AA070178

Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA070178/U/Np Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Markus Nietlispach Zirkulationsbeschluss vom 22. Dezember 2008 in Sachen X., …, Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____ gegen Y., …, Kläger, Appellat und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____ betreffend Feststellung Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. Oktober 2007 (NF070008/U)

- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I .

1. Die Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin (nachfolgend die "Be- schwerdeführerin") und der Kläger, Appellat und Beschwerdegegner (nachfolgend der "Beschwerdegegner") sind die geschiedenen Eltern des gemeinsamen Soh- nes Z.

2. Das anstehende Kassationsverfahren geht auf den Rechtsöffnungsent- scheid der Einzelrichterin im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Q. vom

13. Mai 2004 zurück, worin die Einzelrichterin in der von der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner angestrengten Betreibung in einem (gegenüber dem Zahlungsbefehl reduzierten) Betrag definitive Rechtsöffnung gewährte (vgl. BG act. 2/3).

3. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdegegner, als ihm die Pfän- dung angedroht wurde, gestützt auf Art. 85a SchKG, negative Feststellungsklage. Diese wurde mit Urteil des Einzelrichters im beschleunigten Verfahren am Be- zirksgericht Q. (Erstinstanz) vom 9. Januar 2007 nach durchgeführtem Beweis- verfahren gutgeheissen, mit der Anweisung an das Betreibungsamt, die Betrei- bung einzustellen (BG act. 87 ohne Begründung; BG act. 91 mit nachträglicher Begründung). Gegen dieses einzelrichterliche Urteil erhob die Beschwerdeführe- rin Berufung (BG act. 94). Das Obergericht (Vorinstanz) trat auf die Berufung und die Klage mit Beschluss vom 31. Oktober 2007 (OG act. 117 = KG act. 2) ein und hiess Letztere teilweise gut, indem es feststellte, dass die der Betreibung zugrun- de liegende Forderung im Fr. 4'050.-- (nebst Zins) übersteigenden Betrag nicht bestehe; im Betrag von Fr. 4'050.-- (nebst Zins) wies es die Klage des Beschwer- degegners ab, so dass die Betreibung in diesem Umfang fortgesetzt werden konnte.

- 3 - II .

1. Gegen den obergerichtlichen Berufungsbeschluss erhob die Beschwer- deführerin fristgerecht Kassationsbeschwerde mit dem Antrag, den genannten Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Sache mit der Anweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, die Klage vollumfänglich abzuweisen, sowie mit dem prozessualen Antrag, der Beschwerdeführerin auch für das Kassationsverfahren unentgeltliche Prozessführung und einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu ge- währen (KG act. 1).

2. Die Beschwerdeführerin begründet ihren materiellen Antrag im Wesentli- chen damit, die Vorinstanz habe klares materielles Recht (§ 281 Ziff. 3 ZPO) ver- letzt, indem sie auf eine stillschweigende Annahme der klägerischen Offerte auf Reduktion der Frauenrente gemäss Art. 6 OR erkannt habe. Zudem habe sie ei- nen wesentlichen Verfahrensgrundsatz (§ 281 Ziff. 1 ZPO), nämlich die Verhand- lungs- und Dispositionsmaxime gemäss § 54 ZPO und die Beweislastregelung von Art. 8 ZGB verletzt, indem sie einen Sachverhalt unterstellt habe, der vom Beschwerdegegner weder behauptet noch gar bewiesen worden sei. Auf die Ein- zelheiten der Begründung der Kassationsbeschwerde wird bei der Behandlung der einzelnen gerügten Punkte eingegangen (s.u. Erw. IV).

3. Die Vorinstanz hat auf die Einreichung einer Vernehmlassung ausdrück- lich verzichtet (KG act. 8).

4. Der Beschwerdegegner hat in seiner Beschwerdeantwort vom 28. Januar 2008 (KG act. 9) beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Er macht im We- sentlichen geltend, die Anwendung von Art. 6 OR durch die Vorinstanz sei zwei- fellos richtig erfolgt, sofern nicht sogar von einer ausdrücklichen Zustimmung zur Vereinbarung auszugehen sei. In prozessualer Hinsicht sei das Fundament, auf das die Vorinstanz ihren Entscheid gestützt habe, in den Vorbringen des Be- schwerdegegners enthalten und damit genügend substanziiert behauptet worden. Auf die Einzelheiten der Begründung der Beschwerdeantwort wird bei der Be- handlung der einzelnen gerügten Punkte eingegangen (s.u. Erw. IV).

- 4 - II I.

1. Die Beschwerdeführerin ist vorab auf die besondere Natur des Beschwer- deverfahrens hinzuweisen. Dieses stellt keine direkte Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter (mit umfassender Prüfungsbefugnis und Prüfungspflicht der Rechtsmittelinstanz bezüglich des gesamten Prozessstoffes sowohl in rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht) dar. Im Kassationsverfahren ist – auf entspre- chende Rüge hin – vielmehr (allein) zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem besonderen Mangel, nämlich einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Dabei muss der Nichtigkeitskläger angeben, inwieweit er den vorinstanzlichen Entscheid anficht und welche Änderungen (in dessen Dispositiv, d.h. Entscheid- formel) er beantragt (§ 288 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO), und den behaupteten Nichtigkeits- grund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); gemäss § 290 ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip). Um diesen Nachweis zu erbringen, hat er sich kon- kret mit dem angefochtenen (hier: Berufungs-)Entscheid und den darin enthalte- nen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinanderzusetzen und hierbei darzulegen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. Die blosse Wiederholung früherer Vorbringen genügt hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abrede gestellt und dieser die eige- ne, abweichende Ansicht entgegengestellt wird. Vielmehr sind in der Beschwer- debegründung die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids und die Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen an- zugeben. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines anderen möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum Ganzen: von Rechen- berg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht , 2. A., Zürich 1986, S. 16 ff.; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Mess-

- 5 - mer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO).

2. Die Beschwerdeführerin braucht indes keine spezifischen Nichtigkeits- gründe zu benennen resp. sich auf solche festzulegen, da es Sache des Kassati- onsgerichts ist, die Subsumption unter den zutreffenden Nichtigkeitsgrund von § 281 ZPO vorzunehmen, soweit sich das Kassationsgericht dabei auf einen vom Nichtigkeitskläger angegebenen Sachverhalt stützen kann (Frank/Sträuli/Mess- mer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 73, jeweils m.w.H.).

3. Wie die Beschwerdeführerin richtig ausführt (KG act. 1 S. 4, Ziff. 1), liegt im vorliegenden Fall nur noch die Differenz zwischen dem definitiven Rechts- öffnungsbetrag von Fr. 16'754.35 zuzüglich 5% Zins seit 1. Juli 2001 minus Fr. 4'050.-- zuzüglich 5% Zins seit 1. August 2001 im Streit. Es handelt sich vor- liegend also um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Damit ist die in Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG festgehaltene Streitwertgrenze von Fr. 30'000.--, welche (unter Vor- behalt von Art. 74 Abs. 2 lit. c und d BGG) auch auf dem Gebiet des Schuldbe- treibungs- und Konkursrechts zur Anwendung kommt (Rudin, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Basel 2008, N 8 zu Art. 74 BGG; Spüh- ler/Dolge/Vock, Bundesgerichtsgesetz, Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2006, N 4 zu Art. 74 BGG), nicht erreicht. Eine Beschwerde in Zivilsachen im Sinne von Art. 72 BGG wäre demnach nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grund- sätzlicher Bedeutung stellte (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Davon ist bei den von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Rügen für das vorliegende Verfahren nicht auszugehen. (Für das bundesgerichtliche Verfahren würde das Bundesgericht da- rüber auf entsprechende Vorbringen selbstverständlich selbstständig entschei- den.) Verfassungsmässige Rügen, welche das Bundesgericht im Rahmen einer subsidiären Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 BGG frei prüft, trägt die Be- schwerdeführerin in der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde keine vor. § 285 ZPO steht der Beschwerde demnach nicht entgegen.

- 6 - IV . A. Rüge der Verletzung klaren materiellen Rechts

1. Im Wesentlichen macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 6 OR im Rahmen der Rüge der Verletzung klaren materiellen Rechts (§ 281 Ziff. 3 ZPO) geltend. Eine solche Rüge ist nur dann berechtigt, wenn die Rechts- auffassung der Vorinstanz direkt unvertretbar ist und ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwendung des materiellen Rechts vorliegt. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides kann deshalb nur erfolgen, wenn über die Auslegung einer Rechtsregel kein begründeter Zweifel bestehen kann (Frank/Sträuli/Mess- mer, a.a.O., N 51 zu § 281 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Spühler/Vock, a.a.O., S. 69; Kass.-Nr. AA070061 vom 12. Februar 2008, Erw. II.5.2; Kass.-Nr. AA070025 vom 4. Juni 2007, Erw. II.2; Kass.-Nr. AA050029 vom 2. November 2005, Erw. II.2.c, jeweils m.w.H.).

2. Die Beschwerdeführerin macht in Ziff. 2.a der Beschwerde (KG act. 1 S. 4 f.) geltend, das Obergericht sei zwar (im Gegensatz zum Einzelrichter am Be- zirksgericht Q.) zur Überzeugung gelangt, es sei unbewiesen geblieben, dass sich die Parteien ausdrücklich auf die Reduktion geeinigt hätten (KG act. 2 S. 12), ha- be die Klage aber nicht auf dieser Grundlage vollumfänglich abgewiesen, sondern dennoch teilweise gutgeheissen, indem es die rechtliche Fiktion einer Zustim- mung zur Reduktion der Unterhaltsverpflichtung auf Zusehen hin für den Zeitraum von August 1998 bis Ende März 2001 herangezogen habe.

3. Wenn die Beschwerdeführerin damit geltend machen will, der vorinstanz- liche Entscheid beruhe auf einem Widerspruch in sich selbst, weil die beiden Fol- gerungen (fehlender Beweis der ausdrücklichen Einigung auf eine Reduktion und Annahme einer stillschweigenden Einigung auf eine Reduktion auf Zusehen hin) in einem logischen Widerspruch zueinander stünden, so wäre der Beschwerde- führerin nicht zu folgen. Die Annahme der Vorinstanz, eine Vereinbarung könne nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend zu Stande kommen, verletzt offensichtlich nicht klares materielles Recht.

- 7 -

4. Die Beschwerdeführerin rügt nicht, das Obergericht habe klares materiel- les Recht verletzt, indem es die von Ingeborg Schwenzer vertretene Auffassung, wonach nachträgliche Abänderungen von Scheidungsrenten durch den Schei- dungsrichter genehmigt werden müssen (Schwenzer, FamKomm Scheidung, Bern 2005, N 54 zu Art. 129 ZGB), verworfen habe (KG act. 2 S. 6, Erw. 3.2). Ei- ne solche Rüge wäre angesichts der von der Vorinstanz ausführlich angeführten und zitierten (KG act. 2 S. 6, Erw. 3.2) anderslautenden Mehrheitsmeinung auch nicht begründet.

5. Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, dass die Natur einer nachträglichen Abänderung einer Scheidungsrente (sei es eine solche aufgrund eines Urteils oder einer gerichtlich genehmigten Konvention) verlangt, "dass im Lichte von Art. 6 OR kein [recte: ein] strenger Massstab angelegt und mithin eine stillschweigende Annahme einer vom Unterhaltspflichtigen gewünschten Redukti- on nicht leichthin angenommen wird" (KG act. 1 S. 6, Ziff. 2.d). Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 5C.170/2006 vom 17. Oktober 2006 (Erw. 4) Folgendes fest- gehalten: "Die Aufhebung des Unterhaltsbeitrags an die geschiedene Ehefrau durch Vereinbarung folgt den allgemeinen Regeln (Art. 115 OR i.V.m. Art. 7 ZGB). Der Wille zur Aufhebung einer Forderung ist nicht zu vermuten und muss klar zum Ausdruck gelangen. Die Aufhebung kann auch stillschweigend, insbesondere konkludent erfolgen, d.h. durch ein Verhalten, das nicht bloss passiv ist, sondern eindeutig und zweifelsfrei den Aufhebungswillen zeigt (BGE 52 II 215 E. 5 S. 220 ff.; D. Piotet, Commentaire romand, 2003, N. 22, und Gonzenbach, Basler Kom- mentar, 2003, N. 12, je zu Art. 115 OR, je mit Hinweisen; seither, z.B. BGE 129 III 476 E. 1.4 S. 478; 132 III 406 E. 2.6 S. 413 und 460 E. 4.5 S. 469). Für die Auf- hebung von rechtskräftig zuerkannten Unterhaltsbeiträgen an den geschiedenen Ehegatten hat das Bundesgericht in seiner nicht veröffentlichten Rechtsprechung mit aller Strenge daran festgehalten, dass eine rein passive Haltung des Unter- haltsgläubigers auch dann keinen endgültigen Verzicht darstellt, wenn sie wäh- rend langer Zeit eingenommen wird (Bühler/Spühler, Berner Kommentar, Ergän- zungsband, 1991, N. 169 zu aArt. 158 ZGB, mit Hinweis; seither, z.B. Urteile 5C.46/1997 vom 24. April 1997, E. 3, und 5C.184/1997 vom 16. Dezember 1997, E. 3)." Im zitierten Entscheid ist das Bundesgericht zur Auffassung gelangt, dass

- 8 - eine unmissverständliche und eindeutige Äusserung der Beklagten, sie wolle auf die ihr gemäss rechtskräftigem Scheidungsurteil zustehenden Unterhaltsbeiträge vollumfänglich und endgültig verzichten, nicht nachgewiesen werden konnte. Es sei deshalb nicht zu beanstanden, dass das Obergericht gestützt auf dieses Be- weisergebnis einen Schulderlass im Sinne von Art. 115 OR verneint habe. Denn aus dem rein passiven Verhalten der Beklagten in der fraglichen Zeit (acht Mo- nate) könne nach dem Gesagten nicht auf einen Verzicht auf Unterhaltsbeiträge geschlossen werden. Der vorliegende Sachverhalt, wie er von der Vorinstanz er- stellt und von der Beschwerdeführerin als solcher auch nicht bestritten wird, ist in- des gegenüber dem zitierten Entscheid in wesentlichen Punkten ein anderer.

6. Das Obergericht hat die Annahme einer stillschweigenden Zustimmung zur Reduktion nicht (nur) auf die unwidersprochene Entgegennahme der redu- zierten Zahlungen abgestützt, sondern auch darauf, dass der Beschwerdegegner parallel dazu (und wenn nicht auf Initiative der Beschwerdeführerin, so doch mit deren ausdrücklicher Zustimmung) den gemeinsamen Sohn Z. mehr (als in der seinerzeitigen Scheidungskonvention vereinbart) betreute, was auf seiner Seite den Wechsel in eine teurere, näher gelegene Wohnung nach sich zog, wie er der Beschwerdeführerin ausdrücklich mitgeteilt hatte (vgl. KG act. 2 S. 8 f., Erw. 3.3.a). Alle drei Faktoren (Mehrbetreuung, Wohnungswechsel, Entgegennahme reduzierter Beiträge) erfolgten entweder mit der ausdrücklichen Billigung (Mehr- betreuung) resp. im Wissen (Wohnungswechsel) oder (jedenfalls gegenüber dem Beschwerdegegner) widerspruchslos (Entgegennahme reduzierter Zahlungen). Ob ihm der Wohnungswechsel auch aus anderen Gründen gelegen gekommen sei, hat das Obergericht offengelassen.

7. Die Vorinstanz ist zur Auffassung gelangt, "das [d.h. diese drei Faktoren] ... [könne], auch wenn man einen strengen Massstab anlegt, nach Treu und Glauben nur als Einverständnis mit der Reduktion der Zahlungen verstanden werden" (KG act. 2 S. 9), d.h. es lägen Umstände vor, welche den Beschwerde- gegner nach Treu und Glauben berechtigt hätten, das Stillschweigen der Be- schwerdeführerin auf den Erhalt der reduzierten Zahlungen als Einverständnis mit der Reduktion zu verstehen.

- 9 -

8. Die Beschwerdeführerin weist zwar auf diesen Teil der Begründung hin (KG act. 1 S. 6, Ziff. 2.c), setzt sich damit aber nicht im Einzelnen auseinander. Die Beschwerdeführerin stellt der Auffassung der Vorinstanz vielmehr bloss ihre eigene gegenüber, wonach die Beschwerdeführerin "dem Frieden zuliebe und in Rücksicht auf das Kind der offenen Auseinandersetzung zeitweise aus dem Wege zu gehen versucht und einen besser geeigneten späteren Zeitpunkt [ge]wählt [habe], um ihre Unterhaltsansprüche durchzusetzen" (KG act. 1 S. 6, Ziff. 2.d). Sie begründet jedoch nicht, warum die Vorinstanz mit ihrer Auffassung klares materi- elles Recht verletzt haben soll, indem sie aufgrund dieser drei Faktoren das Still- schweigen der Beschwerdeführerin als Einverständnis mit der Reduktion auf- fasste. Somit ist nicht rechtsgenügend dargetan, dass die Auffassung der Vorin- stanz, es sei gemäss Art. 6 OR eine Vereinbarung betreffend Reduktion der Rente zustande gekommen (KG act. 2 S. 9, Erw. 3.3.a), am Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 3 ZPO leide. Zudem erscheint diese (auf die drei genannten Faktoren gestützte) vorinstanzliche Rechtsauffassung aus materiellrechtlicher Sicht keineswegs als unvertretbar, weshalb insoweit zumindest keine Verletzung klaren materiellen Rechts vorliegt.

9. Mit den Überlegungen, welche die Vorinstanz dazu gebracht haben, nicht eine Stundung des Reduktionsbetrages, sondern einen dauerhaften Verzicht auf diesen Betrag anzunehmen (KG act. 2 S. 9 f., Erw. 3.3.a), setzt sich die Be- schwerdeführerin nicht im Einzelnen auseinander, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. Es bestand für den Beschwerdegegner auch nach Treu und Glauben keine Veranlassung, das Verhalten der Beschwerdeführerin im Sinne ei- ner Stundung zu verstehen, da er, wie die Vorinstanz unwidersprochen ausführt, nie eine solche verlangt hat. Ein dahingehendes Verhalten der Beschwerdeführe- rin hätte vielmehr direkt Treu und Glauben widersprochen, da sie durch ihre un- kommentierte Entgegennahme der reduzierten Zahlungen den Beschwerdegeg- ner in Handlungen (Mehrbetreuung von Z., Umzug in eine teurere Wohnung) be- stärkte, welche er, nach seinen eigenen vorgängigen Äusserungen, mit einer endgültigen Reduktion der Beiträge verband. Das Stillschweigen der Beschwer- deführerin bloss als Aufschub der Geltendmachung (Stundung) zu verstehen, hatte er keine Veranlassung. Jedenfalls verletzt die vorinstanzliche Auffassung,

- 10 - nach Treu und Glauben (Vertrauensprinzip) sei nicht nur eine Stundung, sondern ein Verzicht vereinbart worden, kein klares materielles Recht im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO.

10. Es bleibt die Frage der Dauer des Verzichts, d.h. ob die Beschwerdefüh- rerin auf ihren Anspruch, die monatlichen Rentenzahlungen unreduziert zu erhal- ten, dauerhaft (d.h. bis zum Eintreten der Rentenreduktion per Ende 2001 ge- mäss der vom Scheidungsgericht genehmigten Konvention) oder nur auf Zusehen hin verzichtet hat. Die Vorinstanz ist in grösstmöglicher Schonung der Interessen der Beschwerdeführerin von einem Einverständnis auf Zusehen hin (präkaristi- sche Gestattung) ausgegangen. D.h. gemäss der Vorinstanz durfte der Be- schwerdegegner das Stillschweigen der Beschwerdeführerin nicht als Einver- ständnis zu einer Reduktion seiner Beitragspflicht für die ganze Dauer ihres Be- standes bis Ende 2001 auffassen, sondern nur (aber immerhin) als Einverständ- nis zu einer Reduktion der Beitragspflicht auf Zusehen hin, d.h. bis zum Erhalt ei- ner neuen Erklärung, mit welcher sie ihr Einverständnis widerrufen würde (KG act. 2 S. 10, Erw. 3.3.b). Mit der Begründung dieser (Rechts-)Auffassung der Vorin- stanz, die zumindest nicht klarerweise unzutreffend und damit unter dem be- schränkten Gesichtswinkel von § 281 Ziff. 3 ZPO nicht zu beanstanden ist, setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Durch die Annahme eines Ver- zichts auf Zusehen hin (statt für eine bestimmte längere Dauer) ist die Beschwer- deführerin unter den gegebenen Umständen (Zustandekommen einer Vereinba- rung betreffend Reduktion der Frauenrente) auch nicht beschwert, so dass eine diesbezügliche Rüge ohnehin nicht durchdringen könnte.

11. Die Rüge der Verletzung klaren materiellen Rechts ist demnach abzu- weisen, soweit darauf eingetreten werden kann. B. Rüge der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes

1. Die Beschwerdeführerin rügt zudem, die Vorinstanz habe wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt, indem sie von einem Sachverhalt ausgegangen sei, der vom Beschwerdegegner weder behauptet noch bewiesen worden sei (KG

- 11 - act. 1 S. 8, lit. e). Die Beschwerdeführerin beruft sich dabei auf den Nichtigkeits- grund gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO (KG act. 1 S. 7 f., Ziff. 2.e und f). Im Einzelnen wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht eine Verletzung der Verhand- lungsmaxime (§ 54 Abs. 1 ZPO) und der Dispositionsmaxime (§ 54 Abs. 2 ZPO) sowie eine Verletzung von Art. 8 ZGB durch unrichtige Verteilung der Behaup- tungs- und Beweislast vor, indem es dem Beschwerdegegner etwas (eine Reduk- tion der Rente auf Zusehen hin) zugesprochen habe, was dieser weder behauptet noch gar bewiesen habe. Der Beschwerdegegner habe einzig das Zustande- kommen einer ausdrücklichen Vereinbarung am 17. Juli 1998 behauptet, wonach die Unterhaltsrente um Fr. 450.-- pro Monat für die Zeit von August 1998 bis Ende Dezember 2001 reduziert (und auf die Anwendung der Indexierung gemäss Scheidungsurteil verzichtet) worden sei. Der Beschwerdegegner habe demnach nur eine ausdrücklich (nicht eine stillschweigend) zustande gekommene Verein- barung, und nur eine Vereinbarung mit fest bestimmter Dauer, nicht eine Redukti- on auf Zusehen hin, behauptet (KG act. 1 S. 8, Ziff. 2.f).

2. Die Beschwerdeführerin erblickt also eine Verletzung der Dispositionsma- xime (und damit eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes) darin, dass das Obergericht dem Beschwerdegegner weniger (Reduktion während einer durch die Beschwerdeführerin frei zu bestimmenden statt während einer verbindlich festge- legten längeren Dauer) und auf einer anderen rechtlichen Grundlage (ausdrückli- che statt stillschweigende Annahme einer Offerte des Beschwerdegegners) zuge- sprochen habe, als dieser verlangt habe.

3. Die in § 54 Abs. 2 ZPO statuierte Dispositionsmaxime, welche den vorlie- genden Streit um eine vermögensrechtliche Nebenfolge der Scheidung (Frauen- rente) beherrscht (vgl. BGE 129 III 420, Erw. 2.1.2; Art. 123 und Art. 141 Abs. 3 ZGB sind hier nicht relevant), besagt, dass der Richter einer Partei weder mehr noch anderes zusprechen darf, als sie selbst verlangt, noch weniger, als der Gegner anerkannt hat. In ihrem wesentlichen Kern verbietet die Dispositionsma- xime dem Richter mit anderen Worten, über die Anträge der Parteien hinauszu- gehen: Er darf dem Kläger mithin nur zusprechen, was dieser verlangt, und er muss ihm das zusprechen, was der Gegner anerkannt hat (einlässlich dazu Wal-

- 12 - der-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, § 16 Rz 1 ff.; Guldener, Schwei- zerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 148 f.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 ff. zu § 54 ZPO; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts,

8. A., Bern 2006, Kap. 6 Rz 8 ff.).

4. Nach ständiger Praxis des Kassationsgerichts kommt es bei der Beurtei- lung einer Verletzung der Dispositionsmaxime, mithin beim Vergleich zwischen Klage (Rechtsbegehren) und Urteil, nicht auf die Begründung an, sondern aus- schliesslich auf das Ergebnis (ZR 94 Nr. 16, Erw. V). Auch nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung ist für die Anwendung der Dispositionsmaxime die Fassung der Rechtsbegehren massgebend. Lauten diese auf Geldzahlung, ist das Gericht nur an den insgesamt eingeklagten Betrag gebunden (BGE 119 II 396 ff.). Die Dispositionsmaxime verbietet dem Gericht nicht, weniger zuzuspre- chen, als in der Klage verlangt wird, wenn die Voraussetzungen für eine vollum- fängliche Gutheissung der Klage nicht erfüllt sind.

5. Gegenüber dem Klagebegehren auf Reduktion während einer vertraglich vereinbarten Zeitdauer (bis Ende Dezember 2001) ist die gerichtlich festgestellte Berechtigung zu einer Reduktion nur während einer von der Beschwerdeführerin auf Zusehen hin frei zu bestimmenden Dauer, die jedenfalls die vom Beschwer- degegner geltend gemachte Dauer nicht übersteigt, kein "aliud", sondern ein "mi- nus". Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, das von der Vorinstanz Zuge- sprochene sei nicht in dem vom Beschwerdegegner Beantragten enthalten gewe- sen. Es liegt somit keine Verletzung der Dispositionsmaxime vor, und die entspre- chende Rüge ist unbegründet.

6. Die Beschwerdeführerin macht auch eine Verletzung der Verhandlungs- maxime gemäss § 54 Abs. 1 ZPO geltend.

7. Nach der Verhandlungsmaxime obliegt es den Parteien, dem Gericht das Tatsächliche des Streites darzulegen. Daraus folgt, dass das Gericht seinem Ur- teil nur behauptete Tatsachen zugrunde legen darf. Über unbestrittene oder zu- gestandene Tatsachen hat das Gericht nicht Beweis zu erheben. Nicht behauptet werden müssen allgemein bekannte Tatsachen und Erfahrungen, Indizien und

- 13 - Hilfstatsachen sowie gesetzlich vermutete Tatsachen (vgl. statt vieler Vogel/Spüh- ler, a.a.O., Kap. 6 Rz 26). Die Verhandlungsmaxime steht der Untersuchungsma- xime gegenüber. Jene findet im Ehescheidungsrecht generell Anwendung, soweit sie gesetzlich nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist, wie beispielsweise für die die Auflösung der Ehe begründenden Tatsachen (Art. 139 Abs. 2 ZGB) sowie ge- nerell für Kinderbelange (Art. 145 ZGB). Für die hier im Streit liegenden vermö- gensrechtlichen Ansprüche der geschiedenen Ehefrau ist die Verhandlungsmaxi- me in jedem Fall relevant.

8. Zweifellos oblag dem Beschwerdegegner nach Art. 8 ZGB die Behaup- tungslast für die rechtshindernden resp. rechtsaufhebenden Tatsachen, aufgrund derer er die Nachzahlung des Betrags verweigerte, um welchen er die (gemäss der Scheidungskonvention an sich geschuldete) Ehegattenrente reduziert hatte (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3a zu § 113 ZPO). In der erstinstanzlichen Kla- gebegründung hatte er – neben der Behauptung, es sei am 17. Juli 1998 eine Ei- nigung zwischen den Parteien zustande gekommen – auch behauptet, die Be- schwerdeführerin habe sich anschliessend entsprechend dieser Vereinbarung verhalten (BG act. 1 S. 4), d.h. der Beschwerdegegner habe in der Folge Z. einen Abend mit Übernachtung pro Woche zusätzlich betreut, was mit einem Umzug seinerseits in eine teurere Wohnung verbunden gewesen sei, und die darum wis- sende Beschwerdeführerin habe gegen die Bezahlung reduzierter Beträge nicht protestiert (BG act. 9 S. 3 f.).

9. Damit ist erstellt, dass der Beschwerdegegner alle Tatsachen behauptet hat, auf welche die Vorinstanz ihren Entscheid abgestützt hat. Die daraus gezo- genen rechtlichen Folgerungen müssen nicht von den Parteien behauptet werden und sind insofern nicht Gegenstand der Verhandlungsmaxime. Der hypothetische Parteiwille und der normative Konsens, auf den die Vorinstanz aus diesen Tatsa- chen geschlossen hat, gehören als Rechtsfragen zu den rechtlichen Folgerungen (vgl. BGE 131 III 469 f., Erw. 1.1; 132 III 47 f., Erw. 4). Soweit mit der Nichtig- keitsbeschwerde diesbezüglich eine Verletzung der Verhandlungsmaxime geltend gemacht wird, ist sie somit unbegründet.

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10. Die Rüge der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. V . Zum prozessualen Antrag ist festzuhalten, dass die vom erstinstanzlichen Einzelrichter der Beschwerdeführerin gewährte unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung (vgl. BG act. 83) dieser im Rechtsmittelverfahren nicht entzogen wurde, weshalb sie prinzipiell für das vorliegende Kassationsverfahren weiter gilt (§ 90 Abs. 2 ZPO e contrario). Da die Kassationsbeschwerde nicht ge- radezu aussichtslos erscheint, besteht auch kein Grund, die von der Erstinstanz gewährte unentgeltliche Rechtspflege für das Kassationsverfahren zu widerrufen. Entsprechend gilt die dem Beschwerdegegner vom Einzelrichter am Be- zirksgericht Q. mit Verfügung vom 20. Juni 2005 gewährte vollumfängliche Ar- menrechtspflege (vgl. BG act. 14) für den ganzen kantonalen Instanzenzug, somit auch für das vorliegende Kassationsgerichtsverfahren. Für einen Widerruf besteht keine Veranlassung. V I. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens der Beschwer- deführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Infolge Weitergeltung der unentgeltli- chen Prozessführung sind die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 85 Abs. 1 ZPO), wobei eine Nachforderung im Sinne von § 92 ZPO vorbehalten bleibt. Ferner wird die Beschwerdeführerin entschädigungspflichtig (§ 68 Abs. 1 ZPO). Da dem Beschwerdegegner ebenfalls ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt wurde, ist die durch die Beschwerdeführerin geschuldete Prozessent- schädigung direkt dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners zuzusprechen (§ 89 Abs. 1 ZPO). Im Fall der Uneinbringlichkeit wäre dem Rechtsvertreter die Entschädigung aus der Gerichtskasse zu entrichten (§ 89 Abs. 2 ZPO). Weiter ist

- 15 - dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin für seine Bemühun- gen und Auslagen im Kassationsverfahren eine Entschädigung aus der Gerichts- kasse zuzusprechen (§ 89 Abs. 2 ZPO). VII. Bei einer zivilrechtlichen Streitigkeit mit einem Streitwert von weniger als Fr. 30'000.-- ist, wie bereits in Erw. II.2 hiervor ausgeführt, eine Beschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG nicht zulässig. Eine allfällige auf Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG gestützte Beschwerde wegen Beurteilung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung würde das Bundesgericht auf ent- sprechendes Vorbringen selbstständig prüfen. Der Beschwerdeführerin steht ge- stützt auf Art. 113 BGG die Erhebung einer subsidiären Verfassungsbeschwerde zu. Das Gericht beschliesst:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 1'300.--.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt, jedoch infolge bewilligter unentgeltlicher Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung nach § 92 ZPO bleibt vorbehalten.

4. Für das Kassationsverfahren wird dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt lic. iur. ____, für dessen Bemühungen und Barauslagen eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. MWST) aus der

- 16 - Gerichtskasse zugesprochen. Eine Nachforderung gegenüber der Be- schwerdeführerin gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten.

5. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Rechtsvertreter des Be- schwerdegegners, Rechtsanwalt lic. iur. ____, für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- zu entrichten. Für den Fall der Nichteinbringlichkeit der Prozessentschädigung wird Rechtsanwalt lic. iur. ___ eine Entschädigung von Fr. 1'200.-- aus der Ge- richtskasse entrichtet.

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordentliche Be- schwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig. Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift einzurei- chen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 30'000.--. Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, das Betreibungsamt P. und das Bezirksgericht Q. (Proz.-Nr. FB050001), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der juristische Sekretär: