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44 Familienrecht. N° 8. nicht mit der Absicht dauernden Verbleibens .tat, darf daraus geschlossen werden, dass er keine von der Geschäfts- adresse verschiedene Wohnadresse angab, seine Heimat- schriften nicht hinterlegte und sich überhaupt nicht polizeilich anmeldete, vielmehr seinen Aufenthalt alsbald nach Basel verlegte, wo er sich dann polizeilich anmeldete und die Heimatschriften hinterlegte. So ist denn auch die städtische Polizei direktion von Bern in einem freilich erst vor Bundesgericht vorgelegten und daher als Be- weismittel nicht mehr in Betracht fallenden Bericht zum Ergebnis gelangt, dass der Beschwerdegegller in Bern nie festen Wohnsitz hatte, sondern Domizil in Basel bezog. Letzteres ist aber erst geschehen, nachdem die vom Waisenamt Zürich veranlasste Einvernahme des Beschwerdegegners durch die Vormundschaftsbehörde Bern bereits stattgefunden hatte. War aber die Zustän- digkeit der Zürcher Behörden zur Entmündigung im Zeitpunkt dieser Massnahme gegeben, so blieb sie auch, ungeachtet des späteren Erwerbs eines neuen Wohn- sitzes durch den Beschwerdegegner, bis zur vollständigen Durchführung des Entmündigungsverfahrens bestehen (AS 50 II S. 98 ff. E. 3). Daraus, dass das Waisenamt und der Bezirksrat in einem erst später liegenden Zeit- punkt, als ihnen übrigens die Verhältnisse noch nicht näher bekannt waren, selbst glaubten, der Beschwerde- gegner habe nun in Bern Wohnsitz, wie aus der über- tragung der Vormundschaftsführung an die dortige Vormulldschaftsbehörde geschlossen werden muss, kann der Beschwerdegegner nichts herleiten. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird begründet erklärt, der Ent- scheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. September 1924 aufgehoben und die Sache zu mate- rieller Beurteilung an dieses Gericht zurückgewiesen. Familienrecht. N° 9.
9. 'arteU der II. Zi'filabteilung vom 2. April 1925
i. S. Baumgartntr gegen Frick. ZGB Art. 323 Abs. 2, V a t e r s c h a f t skI a g e : 45 Das von einem verheirateten Mann erzeugte aussereheliche Kind kann jenem auch dann nicht mit Standesfolge zugesprochen werden, wenn die Ehe inzwischen aufgelöst worden ist. A. - Mit der vorliegenden am 7. März 1924 ange- strengten Vaterschaftsklage verlangen Rosine Baum- gartner und deren am 19. Dezember 1923 geborenes aussereheliches Kind Gertrud, dass letzteres dem Be- klagten mit Standesfolge zugesprochen werde, der zur Zeit der Schwängerung verheiratet war, dessen Ehe jedoch am 11. Februar 1924 geschieden wurde. Die Erstklä- gerin macht geltend, sie habe dem Beklagten die Bei- wohnung erst auf dessen Eheversprechen hin gestattet und erst später erfahren, dass er bereits verheiratet sei. B. - Durch Urteil vom 28. Oktober 1924 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Vaterschaftsklage abgewiesen, soweit sie auf Zusprechung mit Standesfolge gerichtet war, im übrigen jedoch gutgeheissen. C. - Gegen dieses Urteil haben die Klägerinnen die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, die Zweitklägerin sei dem Beklagten mit Standesfolge zuzusprechen: Das Bund~gericht zieht in Erwägung: Nach Art. 323 Abs. 2 ZGB ist gegenüber einem Ehe- manne die Zusprechung mit Standesfolge ausgeschlossen, wenn er zur Zeit der Beiwohnung schon verheiratet war. Vorliegend steht zur Entscheidung die Frage, ob die Zusprechung mit Standesfolge auch ausgeschlossen sei, wenn die zur Zeit der Erzeugung des ausserehelichen Kindes bestehende Ehe des Vaters zur Zeit der Klage- anhebung (oder der Urteilsfällung) aufgelöst war. Die Vorinstanz hat angenommen, dass die Zusprechung
46 Familienrecllt. N° 9. mit Standesfolge ungeachtet der nachträglichen Auf- lösung der Ehe unzulässig sei, entsprechend der von ihr ausder Entstehungsgeschichte der angeführten Vorschrift entwickelten ratio legis, die verhüten wolle, dass ein verheirateter Mann während des Bestehens der Ehe von einer andern Frau als von der Ehefrau Kinder habe, welche die Stellung von ehelichen haben. Richtig ist, dass die ersten Bestrebungen, die im Vor- entwurf unter den in Art. 323 Abs. 2 des Gesetzes ge- nannten Voraussetzungen ohne Ausnahme zugelassene Zusprechung mit Standesfolge zu beschränken, auf den Gedanken zurückzuführen sind, dass dem ausserehelichen Kind eines verheirateten Vaters der Eintritt in dessen Familie verwehrt werden solle, also den Schutz der aus der Ehefrau und den ehelichen Kindern bestehenden Familie des Beklagten bezweckten (vgl. Protokolle der Expertenkommission I S.317 ff.). Freilich war dieser Schutz nach dem bundesrätlichen Entwurf unvoll- kommen, indem er bei Verbrechen oder Gewaltsmiss- brauch durch den Vater nicht gewährt werden wollte und auch bei Eheversprechen nur, wenn der Mutter bekannt war, dass der Konkumbent bereits verheiratet sei. Indessen schloss dann der Nationalrat die Zuspre- chung mit Standesfolge gegenüber einem Ehemann schlechthin aus auf Antrag seiner vorberatenden Kom- mission, der vom deutschen Berichterstatter, Professor Huber, wie folgt begründet wurde : « Wir hätten dann» (d. h. bei Zulassung der Zusprechung mit Standesfolge gegenüber einem Ehemann) « das eigentümliche Er- gebnis, dass ein solcher Ehemann einmal eheliche Kinder haben könnte und dann wiederum in seinem Stande auch uneheliche Kinder, die ihm, trotzdem er verheiratet ist, unter besonderen Voraussetzungen des Art. 328» (323 des Gesetzes) « zugesprochen würden, ja es würde damit eine Sachlage geschaffen, als ob ein Ehemann neben seiner Ehefrau ein «Kebsweib» hätte ......, indem er ohne jede Rücksicht 'auf die Ehefrau neben seinen ehelichen Kin- FamUimreellt. No 9. 47 dern in seinem Status auch solche jener ausserehelichen Mutter gerichtlich zugesprochen erhalten könnte.» Sodann machte der französische Referent Gottofrey darauf aufmerksam. dass dieser Antrag mit dem Verbot der Anerkennung der im Ehebruch gezeugten Kinder harmoniere. Der Ständerat fügte bei: « ••••••, wenn er zur Zeit der Beiwohnung schon verheiratet war», und zwar ebenfalls auf Antrag seiner vorberatenden Kom- mission, deren Berichterstatter Hoffmann dazu aus- führte: « Der Konflikt zwischen dem Interesse des getäuschten Mädchens einerseits und dem inneren Frieden der Ehe, den Interessen der legitimen Frau und der legitimen Kinder auf der andern Seite wird zugunsten der letzteren gelöst », abgesehen von der neu einge- führten Einschränkung, der dann auch der Nationalrat ohne weiteres beistimmte (vgl. Stenographisches Bulletin der Bundesversammlung 1905 S. 777, 783, 787, 840, 1192, 1199, 1218 und 1277; 1907 Nationalrat S. 263, 271 und 273). Es lässt sich nicht verkennen, dass die Fassung, welche die vorberatende Kommission des Nationalrates ihrem Antrag gegeben hatte, dem damit verfolgten Zweck nicht völlig entsprach. Denn nach dem klaren Wortlaut des auf diesen Antrag zurückgehenden Art. 323 Abs. 2 ZGB ist die Zusprechung mit Standesfolge nur gegen- über einem Ehemann ausgeschlossen, also nicht unzu- lässig, wenn der Beklagte im Zeitpunkt sei es der An- hebung der Vaterschaftsklage, sei es der Urteilsfällung infolge Auflösung der Ehe aufgehört hat, Ehemann zu sein, und auch aus dem freilich weniger kategorischen französichen Text ergibt sich nichts anderes. Danach würde der Schutz der legitimen Familie nur zugunsten der Ehefrau durchgreifen, dagegen nicht mehr zu- gunsten der ehelichen Kinder, sofern die Ehe inzwischen aufgelöst worden ist. Ob mit der Vorinstanz entgegen diesem klaren Wortlaut auch insoweit auf die bei der Schaffung des Gesetzes zum Ausdruck gebrachte ratio
48 Familienrecht. No 9. legis abgestellt werden dürfte, als sie durch den Wort- laut unbestreitbar nicht gedeckt wird, mag indessen dahingestellt bleiben. Nachdem nämlich durch Art. 304 ZGB die Anerkennung eines im Ehebruch erzeugten Kindes ausgeschlossen worden ist, kann, wie schon die Vorinstanz angedeutet hat, nicht zugelassen werden, dass ein im Ehebruch. erzeugtes Kind dem Vater mit Standesfolge zugesprochen werde. Jenes Verbot der Anerkennung ist aufgestellt worden, um aus Gründen der öffentlichen Ordnung den Eintritt der an die Aner- kennung geknüpften Rechtsfolgen zu verhindern, und nicht etwa nur, um dem Vater zu versagen, diese Rechts- folgen durch rechtsgeschäftliche Willenserklärung her- beizuführen; dann muss es aber ausgeschlossen sein, dass die Rechtsfolgen, die bei der Zusprechung mit Standesfolge in gleicher Weise eintreten würden wie bei der Anerkennung, durch richterliches Urteil herbei- geführt werden könnten. Andernfalls wäre es bei Auf- lösung der Ehe vor Anhebung der Vaterschaftsklage (oder allfällig auch erst vor der Urteilsfällung) möglich, das Verbot der Anerkennung, welches ohne Ausnahme gilt, also die Auflösung der Ehe überdauert, unter . deren Bruch das Kind erzeugt worden ist, dadurch zu umgehen, dass die Kindsmutter ein Eheversprechen behauptet und der Beklagte es zugesteht, mag dies dem wahren Sachverhalt auch widersprechen. Somit kann dem Antrag auf Zusprechung des klagenden Kindes mit Standesfolge an den Beklagten nicht Folge gegeben werden, auch wenn dieser es unter Eheversprechen er- zeugt haben sollte, wie die Erstklägerin behauptet. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Oktober 1924 bestätigt. Erbrecht. N° 10.
11. ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS
10. Urteil der 11. Zi'rilabteilung "fODl 18. Januar 19a5
i. S. Schilling-Goldschmic1 gegen,l.-G. Leu" Oie. Let z t will i g e Ver füg u n g, U n g ü I t i g k e i t s - und Herabsetzungsklage: Passivlegitimation des W i I 1 e n s voll s t r eck e r s er Verjährung, Fristbeginn (Erw. 3). Die Anordnung, wodurch einem Erben Besitz und Verwaltung seines Erbteiles lebenslänglich entzogen und einem Willens- vollstrecker übertragen wird (Erb s c h a f t s v e r- wal tun g auf Lebenszeit des Erben) ist im Umfang des P f I ich t t eil s ungültig (Erw. 4 und 5). Hinterlegungsvertrag des 'ViIlensvolistreckers mit dem Erben : Aus leg u n g, Irr turn (Erw. 2). ZGB Art. 517 f., 519 ff., speziell 521 Abs. 3, 522 ff., speziell 531, 533; OR Art. 24 Züf. 4. A. - Am 5. September 1910 errichteten die Ehegatten Albert und Anna Margaretha Goldschmid-Ulrich in Zürich, welche einen Sohn und eine Tochter, die Kläge- rin im vorliegenden Prozess, hatten, ein gegenseitiges Testament, welchem folgende Bestimmungen zu ent- nehmen sind: « 11. Wir setzen uns daher hiemit gegenseitig zu Uni- versalerben in unserer Verlassenschaft ein, so dass der Überlebende von uns das gesamte Vermögen des zu- erst Versterbenden von uns zu allgemeinem Eigentum erhält mit der Verpflichtung, den Intestaterben, unseren Kindern, den Betrag des Pflichtteils zu hinterlassen. Auch an diesem Pfhchtteil hat das Überlebende von uns lebenslängliche Nutzniessung und das Recht der vollständig freien Verwaltung ohne Pflicht zur Sicher- steIlung. Vorbehalten Bestimmung 111 u. IV. IV. Da wir begründete Besorgnis haben, dass unsere AS 51 II - 1925 4