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ObligatiolleW'echt. N0 38.
verlauten lassen, lag die Annahme nahe, und waren
die Beklagten zu derselben berechtigt, dass die Kläger
bei Zusprechung der geforderten beträchtlichen Pau-
schalsumme sich als voll entschädigt betrachteten und
auf weitere Forderungen, insbesondere auf Geltend-
machung von Verzugszinsen, verzichteten.
Der Erlass lag aber so sehr im Interesse der Beklagten,
dass ihr Stillschweigen unbedingt als Zustimmung ge-
deutet werden muss. Damit war der Erlass des Zins-
anspruchs verbindlich zustande gekommen, und es konnte
hieran der Vorbehalt, den die Kläger erst volle 6 Jahre
später, in dem nach dem bundesgerichtlichen Rück-
weisungsurteil durchgeführten nenen kantonalen Ver-
fahren, vor der obern Instanz gemacht haben, nichts
mehr ändern. Die Beklagten scheinen zwar gegen diesen
nachträglichen Vorbehalt nichts eingewendet zu haben;
doch vermag dieser Umstand allein die Annahme eines
Verzichts nicht zu entkräften, wie strenge es auch im
übrigen mit der Annahme eines Erlasses durch konklu-
dente Handlungen zu nehmen ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
. Obergerichts des Kantons Luzern vom 11. September
1925 bestätigt.
Obligationeurecht. N° 39.
39. Urteil der I. ZivilabteUung vom 10. Mai 1926
i. S. Rögger gegen Bernet.
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K 0 n v e n t ion als t r a f e. Her a b set z u n g.
OR
163 In. Bei der Frage der übermässigkeit ist nicht
schlechthin auf die Höhe der Interessen abzustellen, die
bei Aufstellung des Verbotes ins Auge gefasst wurden,
sondern es ist auch in Betracht zu ziehen, in welchem
Umfang diese Interessen durch das verbotswidrige Ver-
halten verletzt worden sind.
A. -
Der Kläger Högger hatte dem Beklagten Johann
Bernet im September 1921 seine Liegenschaft mit
Bäckerei in Riggenswil verkauft, und kaufte sie dann am
3. Januar 1922 von diesem wieder zurück (mit einem
Mehrpreis von 12,000 Fr.). Dabei verpflichtete sich der
Beklagte, laut einer dem Kläger am gleichen Tage
ausgestellten ce Bescheinigung» : « dass er ihm als Rück-
käufer seiner Liegenschaft in Riggenswil in keiner Weise
Konkurrenz machen wolle, bei einer Busse von 10,000 Fr.
auf die Dauer von 10 Jahren. » (Beigefügt ist: c(für
das Dorf Flawil kommt diese Verpflichtung nicht in
Betracht, und ist die Grenze bei Lindenhof-Botsberg.»)
Am 31. Jam;ar 1925 kaufte sodann ein Albert Wigert
die Bäckerei zur Luxburg in Nieder-Uzwil, welche
Ortschaft innerhalb des vom Konkurrenzverbot be-
troffenen Gebietes liegt. Er verkaufte sie aber schon
am 9. Mai 1925 an Paul Bernet (dass dieser mit dem
Beklagten verwandt sei, ist nicht behauptet). Der
Beklagte betätigte sich in verschiedener vVeise sowohl
bei der Herrichtung dieser Bäckerei, als bei deren Betrieb,
und endlich bezüglich ihres Weiterverkaufs an einen
Liebhaber in Chur, namens Bänziger" Aus den Zeugen-
aussagen und teilweise auch aus den eigenen Angaben
des Beklagten geht hervor, und wird von der ersten
Instanz festgestellt, dass er, während Wigert Besitzer
war, mindestens die halbe Zeit sieh auf der Luxburg
aufhielt, daselbst Maler- und Maurerarbeiten ausführte,
AS 52 II -
1926
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· Obligatiollellrecht. N° 39.
und zeitweilig auch in der Backstube mithalf, z. B.
beim Kneten, Bereiten von Konditoreiwaren usw.,
ferner dass er einige Male in dem Umkreis, den er früher
von Riggenswil aus besucht hatte und wo die Kunden
ihn kannten, mit dem Brotwagen fuhr, endlich dass
der in der Bäckerei zur Luxburg angestellte Lehrbursche
beim Kundensuchen, insbesondere in Bichwil (das
zum engsten Kundenkreis des Klägers gehört) die Leute
aufmerksam machte, dass der Beklagte auf der Lux-
burg sei.
B. -
Der Kläger erklärte nun die Konventional-
strafe von 10,000 Fr. als verfallen, und klagte sie mit
der vorliegenden Klage ein, indem er behauptete, der
Beklagte habe bei der Erwerbung der Bäckerei zur
Luxburg den \Vigert al~ seinen Strohmann vorgeschoben;
wirklicher Eigentümer und Betriebsführer sei er selbst
gewesen; und er habe auch durch seine gesamte Tätig-
keit, insbesondere durch Kundengewinnung, das Kon-
kurrenzverbot übertreten.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er
bestritt, an dem Ankauf und dem Betrieb des Geschäfts
in der Luxburg beteiligt gewesen zu sein und behauptete,
seine dortige Tätigkeit habe sich auf untergeordnete
Arbeiten beschränkt, welche nicht als Übertretung des
Konkurrenzverbotes angesehen werden können.
C. -
Während die erste Instanz die Klage im re-
duzierten Betrage von 2000' Fr. geschützt hatte, sprach
das thurgauische Obergericht durch Urteil vom 28.
Januar 1926 dem Kläger 5000 Fr. nebst 5 % Zins seit
15. Mai 1925 zu. Es stellt zunächst fest, ein « rechts-
genüglicher Beweis)) dafür, dass eigentlich der Beklagte
das Geschäft in der Luxburg gekauft und verkauft habe,
und Wigert dabei nur sein Strohmann gewesen sei,
sei nicht erbracht; ebenso nicht dafür, dass zwischen
den Beiden ein Abkommen getroffen worden sei, wornach
der Beklagte direkt oder indirekt an dem Heimwesen
mitinteressiert sein sollte. Mehrere Momente
lassen
Obligatiollenrecht. N° 39.
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es zwar als zur Wahrscheinlichkeit bewiesen erscheinen,
dass der Beklagte « Mitinteressent » an jenem Objekte
gewesen sei; doch habe der Kläger auf ein Schieds-
handsgelübde des Beklagten ausdrücklich verzichtet,
und so liege ein voller Beweis zugunsten des Klägers
für diese seine Behauptung nicht vor. Dagegen sei
mindestens der Beweis dafür zur vollen Überzeugung
des Gerichts erbracht, dass sich der Beklagte in einer,
gegen das Konkurrenzverbot verstossenden \Veise und
gegen Treu und Glauben im Geschäfte des Wigert
betätigt habe. An und für sich, und namentlich auch
im Hinblick darauf, dass der Beklagte kurz vorher durch
den Wiederverkauf der Bäckerei in Riggenswil an den
Kläger einen auffallend hohen Gewinn in sehr kurzer
Zeit erzielt habe, erscheine die
Konventionalstrafe
nicht als übersetzt; doch rechtfertige sich die Herab-
setzung auf die Hälfte mit Rücksicht darauf, dass dem
Kläger aus dem Verhalten des Beklagten immerhin
ein nur untergeordneter Schaden erwachsen sei.
D. -- Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung
an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, die
Klage sei in vollem Umfange zu schützen, eventuell
es sei die VOll der Vorinstanz zugesprochene Summe
angemessen zu erhöhen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Es fragt sich in erster Linie, ob überhaupt eine
Herabsetzung der Konventionalstrafe zulässig sei. Die
Voraussetzung dafür bildet nach Art. 163 Abs. BI OR,
dass sie
« überIilässig hoch)) sei. Die Vorinstanz hat
gefunden, dass dies « an und für sich» hier nicht zu-
treffe. und es ist ihr beizustimmen, wenn hierunter
verst~nden wird, dass die Vereinbarung in der Höhe
von 10,000 Fr. durch das Interesse wohl gerechtfertigt
sein mochte, welches der Kläger an dem Schutz dagegen
haben konnte, dass der Beklagte ihm Konkurrenz
mache, d. h. als Mitbewerber in seinem Kundenkreis auf-
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ObligaliOllenrecht. N° 39.
trete. Nun ist aber das vereinbarte Verbot eben nicht auf
einen derartigen, eigentlichen \Vettbewerb beschränkt;
mit den Worten « in keiner Weise» ist ausgedrückt,
dass auch blosse Begünstigung oder Nebenbetätigung
auf dem Gebiet der Konkurrenz, z. B. durch berufliche
Wirksamkeit in einem andern Geschäft, oder durch
finanzielle Unterstützung eines solchen, unter das Verbot
fallen soll. Eine derartige indirekte Betätigung kann
an sich in ihren Wirkungen, je nach den Umständen,
den Interessen des Berechtigten ebenso schaden, wie
eigener Vl ettbewerb; sie kann aber auch weniger ge-
fährlich oder schädigend sein, und es kann sich demge-
rnäss ereignen, dass das dem Beklagten zur Last fallende
Verhalten zwar eine Übertretung des Konkurrenzverbots
darstellt, aber doch nur. einen solchen Eingriff in die
Rechtssphäre des Klägers bedeutet, dessen Ahndung
mit der vereinbarten Strafe als eine übermässige em-
pfunden werden muss. Die Frage der Übennässigkeit
ist daher nicht schlechthin danach zu beurteilen, welche
Höhe die Interessen erreichen mochten, die bei der
Abfassung des Verbots ins Auge gefasst werden konnten
und wurden, sondern es ist dabei auch in Betracht
zu ziehen, in welchem Umfange ·diese Interessen durch
das dem Beklagten zur Last fallende Verhalten tat-
sächlich verletzt worden sind; wenn der Betrag der
verfallenen Strafe in keinem vernünftigen Verhältnis
zum Schaden des Gläubigers steht, so erscheint die
Strafe als eine übermässige, und ist deshalb nach Art.
163 Abs. III OR herabzusetzen, ebenso wie in dem Falle.
wo die Parteien von Anfang an die in B~tracht kommen-
den Interessen unrichtig geschätzt haben (vgl. v. TUHR
OR II S. 671).
2. -
Hievon ausgegangen ist es für die Beurteilung
des vorliegenden Falles von entscheidender Bedeutung
ob mit dem Kläger anzunehmen sei, der Beklagte
habe in Wirklichkeit das Geschäft zur Luxburg für
eigene Rechnung erworben und betrieben, bezw. sich
Obligatiollenrecht. N0 39.
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daran beteiligt, oder ob ihm lediglich diejenige Tätigkeit
zur Last falle, welche die Vorinstanz als « rechtsgenüg-
lich » bewiesen bezeichnet hat. Die Entscheidung dieser
Frage wird vom kantonalen Beweisrecht beherrscht,
und es kann hinsichtlich derselben von einer Verletzung
von Bundesrecht nicht gesprochen werden. In Bezug
auf das Verhältnis des Beklagten zu Wigert handelt
es sich für den Richter nicht darum, aus dem Verhalten
des einen und des andern Schlüsse auf den Inhalt der
zwischen ihnen getroffenen Vereinbarungen zu ziehen,
sondern darum, ob überhaupt Vereinbarungen getroffen
worden seien, die eine Beteiligung des Beklagten zum
Gegenstand haben könnten. Da die Feststellung der Vor-
instanz, dass der Beweis hiefür nicht hinreichend ge-
leistet sei, weder mit den Akten, noch mit den Grund-
sätzen über die Verteilung der Beweislast im Widerspruch
steht, ist das Bundesgericht an diese Feststellung ge-
bunden.
3. -
Vl enn man sich aber bloss solche Konkurrenz-
handlungen, die gemäss dieser kantonalrechtlichen Fest-
stellung dem Beklagten wirklich zur Last gelegt werden
können, als den Gegenstand des Verbots denkt, so
erscheint die vereinbarte Konventionalstrafe als be-
tr'ächtlich übersetzt. Ein erhebliches Interesse des Klägers
kann überhaupt nur angenommen werden bezüglich
derjenigen Tätigkeit des Beklagten, in der er seine be-
ruflichen Kenntnisse und Fertigkeiten bewähren konnte,
und femel' hinsichtlich seiner Berührung mit dem Pu-
blikum. Als wesentlich kommt wohl nur in Betracht
die Mithilfe bei Anfertigung von Konditoreiwaren,
und sodann die Verbreitung des Gerüchts dass der
Beklagte auf der Luxburg sei, das der Beklagte zwar
nicht selbst ausgestreut hat und nicht hat ausstreuen
lassen, wozu er aber durch seine Betätigung und seinen
Aufenthalt auf der Luxburg Anlass gegeben hat. Als
selbständige verbotswidrige Handlung erscheint auch
der Brief des Beklagten an Bänziger nicht; denn eine
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Obligationenrecht. N° 40.
Konkurrenzausübung lag in der Verkaufsvermittlung
für einen Dritten an sich nicht.
Dass der dem Kläger zugefügte Schaden nicht be-
deutend war, haben beide kantonalen Instanzen fest-
gestellt, und es stimmt damit auch die Haltung der
Parteien im Prozess überein. Der Schaden ist darnach
durch den zugesprochenen Betrag von 5000 Fr. reichlich
gedeckt. Auf den vom Beklagten durch den Wieder-
verkauf der Bäckerei an den Kläger erzielten, ausser-
ordentlichen Gewinn darf nicht abgestellt werden, da
dieser Gewinn und die Konventionalstrafe in keinem
Zusammenhang stehen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Thurgau vom 28. J anuaT
1926 bestätigt.
40. Urteil der I. Zivila.bteUung vom 18. Mai lSaG
i. S. Erben Bodmer gegen Schöffter.
Ungerechtfertigte Bereicherung: Klage auf Rückerstattung
von pränumerando bezahlten Zinsen wegen vorzeitiger
Tilgung der Darlehensschuld. Begriff des Zinses.
A. -
Der Kläger Schöffter benötigte für den Umbau
seines Hauses Bahnhofstrass..e 83 in Zürich Geld und
traf im Januar 1920 mit J. A.-W. Bodmer eine Verein-
barung, wonach dieser sich verpflichtete, ihm ein auf
5 Jahre festes Darlehen im Betrage von 300,000 Fr.
zu gewähren, gegen Übergabe eines auf dem Hause des
Klägers zu errichtenden sechsprozentigen Inhaberschuld-
briefes von 300,000 Fr. zu Faustpfand. Nach vollständiger
Ausbezahlung der Darlehenssumme -
die sukzessive
zu geschehen hatte -
sollte der Schuldbrief in das
Eigentum des Darleihers übergehen. über die Verzin-
sung bestimmte Bodmer in seinem Bestätigungsschreiben
vom 15. Januar 1920: «Der Zins beträgt 8% %, wovon
Obligationenrecht. N° 40.
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6 % im Schuldbrief erscheinen, die halbjährlich am 31.
Januar und 31. Juli zahlbar sind ...... Die übrigen 2% %
kürze ich auf meiner Auszahlung, wie beim letzten Ge-
schäft. » Durch Gegenbestätigung vom 19. Januar 1920
erklärte sich der Kläger damit einverstanden.
In der Folge erhöhte Bodmer -
mit Zustimmung des
K ägers -
den Abzug von 2 % % auf 3 %. Mit Schreiben
vom 31. Dezember 1920 stellte er fest, dass seine Zah-
lungen auf diesen Tag 160,000 Fr. ausmachen: «vom
31. Januar 1921 auf vier Jahre fest, ohne weitere Kündi-
gung am 31. Januar 1925 zurückzuzahlen und bis dahin
halbjährlich am 31. Juli und 31. Januar a 6% per Jahr
zu verzinsen. »
Für die restierenden 140,000 Fr. vereinbarten die
Parteien, dass die fünf jährige Darlehensdauer nicht
schon am 31. Januar 1925, sondern erst am 1. März
1926 zu Ende gehen sollte. Am 3. März 1921 stellte
Bodmer dem Kläger folgende Abrechnung per 1. März zu :
«Am 12. Februar 1921 zahlte ich Ihnen Fr. 12,869.80
hiezukommt Zins und Bankkommission
bis 1. März .......... .
»
57.90
Am 1. März übergab ich Ihnen. Check
von . . . . . . . . . . . . ..
»
20,000.-
dazu 3% Bankkommission für 5 Jahre
»
4,939.15
Sie schulden mir am 1. März 1921 . . . Fr. 37,866.85»
wofür der Kläger am 5. März den «Richtigbefund »
erstattete. Bis zum 31. Juli 1921 ergänzte Bodmer seine
Zahlungen bis auf die erwähnte Summe von 140,000 Fr.,
was er dem Kläger mit Schreiben von diesem Tage be-
stätigte. In seiner Aufstellung rechnete er in diese Summe
u. a. folgenden Posten ein: « 12,038 Fr. 20 Cts. als Kom-
mission auf 89,171 Fr. 85 Cts. vom 31. Juli 1921 bis
1. März 1926. »
Mit Zuschrift vom 22. September 1924 teilte ihm der
Kläger mit, dass er am 31. Januar 1925 die ganze Schuld
von 300,000 Fr. zurückzahlen werde, womit sich Bodmer
am 24. September einverstanden erklärte. Am 20. Januar