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214 Obligationenrecht. N° 37. streits vor dem sachlich zuständigen Richter zu er- heben, auch aus dem Gesichtspunkt des kantonalen Prozessrechts nichts entgegenstehen, und diese, hier allein relevante Frage durch die prozessualen Erwä- gungen der Vorinstanz, die darin gipfeln, dass die Be- klagte durch Einlassung auf das Sühneverfahren in Münster nicht etwa den dortigen Ger ich t s s t a n d anerkannt habe, nicht präjudiziert sein. Der von der Vorinstanz betonte Umstand, dass nach bernischem Prozessrecht der Aussöhnungsversuch nicht einen Be- standteil des eigentlichen Prozessverfahrens, sondern eine Art Vorverfahren bilde, ist mit ein Grund, weshalb die Annahme einer, rein nur das Sühneverfahren und die Ausstellung der Klagebewilligung durch den Sühnebe- amten beschlagenden' Anerkennung sich hier recht- fertigt, und es steht mit derselben auch das spätere Verhalten der Beklagten im Einklang, indem sie noch geraume Zeit nach Abhaltung des Sühnevorstands in keiner Weise zu erkennen gegeben hat, dass sie das Sühneverfahren vor dem Gerichtspräsidenten von Mün- ster nicht als gültig ansehe, sondern den Kläger geradezu im gegenteiligen Glauben bestärkt hat.

3. - Ist somit die Sühneverhandlung vom 14. Mai 1924 als in verbindlicher W.eise durchgeführt zu be- trachten, so folgt daraus, dass sie die Verjährung im Sinne von Art. 135 OR unj:erbrochen, und mit diesem Tage eine neue einjährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen hat. Da innert dieser neuen Frist die Klage beim Appellationshof eingereicht worden ist, erweist sich die Verjährungseinrede als unbegründet. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appel- lationshofes des Kantons Bern vom 3. Dezember 1925 aufgehoben und die Sache zu materieller Entscheidung an die kantonale Instanz zurückgewiesen. Obligationenrecht. N° 38.

38. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. April 1926

i. S. DOUBsOt & OIe gegen Brun & Oie. 215 o R 1 1 5. E r las sei n e r F 0 r der u n g dur c h k 0 n k lud e n t e" Ver haI t end e r Par t eie n. Klage auf Verzugszinsen von einer Forderung, die in einem früheren Prozess ohne Zinsen und ohne bezüglichen Vor- behalt eingeklagt und zugesprochen worden ist. Die selb- ständige Einklagung der Zinsen ist zwar, an sich möglich, nach den Umständen des Falles aber Erlass der Zinsen anzunehmen. A. - Zwischen den Parteien wurde ein Prozess ge- führt, worin die klägerische Firma Doussot & eie die Beklagten wegen Nichtlieferung von bestellten Waren belangte. Die Klagebegehren vom 14. Februar 1917 lauteten ursprünglich : I. Die Beklagten haben den Klägern verschiedene Beträge, jeweilen mit 6 % Zins von einem bestimmten Datum an, zu bezahlen.

11. Die Beklagten seien gehalten, den Klägern 287,035 kg Stifte gemäss Bestellung und Verträgen zu liefern, oder aber zu einer Entschädigung von 100 Fr. pro 100 kg nicht gelieferte Stifte zu verurteilen.

111. Die Beklagten haben den Klägern für verspätete Lieferung und Mühewalt 25,000 Fr. nebst 6 % Zins seit 15. Dezember 1916, zu bezahlen. In der Replik haben die Kläger erklärt, dass sie auf Reallieferung verzichten und nur noch Schaden- ersatz verlangen ; das Klagebegehren 11 werde dement- sprechend geändert. Die kantonalen Instanzen wiesen die Klage ab. Durch Urteil vom 18. Juli 1921 bestätigte das Bundes- gericht die Klageabweisung hinsichtlich der Rechts- begehren I und 111; dagegen erklärte es das Klage- begehren II als grundsätzlich begründet, und wies die Sache behufs Festsetzung der Entschädigung an die Vorinstanz zurück. 216 ObligaLiollcnrecllt. N° 38. In dem neuen Verfahren, das sich vor den kantonalen Instanzen abwickelte, gaben die Kläger vor Obergeric.ht die Erklärung ab, sie behalten sich vor, die Zinsen von der Schadenersatzforderung in einem besonderen Ver- fahren geltend zu machen. Das Obergericht erkannte am 4. Juli 1923: « Die Beklagten haben an die Kläger 89,606 Fr. 75 Cts. zu zahlen; im übrigen ist die Klage abgewiesen. » Inbezug auf den Zins heisst es in den Erwägungen, ein Verzugs- zins sei in diesem Verfahren nicht ans Recht gestellt, und könne daher hierüber nicht geurteilt werden. Die Beklagten ergriffen gegen dieses Urteil die Be- rufung an das Bundesgericht, zogen dieselbe jedoch Mitte November 1923 zurück. Während der Hängigkeit der Sache vor Bundesgericht pflogen die Parteien Unter- handlungen, in deren" Verlauf nach der Behauptung der Beklagten ein Vergleich zustande kam, durch den die Kläger sich angeblich mit der Zahlung der Verzugs- zinsen seit 1. November 1923 begnügten, unter Verzicht auf die vor diesem Datum erlaufenen Zinsen. Nach der Darstellung der Kläger handelt es sich dabei um einen biossen Vergleichsentwurf, der von ihnen nicht geneh- migt wurde. B. - Schon am 11. Juni 1923 hatten die Kläger gegen die Beklagten für 37,634 Fr. 85 Cts., nebst 6 % Zins seit 10. Mai 1923, nämlich den Verzugszins für jene richterlich zugesprochene Schadenersatzforderung von 89,606 Fr. 75 Cts. zu 6 % vom 10. Mai 1916 bis 10. Mai 1923, Betreibung eingeleitet. Die Beklagten schlugen Recht vor. Hierauf hoben die Kläger im April 1924 die vorliegende Klage an, mit der sie Zahlung des in Be- treibung gesetzten Betrages fordern. C. - Das Amtsgericht Willisau wies, entsprechend dem Antrag der Beklagten, die Klage ab, und das Ober .. gericht bestätigte unterm 11. September 1925 dieses Urteil. D. - Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Obligationenrecht. N° 38. 217 Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf Schutz der Klage. In der Berufungs- erklärung wird die dem Urteil zu Grunde liegende An- nahme eines Verzichts der Kläger auf die Zinsen als aktenwidrig angefochten: die Zinsen seien lange Zeit vor Untergang der Hauptforderung, ja sogar lange bevor über sie entschieden war, geltend gemacht worden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Die Feststellung im früheren bundesgerichtlichen Urteil, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Par- teien, woraus der Schadenersatzanspruch der Kläger erhoben wurde, dem schweizerischen Recht unterstehe, gilt auch für den im gegenwärtigen Verfahren streitigen Zins von diesem Anspruch.

2. - Es handelt sich bei der Klageforderung um Verzugszinsen, also um gesetzliche Zinsen, und nicht um solche vertraglicher Natur: die Kläger machen geltend, dass die Beklagten sich seit dem 10. Mai 1916 mit der Schadenersatzsumme in Verzug befunden haben, und verlangen gestützt auf Art. 104 OR 6 % Zins für sieben Jahre bis zum 10. Mai 1923. Da Verzugszinsen gefordert werden, erscheint die von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede ohne weiteres als unbegründet. Verzugszinsen sind keine periodisch fällig werdenden Leistungen im Sinne von Art. 128 Ziff. 1 OR, wie Kapitalzinsen. Infolgedessen gilt für sie nicht die fünf jährige Verjährungsfrist, sondern diejenige, welcher der Hauptanspruch unterliegt (OR Art. 133), d. h. die ordentliche Verjährungsfrist von zehn Jahren; diese war, ganz abgesehen von allfälligen Unterbrechungen, bei AIlhebung der Klage noch nicht abgelaufen.

3. - Ebenso erweist sich die Einrede der abge- urteilten Sache als haltlos. Denn die heute streitigen Verzugszinsen wurden im früheren Prozesse nicht ein- geklagt, und die Vorinstanz stellte im Urteil vom 4. 218 Obligationenrecht. N0 38. Juli 1923 ausdrücklich fest, dass damals darüber nicht geurteilt werden konnte. Auch kann ~an nich~ etwa sagen, das die Hauptforderung ohne Zms gutheIs~ende Urteil schaffe l'es judicata im Sinne der AbweIsung der Zinsforderung, weil diese überhaupt nicht mehr eingeklagt werden könne. Freilich stehen die Zinsen nach ihrer Regelung im OR, und die Verzugszinsen im besondern, in einem gewissen rechtlichen Zusammen- hang, einem Verhältnis innerer Verbundenheit zu der Hauptforderung ; die akzessorische Natur zeigt sich vor allem darin, dass sie nur entstehen und anwachsen können insofern und solange die Hauptforderung be- steht. Sind aber die Zinsen einmal entstanden, so bleiben sie zwar immer noch in gewisser Beziehung in einem Abhängigkeitsverhältnill zur Hauptforderung, indem die Quittung über die Hauptforderung die Vermutung be- gründet, dass auch die Zinsen bezahlt seien (0!l8~ II), mangels anderweitiger Verabredung auch die Zmse.n mit der Hauptforderung erlöschen (OR 114 II), SIe mit der Hauptforderung verjähren (OR 133), bei der Abtretung der Forderung im Zweifel auch die rüc~­ ständigen Zinsen übergehen (OR 170 III) usw.; allem die Zinsen sind nicht derart unbedingt mit der Haupt- forderung verknüpft, dass sich hieraus die Unmöglich- keit einer selbständigen Einklagung ergeben würde (vgl. OSER, Anm. III 2 d zu PR 73; V. TUHR, OR .~: 5?). Eine solche muss von vornherein überall da moghch sein, wo inbezug auf den Zins der Gläubiger ein anderer ist als inbezug auf die Hauptforderung. Ferner können selbstverständlich die Zinsen gesondert eingeklagt wer- den wenn sie allein streitig sind, oder wenn vereinbart ist, 'dass trotz Erlöschens der Hauptforderung die er- laufene Zins forderung bestehen bleibe.

4. - Die Vorinstanz ist namentlich deshalb zur Abweisung der Klage gelangt, weil die Voraussetzungen des Art. 114 Abs. II OR nicht erfüllt seien, indem als die Kläger die Hauptforderung ohne Zinsen einklagten, Obligationenrecht. N° 38. 219 der Weiterbestand der Zinsforderung nicht verabredet worden sei und die Befugnis der Kläger zur Nachfor- derung der Zinsen sich auch nicht den Umständen ent- nehmen lasse. Sie scheint jedoch einigermassen den Zusammenhang dieser Vorschrift mit Abs. I des Art. 114 OR übersehen zu haben. Darnach erlöschen mit der Hauptforderung auch ihre Nebenrechte, was bei ge- wissen Nebenrechten (Bürgschaft, Pfandrecht, Reten- tionsrecht) aus der Natur der Sache folgt, nicht aber bei dem Anspruch auf erlaufene Zinsen, der an sich weiter- bestehen könnte, und dessen Fortbestand denn auch nach Abs. II von Art. 114 ausdrücklich oder stillschwei- gend verabredet werden kann. Im vorliegenden Falle hat man es aber nicht mit einem E r lös c h e n , der Hauptforderung durch Zahlung oder dergleichen, ohne Verabredung der Fortdauer des Zinsanspruchs, zu tun, sondern mit der Ein k lag u n g des Haupt- anspruches ohne Zinsen, und ohne Vorbehalt der Nach- forderung derselben durch den Gläubiger. Im modernen Prozess, auch im luzernischen, hat die Klageeinleitung nicht mehr die Wirkung, dass sie den materiellen An- spruch vernichtet, und an dessen Stelle ein neues Rechts- verhältnis mit entsprechendem materiellem Inhalt tritt ; das Urteil ergeht über den eingeklagten materiellen Anspruch und stellt ihn, wenn es positiv lautet, in bindender Weise fest. Daher kann eine direkte Anwen- dung von Art. 114 Abs. II OR auf den vorliegenden Tat- bestand nicht in Frage kommen, sondern höchstens eine analoge,' in dem Sinne, dass dem Untergang der Hauptforderung deren Einklagnng ohne Zinsen gleich- zustellen wäre, mit der Wirkung, dass die Zinsen mangels Verabredung ihres Weiterbestandes erlöschen würden. Allein die Einklagung ist doch etwas von dem Erlöschen der Forderung rechtlich derart Verschiedenes, dass man die beiden Tatbestände nicht wohl gleich behandeln kann. Die Verschiedenheit zeigt sich namentlich hin- sichtlich der übrigen Nebenrechte, speziell der in Art. 220 Obligationenrecht. N0 38. 114 Abs. I genannten (Bürgschaften und Pfandrechte), für die man dann ebenfalls die Einklagung dem Er- löschen im Sinne der gedachten Vorschrift gleichstellen müsste; es kann aber nicht davon die Rede sein, dass diese Nebenrechte, für die das Gesetz, im Gegensatz zu den erlaufenen Zinsen, eine Möglichkeit des Fort- bestandes kraft Parteiabrede nicht vorsieht, mit der Einklagung der Hauptforderung ohne weiteres unter- gehen würden.

5. - Danach steht und fällt die Klage mit dem Ent- scheid über die weiter erhobene Verzichtseinrede, indem es sich fragt, ob nach den Umständen des Falles in der vorbehaltlosen Einklagung der Hauptforderung ohne Zinsen ein Verzicht auf die letzte rn zu erblicken, eventuell ob durch nachträglichen Vergleich zwischen den Parteien auf die Geltendmachung der Zins- forderung in verbindlicher Weise verzichtet worden sei. Es müsste sich um einen Erlass des Zinsanspruches handeln, ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, das dadurch zustande gekommen wäre, dass die Kläger durch die Nichteinklagung der Zinsen ohne Vorbehalt den Er- lasswillen kundgegeben, und die Beklagten durch ihr Stillschweigen dem Erlass zugestimmt hätten (OR 115). Die Tatsachen, aus denen sich ein solcher Erlass ergeben soll, haben die Beklagten zu beweisen, wobei in Betracht kommt, dass dn Erlass sowenig vermutet wird, wie eine Novation (OR 116). Dass im übrigen ein Erlass auch durch stillschweigende Willenserklärung zustande kommen kann, bedarf keiner Ausführung; ob es der Fall ist, hat der Richter nach seiner Lebens- erfahrung im einzelnen Falle zu untersuchen. Nach der Erklärungs- oder Vertrauenstheorie, auf deren Boden das OR steht, kommt es bei der Frage, ob in der vorbehaltlosen Einklagung der Hauptforderung ohne die Zinsen seitens der Kläger eine Willenserklärung des Inhalts liege, dass sie auf die Zinsen verzichten wollen, nicht sowohl darauf an, welches der wirkliche ObligatiollenrechL N° 38. 221 psychische Sachverhalt bei den Klägern oder ihrem Vertreter war, sondern wie in dieser Beziehung ihr Verhalten aufzufassen war. Die Äusserung eines Erlass- willens durch konkludente Handlungen liegt dann vor, wenn anzunehmen war. die Nichteinklagung der Zinsen sei eine gewollte, vorsätzliche gewesen. In diesem Falle kann das Verhalten der Kläger kaum anders denn im Sinne eines Verzichtes gedeutet werden. Denn da nach schweizerischem Recht die Zinsen in einem engen Ver- hältnis des rechtlichen Zusammenhanges zu der Haupt- forderung stehen, und dieser bei den Verzugszinsen ein besonders starker ist. indem die Verzugszinsen nicht :periodisch fällig werden, wodurch sie eine gewisse Selb- ständigkeit erhalten würden, und es kaum je vorkommen wird, dass sie inbezug auf ihr rechtliches Schicksal von der Hauptforderung sich lösen, ist ein vernünftiger Grund dafür, dass der Gläubiger sie absichtlich nicht mit dieser einklagt, schwerlich denkbar, ausser er will sie eben erlassen. Es würde allen Regeln der Prozess- ökonomie widersprechen, zwei gesonderte Prozesse zu führen: einen für die Hauptforderung und einen für den Verzugszins. Die Frage spitzt sich also dahin zu, ob die Einklagung der Zinsen aus Ver s ehe n unterblieben sei. wie die Kläger behaupten, oder ob eine vor sät z I ich e Nichteinklagung vorliege. In dieser Hinsicht fällt ausschlaggebend in Betracht, dass die Kläger im Vorprozess mehrere Rechtsbegehren gestellt hatten, alle jeweilen mit genauem Verzugszins. und dieser nur gerade, und ohne ersichtlichen Grund, bei dem in Frage stehenden Klagebegehren weggelassen war. Diese Tatsache spricht entschieden gegen die An- nahme eines Versehens, für welche auch sonst jeder Anhaltspunkt in den Akten fehlt. Unter diesen Um- ständen, und nachdem die Kläger auch in der Replik, in der sie das ursprünglich gestellte Erfüllungsbegehren fallen Hessen und sich auf die Schadenersatzforderung beschränkten, nichts von einer Zinsforderung haben 222 Obligationenrecht. N0 38. verlauten lassen, lag die Annahme nahe, und waren die Beklagten zu derselben berechtigt, dass die Kläger bei Zusprechung der geforderten beträchtlichen Pau- schalsumme sich als voll entschädigt betrachteten und auf weitere Forderungen, insbesondere auf Geltend- machung von Verzugszinsen. verzichteten. Der Erlass lag aber so sehr im Interesse der Beklagten, dass ihr Stillschweigen unbedingt als Zustimmung ge- deutet werden muss. Damit war der Erlass des Zins- anspruchs verbindlich zustande gekommen, und es konnte hieran der Vorbehalt, den die Kläger erst volle 6 Jahre später, in dem nach dem bundesgerichtlichen Rück- weisungsurteil durchgeführten nenen kantonalen Ver- fahren, vor der obern Instanz gemacht haben, nichts mehr ändern. Die Beklagten scheinen zwar gegen diesen nachträglichen Vorbehalt nichts eingewendet zu haben ; doch vermag dieser Umstand allein die Annahme eines Verzichts nicht zu entkräften, wie strenge es auch im übrigen mit der Annahme eines Erlasses durch konklu- dente Handlungen zu nehmen ist. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des . Obergerichts des Kantons Luzern vom 11. September 1925 bestätigt. Obligationenrecht. N° 39.

39. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 10. Ma.i 1926

i. S. Högger gegen Bernet. 223 K 0 n ve 11 t ion als t r a f e. Her a b set z u n g. OR 163 III. Bei der Frage der übermässigkeit ist nicht schlechthin auf die Höhe der Interessen abzustellen, die bei Aufstellung des Verbotes ins Auge gefasst wurden, sondern es ist auch in Betracht zu ziehen, in welchem Umfang diese Interessen durch das verbotswidrige Ver- halten verletzt worden sind. A. - Der Kläger Högger hatte dem Beklagten Johallll Bernet im September 1921 seine Liegenschaft mit Bäckerei in Riggenswil verkauft, und kaufte sie dann am

3. Januar 1922 von diesem wieder zurück (mit einem Mehrpreis von 12,000 Fr.). Dabei verpflichtete sich der Beklagte, laut einer dem Kläger am gleichen Tage ausgestellten « Bescheinigung » : « dass er ihm als Rück- käufer seiner Liegenschaft in Riggenswil in keiner Weise Konkurrenz machen wolle, bei einer Busse von 10,000 Fr. auf die Dauer von 10 Jahren. » (Beigefügt ist: « für das Dorf Flawil kommt diese Verpflichtung nicht in Betracht, und ist die Grenze bei Lindenhof-Botsberg.») Am 31. Jam;ar 1925 kaufte sodann ein Albert Wigert die Bäckerei zur Luxburg in Nieder-Uzwil, welche Ortschaft innerhalb des vom Konkurrenzverbot be- troffenen Gebietes liegt. Er verkaufte sie aber schon am 9. Mai 1925 an Paul Bernet (dass dieser mit dem Beklagten verwandt sei, ist nicht behauptet). Der Beklagte betätigte sich in verschiedener ·Weise sowohl bei der Herrichtung dieser Bäckerei, als bei deren Betrieb, und endlich bezüglich ihres 'Veiterverkaufs an einen Liebhaber in Chur, namens Bänziger" Aus den Zeugen- aussagen und teilweise auch aus den eigenen Angaben des Beklagten geht hervor, und wird von der ersten Instanz festgestellt, dass er, während Wigert Besitzer war, mindestens die halbe Zeit sich auf der Luxburg aufhielt, daselbst Maler- und Maurerarbeiten ausführte, .\S 52 II - 1926 16