite de disposer selon l'art. 204 LP) et sur les droits des creanciers (art. 36, 170, 174, 189, 197 et suiv„ 204, 208 et suiv. LP). Momento in cui e aperto il jallimento. Se ad un gravame diretto contro il decreto di apertura del fälli- mento e attribuit-0 effetto sospensivo, sono ugualmente sospesi gli effetti del fallimento sul patrimonio del debitore (segnata- mente per quanto concerne l'incapacita di disporre a norma dell'art. 204 LEF) e sui diritti dei creditori (art. 36, 170, 174, 189, 197 sgg., 204, 208 sgg. LEF). Gegenüber dem auf Grund von Wechselbetreibungen am

5. August 1949 ergangenen Konkurserkenntnis stellte die Gemeinschuldnerin ein Revisionsgesuch im Sinne von § 351 ff. der zürcherischen ZPO; der Konkursrichter erteilte ihm aufschiebende Wirkung und wies es am

16. September 1949 ab. Die Gemeinschuldnerin zog diesen Entscheid ohne Erfolg an das Obergericht und das Kassa- tionsgericht weiter. Die Publikation des Konkurses erfolgte am 12. Dezember 1949. Im Kollokationsverfahren klagte der Konkursgläubiger Rütschi gegen A. Tuor auf Wegweisung einiger in V. Klasse kollozierter Forderungen desselben aus Wechseln, deren

Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 11. letzte die Gemeinschuldnerin nach dem Konkurserkenntnis ausgestellt hatte. Die Vorinstanz hat die Klage abgewiesen. Mit der vor- liegenden Berufung hält der Kläger an seinem Begehren auf \:Vegweisung der Forderungen fest. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

2. - Gegenüber den nach dem Konkurserkenntnis vom 5; August 1949 eingegangenen Wechselverpflichtungen macht der Kläger geltend, dass sie wegen Dispositions- unfähigkeit der Gemeinschuldnerin gemäss Art. 204 SchKG ungültig seien. Dass dem Revisionsbegehren derselben auf- schiebende Wirkung erteilt wurde, habe nur die Vollzieh- barkeit des Konkurserkenntnisses, nicht jedoch dessen materielle Folgen hinausgeschoben. Dies ergebe sich einer~ seits aus den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts, auf Grund deren die Aufschiebung erfolgte, und ander- seits aus den Vorschriften des SchKG. Welche Bedeutung einer nicht gemäss Art. 36 SchKG, sondern auf Grund kantonalen Prozessrechts verfügten aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels im Konkurs- verfahren zukommt, ist nicht nach kantonalem, sondern nach Bundesrecht zu beurteilen. Auch wenn nach kanto- nalem Recht die einem Rechtsmittel zuerkannte aufschie- bende Wirkung nur die Vollstreckbarkeit, nicht aber den Eintritt der Rechtskraft eines Entscheides zu hemmen geeignet ist, so bleibt die nach eidgenössischem Recht zu beantwortende Frage, ob und inwieweit das Fehlen der Vollstreckbarkeit eines Konkurserkenntnisses den Eintritt der vom SchKG an dasselbe geknüpften weitem Folgen hindert. Es kann keine Rede davon sein, dass sich die Wirkungen des Konkurserkenntnisses je nach dem zur Anwendung gelangten kantonalen Recht verschieden ge- stalten könnten, wenn wie hier die einem Rechtsmittel verliehene aufschiebende Wirkung jedenfalls die Folge hat, dass die Einleitung des Konkursverfahrens im Sinne der Schuldbetreibungs· und Konkursrecht. No 11. 45 Art. 221 ff. SchKG, namentlich die Publikation, unter- bleibt. Fraglich erscheint freilich, ob es mit Art. 174 SchKG, der nur ein ordentliches Rechtsmittel, die Berufung, gegen das Konkurserkenntnis vorsieht, überhaupt vereinbar ist, einem ausserordentlichen Rechtsmittel aufschiebende Wir- kung zuzuerkennen, und zwar erst noch bei Konkurs- eröffnung auf Grund von Wechselbetreibung, gegen die nicht einmal das ordentliche Rechtsmittel der Berufung gemäss Art. 174 zulässig ist (Art. 189 Abs. 2 e contrario ; JAEGER, Art. 189 N. 4 i.f.). Diese Frage ist in BGE 53 III 204 ff., wo es sich ebenfalls um ein ausserordentliches Rechtsmittel, nämlich eine Nichtigkeitsbeschwerde han- delte, nicht geprüft worden, weshalb in jenem Entscheide auch nicht eine stillschweigende Bejahung derselben er- blickt werden kann. Sie müsste wohl verneint werden. Aber selbst wenn angenommen wird, dass weder einer Nichtigkeitsbeschwerde noch einem Revisionsgesuch gegen das Konkurserkenntnis aufschiebende Wirkung. erteilt werden darf, so folgt daraus nicht, dass die trotzdem ver- fügte Sistierung als nicht geschehen und wirkungslos be- handelt werden könnte. Es handelt sich bei der Erteilung aufschiebender Wirkung um eine Massnahme der Prozess- leitung rein verfahrensmässiger, nicht materiellrechtlicher Natur, die, ob sie zu Recht oder Unrecht erlassen worden ist, ihre faktischen Wirkungen hat und haben muss. Der Eingriff in das Verfahren bleibt wirksam, bis er wieder aufgehoben wird, und kann nicht ungeschehen gemacht werden ; die Aufhebung erfolgt mit Wirkung ex nunc, nicht rückwirkend ex tune. Denn die Sistierung verhindert in jedem Falle die Einleitung des weitern Konkursverfah- rens, namentlich die Publikation des Konkurses. Dem gut- gläubigen Dritten gegenüber gilt die Konkurseröffnung erst von der Publikation an; mit Bezug auf ihn kann es daher keinen Unterschied ausmachen, ob die aufschiebende Wirkung, welche die Publikation verhindert, zu Recht oder zu Unrecht erteilt worden ist ; er muss sich darauf

46 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 11. verlassen können, dass eine Bekanntmachung nicht erfolgt ist. Diese Überlegung muss zur weitem Schlussfolgerung führen, die das Bundesgericht im zit. Entscheid gezogen hat, dass zufolge Erteilung aufschiebender Wirkung das Konkurserkenntnis bis zur Entscheidung über das Rechts- mittel weder auf das Vermögen des Schuldners noch auf die Rechte der Gläubiger die in Art. 197 ff. und 208 ff. SchKG vorgesehenen Wirkungen auszuüben vermag. Diese Auffassung ist nun freilich nicht unangefochten geblieben (vgl. GoETZINGER, Die Berufung gegen den Firmenkonkurs, in Festgabe für Carl Wieland, S. 129 f., und namentlich ERNST BRAND, Zeitpunkt und Wirkung der Konkurseröffnung, S.JZ 44 (1948) S. 52 ff.). So gewich- tig die insbesondere von letzterem Autor gegen den Stand- punkt des Bundesgerichts im zitierten Entscheide (53 III 204 ff.) ins Feld geführten Argumente sein mögen, so hat doch die diesem zugrunde liegende Haupterwägung keine Widerlegung erfahren, nämlich dass es zu nicht entwirr- baren Komplikationen führen müsste, wenn die Vorschrift des Art. 204 SchKG, wonach die nach der Konkurser- öffnung vom Gemeinschuldner vorgenommenen Rechts- handlungen den Konkursgläubigern gegenüber ungültig sind, auf eine monatelang hinter der Konkurspublikation zurückliegende Zeit angewendet werden wollte. Während der Zeit des Aufschubs des Konkurserkenntnisses betreibt der Gemeinschuldner sein Gewerbe befugtermassen weiter; eine Verwaltung seines Vermögens durch das Konkursamt gemäss Art. 240 ff. SchKG ist ausgeschlossen. Sollte nun aber auch der Gemeinschuldner selbst zu keiner gültigen Verfügung befugt sein, so könnte es geschehen, dass mona- telang überhaupt niemand dazu berufen wäre, sein Ver- mögen zu verwalten. Die Anordnung einer Beistandschaft gemäss Art. 393 ZGB kommt nicht in Betracht ; die Situation gehört als rein konkursrechtlicher Natur nicht zu den dort beispielsweise genannten Fällen. Dabei können es die Bedürfnisse des Schuldners und namentlich eines von ihm betriebenen Geschäftes mit sich bringen, dass Verfü- • \ Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 11. 47 gungen getroffen werden müssen. Alle vom Schuldner vorgenommenen Rechtshandlungen wären aber, falls die aufschiebende Wirkung vor Art. 204 SchKG Halt machte ungültig, da diese Bestimmung, die das Bestehen einer a~ Stelle des Schuldners handelnden Konkursverwaltung vor- aussetzt, mit Recht keinen Unterschied macht zwischen Verfügungen, die etwa im Sinne von Art. 585 ZGB ( > darstellten und andern bei denen dies nicht zuträfe. Nimmt man h~zu, dass di~ Ungültigkeit gemäss Art. 204 SchKG mit alleiniger Aus- nahme des in Abs. 2 geregelten Sonderfalles nicht voraus- setzt, dass der Konkurs publiziert oder sonstwie zur Kenntnis des Dritten gelangt sei, so erhellt vollends, zu welchen unhaltbaren Folgen die Anwendung dieser Be- stimmung trotz erteilter aufschiebender Wirkung führen müsste. Im vorliegenden Falle sind vom Konkurserkennt- nis bis zur Konkurspublikation über vier Monate ver- strichen. Neben den Interessen der bereits im Zeitpunkt des Konkurserkenntnisses vorhandenen Konkursgläubiger, deren Schutz die Dispositionsunfähigkeit des Schuldners gemäss Art. 204 Abs. 1 bezweckt, dürfen die Interessen der Dritten, die erst nach dem Konkursdekret mit dem Schuldner Rechtsgeschäfte schliessen, nicht vernachlässigt bleiben. vVenn demgegenüber GOETZINGER und ihm folgend BRAND (a.a.O.) zu bedenken geben, dass die Ausdehnung der aufschiebenden Wirkung auf Art. 204 SchKG dem Schuldner erlaube, ungehindert über seine Aktiven zu verfügen und mit denselben (( soweit wie irgend tunlich abzufahren ll, so ist dies nur unter der Voraussetzung rich- tig, dass der die aufschiebende Wirkung bewilligende Rich- ter es unterlässt, gemäss Art. 174 Abs. 2 und 170 SchKG die zur "\Vahrung der Rechte der Gläubiger notwendigen Sicherungsmassnahmen zu treffen. Da das Gesetz (Art. 170) es völlig dem Ermessen des Konkurs- bzw. des Rechts- mittelrichters anheim stellt, welche Anordnungen er treffen will, stehen ihm genügende Handhaben zur Verfügung, um

48 Sohuldbetreibungs· und Konkursrecht. No 11. dem Beiseiteschaffen von Vermögen wirksam zu begegnen (vgl. JA.EGER, Art. 170 N. 4). Die blosse Gefahr aber, dass sich ein allzu vertrauensseliger Richter ium Schaden der bereits vorhandenen Konkursgläubiger dazu verleiten las- sen könnte, einen unredlichen Schuldner frei schalten und walten zu lassen, rechtfertigt es nicht, den Art. 204 SchKG von der dem Rechtsmittel verliehenen aufschiebenden Wirkung auszunehmen und damit Verwirrung zu schaffen. Der Richter muss ja nicht auf jedes Begehren hin sistieren; wenn er es aber tut, soll er jene Kautelen anwenden. Ist mithin die Wirkung des Art. 204 SchKG nicht schon mit dem Konkurserkenntnis vom 5. August 1949 einge- treten, so sind die Wechselverpflichtungen vom 5. August und 2. September 1949 auch unter diesem Gesichtspunkt gültig. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 11. Sep- .tember 1952 bestätigt. IMPRIMERIES REUNIES S.A., LAUSANNE l 1 i • \ Schuldbetreibongs- und Konkursrecht. Poursuite et Faillite. I. KREISSCHREIBEN DES BUNDESGERICHTS CIRCULAIRES DU TRIBUNAL FEDERAL

12. Kreisschreiben, Circulaire, Circolare No 32 (13.5.1953) 49 Massnahmen betreffend militärisch zur Requisition belegte Fahr- zeuge. Mesures concernant les vehicules automobiles designes pour etre requisitionnes par l'armee. Provvedimenti concernenti gli autoveicoli sottoposti alla requi- sizione militare. Die Eidgenössische Militärverwaltung hat das Bundes- gericht um Erlass von Anweisungen ersucht, um den gel- tenden Vorschriften betreffend militärisch zur Requisition belegte Motorfahrzeuge und Anhänger im Betreibungs- und Konkursverfahren Nachachtung zu verschaffen. Es hat sich nämlich gezeigt, dass auf deren Einhaltung nicht mehr sicher gezählt werden kann, wenn solche Fahrzeuge betrei- bungs- oder konkursrechtlich verwertet worden sind. Ja, in manchen Fällen kümmert sich der Halter schon dann nicht mehr um die Stellungspflicht, sobald das Fahrzeug auch nur arrestiert oder gepfändet oder über ihn der Kon- kurs eröffnet ist. Um diesem Übelstande abzuhelfen, erscheint ein Einschreiten der Organe des Betreibungs- und Konkursverfahrens als geboten. Gestützt auf Artikel 15, Absatz 2, SchKG und Artikel 200 der Militärorganisation vom 12. April 1907 /1. April 1949 4 AS 79 III - 1953