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200 Erbrecht. N° 35. kommt. Nach der nicht als aktenwidrig angefochneten, übrigens der Aktenlage entsprechenden Feststellung der Vorinstanz sind auch nicht etwa die Erben selbst seither zur Teilung geschritten, die auch bezüglich bloss einzelner Erbschaftsaktiven möglich wäre und allfällig zwangs- weise durchgesetzt werden könnte, mit dem Ergebnis, dass bezüglich dieser Erbschaftsaktiven die Eigentums- gemeinschaft zu gesamter Hand aufgehoben würde, sei es vielleicht auch nur durch Umwandlung in eine Eigen- tumsgemeinschaft nach Bruchteilen (Miteigentum) (vgl. BGE 51 II S. 267 ff.). Aus dem Umstand. dass das Erbrecht der Klägerin auf Eigentum an einem Teil des Aktivenüberschusses und auf Nutzniessung am gesamten Rest geht, vermag die Klägerin die Klagelegitimation nicht herzuleiten. da einem Erben,solange er in der Erbengemeinschaft steht, nicht zugesta nden werden kann, dass er auf Grund seiner erbrechtlichen Nutzniessullg Rechte in Anspruch nehme, welche das Erbrecht dem einzelnen in der Erbengemeinschaft stehenden Erben versagt. Die Auffassung der Klägerin. dass nur eine ulleigent- liehe Nutzniessung vorliege, sie also in Wahrheit Alleineigentümerin des ganzen Aktivenüberschusses sei. findet in Art. 772 Abs. 1 ZGB keine Stütze ; denn abge- sehen von der vorliegend streitigen Forderung besteht der Überschuss mindestens zum Teil in einem nicht durch Inhaberpapiere verkörperten Bankguthaben, da~ schlechterdings nicht als verbrauchbare Sache angesehen werden kann. Endlich vermochten auch die wieder- holten Klageaufforderungen des Beklagten der Klägerin nicht eine Klagelegitimatioll zn verleihen, die ihr ohne- dies nicht zukam. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Beru vom 21. Januar 1926 bestätigt. I Sachenrecht. No ~~6. IV. SACHENRECHT DROITS REELS 201

36. At'l'et de la lIe Seetion civi1e du 24 j\lin 1926 dans la cause Ba.nque de Montreux contre Bbsaf et consorts. DroH a l'indemntte payaNe pour un immeuble gre/Je d'hypo- lheq/les. Les art. ~04 et 822 ces r~glent des situations toutes speciales (rem~mements ?a:~elI~ues ct a~~mrances immobilieres) : leur portee ne sauraJt etre etendue a tous les cas de depreciation prevus a l'art. 810 ces. Les .art. 804 et.822 n'accordent pas aux creanciers hypothe- caues une actIon personnelle contre le debiteur de l'indem- nite: Le proprietaire (ou sa masse en fai1lite) est seul en droit d e r~cla~e: le pai:me~t de l'indemnite due dans les hypotheses partIcuheres enVlsagees par ces deux dispositions. Les art. 804 et 822 n'accordent pas non plus aux creanciers hypothec;aifes, dans tous les cas, un droit de gage legal sur la creance eu indemnite du proprietait'e, mais seulement dans les cas exceptionnels vises. A. - Gustave Chevalley etait proprietaire, dans la plaine du Rhöne, sm Je territoire de la COml11Ulle de Sa~on, d'UIl dOl11aine qui etait greve en second rang et a concurrence de 110000 fr. d'une hypotheque eu faveur de Ia Ballque de Montreux. Pretcndant que les travaux entrepris par l'Etat ct diverses coml11unes interessees en vue de l'assainissement de la plaine du Rhöne avaient cause un assechement excessif du domnine ct diminue considerablel11ent la valeur de sa propriete, il avait, concurremment avec d'autres proprietaires voisins, formule de ce chef une demande d'indel11nite contre l'Etat cl lesdites COl11l11U- nes. Le dossier ne fournit aucun renseiguement sm' le fondement juridique de cette prHention non plus que sur Ia suite qui y a He donnee. 202 Sachenrecht. N0 36. Le 9 mai 1924, cette pretention fit toutefois l'objet d'une saisie, a Ia requisition d'un certain nombre de creanciers, soit les intimes actueIs, Blaser et consorts, representes par l'agent d'affaires Louis Chalet, a Mon- treux. Le pro ces-verbal de saisie mentionne cette ope- ration dans les termes suivants: « Saisie est operee en mains de l'Etat du Valais et de la Commune de Saxon sur ce qu'ils peuvent devoir a M. Chevalley sous quelle forme que ce soit, resultant des travaux d'assainissement par le canal. » Le lendemain, 10 mai, ensuite de poursuites en n~ali­ sation de gage intentees par Ia Banque de Montreux, cut lieu la vente aux encheres des immeubIes, qui furent adjuges a la Banque de Montreux pour Ie prixde 106 000 fr. Immediatement avant J'enchere, l'office avait donne connaissance des conditions de vente qui contenaient )a clause suivante : « Droits attaches a l'immeuble, les indemnites pouvant etre attribuees aux immeubles ensuite de dommage resultant de dessechement par suite de Ia canalisation appartiendront a l'acquereur des immeubles.)l A Ia fin du proces-verbal figure l'obser- vation suivante : « M. Joliat (qui representait Ia Banque de Montreux) conteste d'ores et deja Ia saisie mentionnee ci-devant et requise par M. Chalet apres le depot des conditions de vente pour l'ellchere de ce jour. » Au vue de cette opposition, I'office impartit aux creallciers saisissants, Blaser et COllsortS, un delai de 10 jours pour faire valoir Ieurs droits en justice. B. - DOllnant suite a cet avis, Blaser et consorts deposerent au Greffe du Tribunal de Martigny un exploit introductif d'action portant Ies conclusions suivantes : « Plaise au Tribunal prononcer : Ia saisie... operee contre Gustave Chevalley au pro- fit de Louis Blasser. .. doit tirer tous ses effets. La reven- dication de Ia Banque de Montreux est ecartee. En eonsequencc, Ia saisie faite est valide, Ia pretention de Chevalley resultant du dessechement de son domaine Sachenrecht. N° 36. 2113 ne faisant pas partie des droits inherents a l'hypotlH!que. » Le meme jour, Hs deposaient en mains de l' Autorite de survei1lance des offices de poursuite une plainte tendant a l'annulation de l'adjudication a Ia Banque de Montreux de Ia pretention de Chevalley contrc l'Etat et Ia Commune de Saxon. Le 5 septembre 1924, Blaser et consorts deposckent leur memoire-demande. Apres avoir rappele les faits qui avaient don ne Iieu au depot de Ieur exploit, Hs exposaient que Chevalley avait ete declare en faillite le 30 mai 1924 et qu'ensuite du refus de Ia masse de faire valoir des droits contre l'Etat et Ia Commune de Saxon, ils avaient requis et obtenu Ia cession de toutes pre- tentions a ce sujet. (Effectivement, a Ia deuxieme assem- blee, tenue le 23 juillet 1924, les creanciers ayant decide de ne pas faire valoir les droits de la masse sur Iadih' prMcntioll, ceux-ci avaient ete cedes aux intimes.) Leurs conclusiollS h'ndaient neanmoins a faire pro- noncer que les droits de Chevalley contre l'Etat ct Ia Commune dc Saxon etaient saisissablcs et que la preten- tion de la Banque de Montreux de considerer ces droits comme inhercuts aux immeubles et appartellant soit aux creanciem hypothecaires soit a l'adjudicataire etait « irrecevable ct contraire a Ia loi ». Provisoirement, Hs concluaient a ce qu'il fut sursis au jugement jusqu'a solution de leur plainte a l' Autorite de surveillance. La Banque de Montreux adepose sa reponse le 25 septembre 1924, eoncluant a ce qu'il füt prononce que ta demande etait mal fondee et que l'adjudication du 10 mai sortirait tous ses effets. C. - Par decision du 22 decembre 1924, l'AutOlite cantonale de surveillance a annule l'adjudication pro- llOIlCee le 10 mai au profit de la Banque de Montreux dans Ia mesure Oll elle avait porte sur la pretentioll dc Chevalley contre l'Etat et Ia Commune de Saxon. D. - L'affairefutrenvoyeejusqu'au22 decembre 1925, date a laquelle les parties ont depose leurs conclusions. 20·1 Sachenrecht. N° 36. Celles des demandeurs tendaient ä. ce qu'il plllt au Tribunal prononcer : IJ I. L'indemllite pouvant etre due ä. M. Chevalley, et resultant de travaux d'assainissement de la plaine du Hhöne ne fait pas corps avec l'immeuble et peut etre saisie. ) 11. La saisie operee le 9 mai 1924 etait ainsi valable ct devait tirer tous ses effets. » 111. Vu la faHlite intervenue cette pretention est tomhee dans la masse et appartient aux creanciers qui en ont demande et obtenu la cession. La prHention de la Banque de Montreux de considerer cette pretention comme appartenant aux creanciers hypothecaires ou Ü. l'adjudicataire est irrecevable et contraire a la loi. » La Banque de Montreux a conclu tant prejudicielle- ment qu'au fond au rej.et de lu demande. Se prevalant du fait que les demandeurs avaient perdu la qualite de creanciers saisissants ensuite de la faillite et que, d'autre part, la convocation a la seconde assemblee des creanciers n'indiquait pas qu'il y serait question d'une cession eventuelle des droits de 1a masse sur 1a pretention du failli contre l'Etat et 1a Commune de Saxon, elle contestait aux demandeurs toute qualite pour agir. Elle soutenait egalement que l'action, sous la forme nouvellc qu'elle avait prise ensuite de 1a faiIlite, aurait Mt etre portee au for du domicile de la defenderesse. Sur le fond, elle argumentait des articles 804, 808 et 822 pour soutenir que lesindemnites dues pour 1a de- preciation d'un immeub1e doivent etre versees aux creanciers hypothecaires et ne peuvent etre remises au proprietaire que du consentement des premiers. E. - Par jugement notifie aux parties 1e 22 janvier 1926, le Tribunal cantona1 du Valais, ecartant ä. la fois l'exception d'ineompetence et celle tiree du defaut de qualites des demandeurs, astatue comme suit : ce La pretention dont s'agit est tombee dans la masse et appartient aux creanciers qui en ont demande et obtenu la cession. La partie defenderesse est eondamnee aux frais. Toutes autres eonclusions so nt ecartees. ») Sachenrecht, N° a6. F. - La Banque de Montreux a forme eontre ce juge- ment un recours de droit pub1ic fonde sur 1'art. 59 Const. fed. Ce recours a He rejete par arret du 7 mai 1926. G. - Le 10 fevrier 1926 elle a forme eontre le meme jugement un recours eIl reforme, en reprenant ses eon- clusions Iiberatoires, « Ia pretention eventuelle deeoulant de l'assainissement de la plaine du Rhöne devant revenir aux creanciers hypothecaires, en 1'espece la Banque de Montreux, adjudicataire ). Blaser \:'t consorts ont conclu au rejet du recours. ConsidiI'wlt en droit : ... 3. - Le litige, tel que 1'0llt circonscrit les parties. se ramene uniquement au point de savoir qui, des demandeurs (plus exactement de la masse) ou de la defenderesse, est fondee actuellement a exereer Ia pre- tention du fami. Pour soutenir qu'elle etait seule en droit de faire va10ir les droits de Chevalley, la defenderesse se prevaut a la fois de sa qualite d'adjudicataire des immeub1es et de sa qualite de creanciere hypothecaire. Comme adjudicataire, elle soutient qu'elle aurait acquis 1a pret,3ntion litigieuse du fait meme de l'adju- dication, en tant qu'aceessoire des immeubles. Cette these est inadmissible, car sous le terme d'accessoires au sens de I'art. 644 Ce la loi ne vise evidemment que des choses eorporelles. En tant que la defenderesse invoque sa qualite dt' creaneiere hypothecaire, son argumentation vise a etendre a tous 1es cas de depreciation prevus ä. l'art. 810 Ce un principe qu'elle pretend inferer des art. 822 et 804 Ce et selon leque1, lorsqu'une indemnite est due au proprietaire d'un immeub1e, les creanciers hypothecaires seraient fondes de par la loi ä. exercer les droits du pro- prietaire contre le debiteur de l'indemnite. Cette argu- mentation repose en realite sur une double erreur. Tout d'abord il est inexact de pretendre que les art. 822 et 804 aecorderaient aux ereanciers hypotheeaires 206 Sachenrecht. N° 36. une action personnelle contre le debiteur de l'indemnite. Pour ce qui est de l'art. 822, la question ne fait aucun doute. Tout ce que la loi accorde au creaucier, c'est une extension de son droit de gage sur Za criance du proprietaire contre l'assureur, cette creance venant ainsi simplement prendre la place de l'objet materiel primitif du droit de gage. Cette regle n'est d'ailleurs que l'application a l'assurance immobiliere du principe deja formule dans la loi sur le contrat d'assurance (art. 57) en matiere d'assurance mobiliere ; et aussi bien n'y avait-iI pas de raison de statuer differemment dans l'un et l'autre eas. Il suit done de la que nonobstant l'engagement de l'immeuble et sous reserve des dispo- sitions du droit cantonal concernant l'assurance obliga- toire, le proprietaire demeure seul fonde a reclamer le payement de l'indemnite d'assurance. TeIle est d'ailleurs la raison pour laquelle la loi, tout en subordonnant dans la regle au consentement des creanciers hypothecaires le paiement de l'indemllite au proprietaire, a pris soin eependant de prevoir que ee paiement ne pourrait eire refuse si le proprietaire etait en mesure de garantir ees ereanciers par d'autres suretes. Quant a l'art. 804, les droits qu'il confere aux ereanciers ne sont pas plus etendus que ceux dont parle l'art. 822. Cela ressort notaminent de la concordance des textes de l'art. 804 al. 2 et de l'art. 822 al. 1. L'alinea 1 de l'art. 804 ne concerne pas en-effet la situation des crean- ciers vis-a-vis du debiteur de l'indemnite, mais unique- ment, en cas de coneours de ereanciers, le reglement des rapports entre eeux-ci. Eßt-on par eonsequent a etendre a tous les eas d'in- demnites du ehef de depreciation la regle eonsaeree aux art. 804 et 822 Ce, le resultat en serait que la pre- tention litigieuse n'en appartiendrait pas moins a la masse et que la defenderesse ne pourrait tout au plus que revendiquer un droit de gage sur la ereanee. Mais ce droit m~me, elle ne saurait en realite y pretendre. Sachenrecht. Nu 36. 207 Pour etendre - ainsi que voudrait le faire la defenderesse - aux cas vises a l'art. 810 la regle consaeree aux art. 804 et 822, il faudrait, en effet, en vertu m~me des regles qui regissent le raisonnement par analogie, que ees dispositions pussent ~tre envisagees comme n'etant l'une et l'autre que l'application a un cas particulier d'un principe non expressement formule, sous sa forme generale, mais que le legislateur aurait tacitement admis eomme devant faire regle pour tous eas analogues. 01' cela n'est pas possible. Si le legislateur etait parti de l'idee que les creanciers gagistes pouvaient, dans tous les cas OU le proprietaire avait une action en dom- mages-interets contre l'auteur de la depreciation, pre- tendre a un droit de gage legal sur la creance du pro- prietaire contre ledit, ce n'est pas aux art. 804 ou 822 qu'il l'aurait exprimee, mais a l'art. 810 qui, lui. vise d'une maniere generale tous les cas de depreciations causees sans la faute du proprietaire. Or cette disposi- tion est claire et nette: Non seulement elle ne fait aueune allusion a une extension du droit de gage, mais elle se borne a accorder aux creanciers le seul droit d'exiger des sftretes et le remboursement partiel de la creance dans la mesure OU le proprietaire a ete indemnise. Il suit done de la que loin d'Hre l'expression d'un principe general, la reglementation prevue aux art. 804 et 822 n'est au contraire qu'une reglementation exceptionnelle, uniquement justifiee par les circonstances particulieres des cas dont il s'agit. Aussi bien l'art. 804 vise-t-il une situation toute speciale, soit celle qui resulte de l'execu- tion d'un plan de remaniement. parcellaire, et il ne se justifierait en aucune maniere de l'etendre au dela du cas pour lequel il a He Miete; Quant a l'art. 822, il n'est, comme on l'a deja dit, que l'extension au cas d'assurance immobiliere de la regle enoncee a l'art. 57 de la loi sur le contrat d'assurance et sa justification repose sur cette consideration que lorsqu'un creancier possede un droit de gage sur un objet assure, il peut AS 52 II - 1926 15 208 Obligationenrecllt. N° 37. raisonnablement compter qu'en cas de destruction de son gage,l'indemnite viendra de plein droit s'y substituer. Il resulte de ce qui precede que c'est a bon droit que l'instance cantonale a juge que la pretention de Chevalley eontre l'Etat du Valais et Ia Commune de Saxon appar- tient a la masse. Il convient des lors de confirmer le j'ugement eu cette mesure-Ia, en laissaut en revanche a l'administration de la faillite, lors de Ia repartition de l'actif, le soin de fixer ce qui doit revenir aux deman- deurs en leur qualite de cessionnaires. Le Tribunal /ideral prononce: Le recours est rejete et le jugement attaque est con- firme dans le sens des motifs ci-uessus. V. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

37. Urteil der L Zivilabteüung vom 16. :MäH 1926

i. S. Gasser gegen Bernische Kra.ftwerke A..-G. Ver jäh run g, U n t erb r e c h u n g durch Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch '1 OR 1351. Einlassung des Beklagten auf die Sühneverhandlung vor einem Sühne- beamten, der an sich örtlich -nicht zuständig wäre. Unter- brechung der Verjährung, wenn anzunehmen ist, dass nach kantonalem Prozessrecht das Sühneverfahren als solches gültig durchgeführt ist. A. - Am 30. November 1923 ist das Haus des Klägers Gasser in Chaindon (bei Reconvilier, Bezirk Münster) abgebrannt. In der Annahme, der Brand sei durch De- fekte der elektrischen Leitung verursacht worden, belangte der Kläger die Bernischen Kraftwerke auf Ersatz des Schadens, soweit er denselben als durch die von der kantonalen Brandversicherungsanstalt bezahlte Entschädigung nicht gedeckt erachtet. Obligationenrecht. N° 37. Nach Art. 144 der Zivilprozessordnung des Kantons Bern vom 7. Juli 1918 ist im ordentlichen Verfahren grundsätzlich vor der Einreichung der Klage ein AU3- söhnungsversuch durch den Gerichtspräsidenten abzu- halten (und zwar desjenigen Bezirks, « wo die örtliche Zuständigkeit gegeben ist »). . Der Kläger stellte beim Präsidenten des Bezirksge- flchts Münster ein bezügliches Gesuch, auf welches hin dieser am 9. Mai 1924 die Beklagte «( Soc. anon. des ~orces motrices bernoises, avec siege a Berne ») vor SIch zum Sühneversuch auf den 14. Mai 1924 vorlud, über das Klagebegehren, das auf Verurteilung der Be- klagten zu 20,000 Fr. oder einem gerichtlich zu bestim- menden Betrage, nebst Zinsen gehe. Die Beklagte be- scheinigte den Empfang der Vorladung am 10. Mai 1924, und liess sich bei dem Sühnevorstand durch ihren Anwalt vertreten ; für diesen erschien sein Sohn, cand. jur., nunmehr Fürsprecher R. in Biel (und zwar, wie es in der Klagebeantwortung heisst: « nicht etwa, um den Gerichtsstand von Münster anerkennen zu wollen oder sich in Sachen einzulassen, sondern einzig und allein: um zu vernehmen, wie die Gegenpartei ihre Ansprüche zu begründen beabsichtige.») Der Sühneversuch verlief resultatlos. Am 22. Juli 1924 fragte der Anwalt des Klägers den Anwalt der Beklagten an, ob er damit einverstanden wäre, dass die Klageschrift in französischer Sprache abge- fasst werde, mit dem Beifügen, dass die Klage direkt beim Appellationshof des Kantons Bern eingereicht werde (gernäss Art. 7 d. bern. ZPO, wonach der Appel- lationshof als einzige Instanz alle vermögensrechtJichen Streitigkeiten beurteilt, die der Berufung an das Bundes- gericht fähig sind, soweit sie nicht einem andern Gericht zugewiesen sind). Am 15. August 1924 wiederholte der Anwalt des Klägers diese Anfrage. B. - Nach Art. 153 der bern. ZPO hat der Aussöh- nungsrichter dem Kläger die « Klagebewilligung » :zu