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109. Urtheil vom 2. November 1878 in Sachen Erben Fröhlich. A. Joh.Fröhlich von Lommis trat im Jahre 1873 in Hot¬ tingen, Kanton Zürich, wo er damals wohnte, auf Veranlassung der heimatlichen Vormundschaftsbehörde freiwillig unter Vor¬ mundschaft. Am 14. Dezember 1877 errichtete er in Hauingen, Großherzogthum Baden, ein Testament zu Gunsten der Kinder eines Bindschedler-Bühler, daselbst, und ließ durch seinen An¬ walt, Fürsprech Ed. Häberlin in Zürich, beim thurgauischen Be¬ zirksrathe Münchweilen folgende Begehren stellen:

1. Entlassung von der Vormundschaft;

2. eventuell Qualifikation der Vormundschaft als einer frei¬ willigen, und

3. eventuellst, bei Annahme der Bevogtigung wegen Verschwen¬ dung, Genehmigung des Testamentes. Am 3. Januar 1878 wies der Bezirksrath Münchweilen das erste Gesuch ab und beschloß auf die eventuellen Begehren einst¬ weilen nicht einzutreten. Am gleichen Tage starb Joh. Fröhlich und als der benannte Bezirksrath hievon Kenntniß erhielt, lehnte er durch Beschluß vom 8. Jenner 1878 die Behandlung der eventuellen Gesuche ab, weil auf dieselben nach dem Tode des Mündels nicht mehr eingetreten werden könne. Gegen diesen Beschluß rekurrirte Fürsprech Ed. Häberlin an den thurgauischen Regierungsrath sowohl Namens des verstorbenen Fröhlich als der Testamentserben Bindschedler, und nachdem der Regierungs¬ rath den Bezirksrath Münchweilen zur Berichterstattung aufge fordert hatte, erklärte er durch Beschluß vom 19. März 1878 die Beschwerde für begründet und ertheilte dem Testamente des J. Fröhlich, unter Vorbehalt der allfälligen privatrechtlichen Einsprachsgründe der Intestaterben, seine Zustimmung. Dabei ging der Regierungsrath von der Ansicht aus, daß Fröhlich we¬ gen Verschwendung unter Vormundschaft gestanden sei. B. Ueber diesen Beschluß beschwerten sich die Intestaterben des Joh. Fröhlich beim Bundesgerichte. Sie behaupteten, der¬ selbe enthalte eine unstatthafte, mit der verfassungsmäßigen Kom¬ petenz des Regierungsrathes in Widerspruch stehende Einmi¬ schung in eine rein civilrechtliche Angelegenheit, und führten zur Begründung im Wesentlichen an: Der § 19 der thurgauischen Verfassung sage: "Gesetzgebende, vollziehende und richterliche Ge¬ "walt sollen grundsätzlich getrennt sein." In Art. 37 ibidem seien die Kompetenzen der vollziehenden Gewalt und in Art. 50 diejenigen der Gerichte aufgeführt. Die angefochtene Entschei¬ dung könne sich daher verfassungsgemäß nur auf Art. 39 stützen und hier müßte sie begründet sein in Ziffer 5: Oberaufsicht über das Vormundschaftswesen. Im vorliegenden Falle habe aber der Regierungsrath keine vormundschaftliche Frage zu entscheiden ge¬ habt, sondern eine Frage der Civiljustiz, eine Erbschaftsfrage. Die Obsorge über Personen und Vermögen der Bevormundeten gehe nicht über deren Tod hinaus. Mit dem Tode des Joh. Fröhlich seien die Erbschaft und damit die civilrechtlichen An¬ sprüche eröffnet worden. Ueber die Frage, ob die Verlassenschaft den Intestaterben oder den Testamenterben zufalle, ob das Te¬ stament Geltung habe oder nicht, entscheide der Richter und was in diesem Stadium einzig gewahrt werden müsse, sei die Inte¬ grität der beidseitigen Rechtsstellung im Prozesse. Durch den angefochtenen Entscheid sei der Civilstreit tangirt und die Stel¬ lung der Parteien verändert. Die Bindschedler haben nicht mehr

Fröhlich Bestand¬ das Testament, welches am Todestag des J. theil von dessen Verlassenschaft gebildet habe, sondern der Re¬ gierungsrath habe das Testament genehmigt und damit diejenige wesentliche Form hinzugefügt, welche dasselbe allein im Prozesse diskutirbar mache. Aber auch das beobachtete Verfahren sei ein absolut unstatt¬ haftes. Mit dem Todestag des I. Fröhlich sei das Mandat seines Anwaltes erloschen und letzterer daher zum Rekurse an den Regierungsrath nicht mehr befugt gewesen. Ebenso wenig haben die Testamentserben Bindschedler rekurriren können und endlich habe der Regierungsrath das Begehren um Genehmi¬ gung des Testamentes behandelt, ehe nur die erste Instanz, der Bezirksrath, sich materiell über dasselbe ausgesprochen habe und ohne sie, Rekurrenten, anzuhören. Darin liege sowohl eine Ver¬ letzung des verfassungsmäßigen Grundsatzes über die Gleichheit vor dem Gesetze als ein Verstoß gegen Art. 58 der Bundesver¬ fassung, wonach Niemand seinem verfassungsmäßigen Richter entzogen werden dürfe. C. Der Regierungsrath des Kantons Thurgau trug in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde an, indem er auf dieselbe entgegnete:

1. In erster Linie habe er dafür gehalten, daß I. Fröhlich wegen Verschwendung bevogtet gewesen und somit das Testament ohne Zustimmung der Vormundschaftsbehörde ungültig sei.

2. In zweiter Linie sei er von der Ansicht ausgegangen, daß auch nach dem Tode des Testators die vor demselben gehörig nachgesuchte Zustimmung zum Testamente ertheilt werden könne.

3. In dritter Linie habe er dem Testamente unter Vorbehalt der allfälligen privatrechtlichen den Einsprachsgründe Interessen¬ ten die Zustimmung ertheilt. Es sei nun ganz selbstverständlich, daß die beiden ersten Fra¬ gen civilrechtlicher Natur seien und endgültig nur vom Richter entschieden werden können. Der Regierungsrath habe daher auch nie daran gedacht, die Beurtheilung jener beiden Fragen dem Richter entziehen zu wollen, sondern die Genehmigung des Te¬ stamentes habe nur die Bedeutung, daß, wenn der thurgauische Richter finde, die über I. Fröhlich verhängte Vormundschaft trage den Charakter der Bevogtigung wegen Verschwendung und es sei rechtlich zulässig die in diesem Falle erforderliche vor¬ mundschaftliche Zustimmung auch nach dem Tode des Erblassers zu ertheilen, dann die Zustimmung eine rechtskräftige sei und der bezügliche administrative Entscheid des Regierungsrathes nach seinem materiellen Inhalte nicht der richterlichen Kognition un¬ terstellt werden dürfe. Auch über die Frage, ob das Mandat des Fürsprech Häberlin mit dem Tode Fröhlichs erloschen sei, habe der thurgauische Richter zu entscheiden. Was die Beschwerde über das Verfahren betreffe, so sei eine Verletzung weder des Art. 4 noch des Art. 58 der Bundesver¬ fassung vorhanden. Der Bezirksrath habe in Sachen entschieden gehabt und sich in der Vernehmlassung an den Regierungsrath auch materiell dahin ausgesprochen, daß er das Testament nicht genehmigt haben würde. Glücklicherweise sei man im Kanton Thurgau nicht in einen solchen Formalismus verrannt, daß der Regierungsrath unter diesen Umständen noch eines formellen Beschlusses des Bezirksrathes bedurft hätte, um in letzter Instanz entscheiden zu können. D. Namens der Testamentserben des I. Fröhlich trug Für¬ sprech Ed. Häberlin auf Abweisung des Rekurses an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Nachdem der thurgauische Regierungsrath in seiner Ver¬ nehmlassung ausdrücklich anerkannt hat, daß sowohl die Frage, ob Joh. Fröhlich fähig gewesen sei, ein Testament zu machen oder ob er zu seinem Testamente der Zustimmung der Vormundschaftsbe¬ hörden bedurft habe, als auch die Frage, ob eventuell diese Zustim¬ mung nach dem Tode des Fröhlich noch gültig habe ertheilt werden können, civilrechtlicher Natur und daher ausschließlich von den Ge¬ richten zu entscheiden seien, und die angefochtene Schlußnahme nur für den Fall, als die Gerichte die erste Frage im Sinne der zweiten Alternative entscheiden und die zweite Frage bejahen sollten, Bedeutung habe, so ist die Beschwerde in der Hauptsache gegenstandslos geworden, beziehungsweise kann davon, daß der rekurrirte Beschluß in die richterliche Gewalt eingreife und eine Verletzung des verfassungsmäßigen Grundsatzes der Trennung der Gewalten enthalte, keine Rede sein. Denn eventuell, falls

die Gerichte die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde für er¬ forderlich und deren nachträgliche Ertheilung wirklich für zulässig erachten sollen, wären allerdings nur die Administrativbehörden und nicht die Gerichte zu dieser Handlung kompetent.

2. Die Beschwerde über das Verfahren ist erst in zweiter Linie gestellt worden und soll nach der Replik nur insofern in Betracht kommen, als der Regierungsrath für kompetent erachtet würde, das Testament des Joh. Fröhlich nach dessen Tod zu genehmigen und hiedurch zwischen den Rekurrenten und den Kindern Bind¬ schedler Recht zu schaffen. Gemäß dem zu dem ersten Beschwerde¬ punkt gegebenen Entscheide ist daher auf die eventuelle Beschwerde nicht einzutreten, indem die Voraussetzungen derselben nicht zu¬ treffen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Beschwerde wird in der Hauptsache als gegenstandslos abgewiesen.