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Staatsrecht.
VII. KULTUSFREIHEIT
LmERTE DES CULTES
45. Urteil vom 30. Juni 1923
i. S. Xatholisches Pfarra.mt Oerlikon und Hauser
gegen Zürich, Regierungsrat.
Verbot der Gottesdienste und des Kirchenbesuches wegen in'
der betr. Gemeinde ausgebrochener Pocken epidemie. An-
fechtung aus Art. 50, 4 BV. Anspruch auf materielle Beur-
teilung, obwohl seither das Verbot infolge Erlöschens der
Epidemie zurückgenommen worden ist. Unzuständigkeit
des BG inbezug auf die Rüge, dass die Massnahme dem
eidgen. Epidemiengesetz widerspreche und deshalb Art. 69
BV verletze.
A. -
Ende April 1921 traten in der zürcherischen Ge-
meinde Oerlikon einige Erkrankungen auf, die als Pocken
(Variola) diagnostiziert wurden und sich rasch ver-
mehrten. Am 7. Mai 1921 untersagte die Gesundheits-
kommission Oerlikon «gernäss Weisung des Bezirks-
amtes aus Auftrag der kanto~alen Sanitätsdirektion »
bis auf weiteres « jeden Gottesdienst» und am 12. Mai
erschien folgende öffentliche Bekanntmachung derselben
Kommission :
« Auf Grund von § 31 der kantonalen Vollziehungs-
verordnung zum BG vom 10. Juli betreffend die Mass-
nahmen gegen gemeingefährliche Epidemien vom 9. März
1888 und in Bestätigung der vom Bezirksarzt bereits an-
geordneten Massnahmen erlässt die kantonale Gesund-
heitsdirektion mit Datum vom 11. Mai nachstehende
Verfügung:
Bis auf weiteres sind zwecks Bekämpfung der weiteren
Ausbreitung der Pocken alle Schaustellungen, festlichen
Anlässe, die mit Menschenansammlungen verbunden
sind, Kinovorstellungen, Radrennen, Festzüge, Kränz-
Kultusfreiheit. No ·15.
chen, Tanz, Tanzstunden, Vereinsprobell
und
der
G 0 t t e s die n s t verboten. »
§ 31 der genannten Vollziehungsverordnung lautet:
« Die Abhaltung von Märkten und Massenzusammcll-
künften an einem epidemisch ergriffenen Orte kann durch
Verfügung der Sanitätsdirektion verboten werden. »
Infolge dieser Anordnungen liess das katholische Pfarr-
amt Oerlikon alle Predigten und Gesänge sowie alle
lauten und gemeinsamen Gebete ausfallen; dagegen
wurden nach wie vor sogenannte stille Messen gelesen
und es stand die Kirche auch dem Besuche der Gläubigen
offen. Infolge eines Berichtes der Gesundheitskommis-
sion, wonach Pfarrer Hauser sich geäussert habe, dass
er sich auch an diese Beschränkung am Fronleichnam
(26. Mai) nicht halten werde, wies sodann die kantonale
Gesundheitsdirektion die Kommission an, jeden Kir-
chenbesuch zu verbieten, was am 26. Mai geschah. Die
Kirche wurde an diesem Tage polizeilich bewacht und
der Eintritt in sie durch die Organe der Kantonspolizei
verwehrt.
Eine von Bezirksrichter Köpfli in Zürich namens des
katholischen Pfarramtes Oerlikoll und des Pfarrers
Hauser gegen die beiden Verfügungen vom 7. und 26.
Mai erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des
Kantons Zürich am 24. September 1921 ab. Er stellte
zunächst fest. dass es sich bei den in Oerlikon aufge-
tretenen Krankheitsfällen entgegen der Behauptung der
Rekurrenten nicht 'bloss um eine leichtere Blattcrnart
sondern nach dem Berichte des Bezirksarztes und de~
auf Grund allgemeiner anerkannter Methoden vorgenom-
menen biologischen Experimenten um wirkliche Pocken
gehandelt habe, sodass nach § 1 BG betrefffend gemein-
gefährliche Epidemien von 1886 die Vorschriften dieses
Gesetzes und der dazu erlassenen kantonalen VollZie-
hungsverordnung Anwendung gefunden hätten. Die Di-
rektion des Gesundheitswesens sei danach berechtigt ge-
wesen, Gottesdienste und Kirchenbesuche zu verbieten,
AS 48 I
-1~
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Staatsrecht.
da diese Veranstaltungen in der Regel als Massenzusam-
menkünfte bezeichnet werden können. Ob dabei ge-
predigt, gesungen oder laut gebetet werde oder ob bloss
stille Messen stattfänden, sei gleichgültig; denn die
Pocken würden im Gegensatz zur Grippe viel weniger
durch Anhauchen (Tröpfcheninfektion) als durch Be-
rührung (direkt von Person zu Person oder durch Ver-
mittlung der Kleider, Kirchenbänke, gemeinsame Be-
nützung von Weihwasser usw.) verbreitet. Dass in solchen
Epidemiellzeiten auch im Lesen stiller Messen die Gefahr -
von Massenzusammenkünften liege, anerkenne der Be-
schwerdeführer selbst, wenn er ausführe, dass das gottes-
fürchtige Volk gerade in Zeitläufen der Gefahr und Krank-
heit seinem religiösen Bedürfnis Geltung verschaffe und
die Kirche mehr besuche als sonst.
B. -
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates
haben das {(katholische Pfarramt ») Oerlikon und Pfarrer
Hauser persönlich den staatsrechtlichen Rekurs ans
Bundesgericht erklärt mit dem Antrage, der Entscheid
und die dadurch bestätigten Verfügungen der kantonalen
Direktion des Gesundheitswesens vom 7. und 26. Mai
1921 seien als verfassungswidrig aufzuheben. Es -wird
Verletzung von Art. 50, 69 und 4 BV behauptet. Zum
ersten Beschwerdegrund wird kurz geltend gemacht, dass
nach jener Verfassul1gsbestimmung die freie Ausübung
gottesdienstlicher Handlungen, wozu nicht nur gemein-
schaftliche Gottesdienste, sondern auch der individuelle
Kirchenbesueh gehörten, nur aus Gründen der öffent-
lichen Ordnung beschränkt werden dürfe. Über diese
Grenze gingen aber die angefochtenen Verfügungen hin-
aus, indem dadurch den Rekurrenten eine unzulässige
« ausnahmsweise Behandlung zu teil geworden sei ». Die
Rüge der Verletzung von Art. 69 BV geht von der Vor-
aussetzung aus, dass das Bundesgesetz betreffend ge-
meingefährliche Epidemien von 1886 den Kreis der zur
Bekämpfung der darin genannten Krankheiten zulässigen
Massnahmen abschliessend umschreibe: die Kantone
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Kultusfreiheit. N° 45.
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könnten weitergehende Bestimmungen deshalb nicht er-
lassen, ohne in das durch die BV festgestellte Gesetz-
gebungsrecht des Bundes in dieser Materie einzugreifen.
Ein solcher Übergriff liege in § 31 der zürcherischen Voll-
ziehungsverordnung vom 9. März 1888. Denn das Bun-
desgesetz enthalte keine Bestimmung, aus der das Recht
abgeleitet werden könnte, zum Zwecke der Bekämpfung
einer Epidemie den Personenverkehr in einer Gemeinde
allgemein, also auch für Einwohner, die mit den KrankeIl
oder den zu ihrer Pflege bestimmten Personen nicht in
Berührung gekommen seien, zu unterbinden oder erheb-
lich zu beschränken, insbesondere Gottesdienste oder gar
den Besuch der Kirche durch einzelne Gläubige in jener
allgemeinen Weise zu verbieten, und es ergebe sich auch
aus der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesent-
wurfe, dass man an eine derartige Massnahme nie ge-
dacht habe. Sei demnach die streitige Verordnungsvor-
schrift verfassungswidrig, so gelte dies aber auch für die
auf sie gestützten Verfügungen. Selbst wenn die Bestim-
mung an sich als gültig angesehen werden müsste. wäre
die ihr im vorliegenden Fall gegebene Anwendung will-
kürlich, weil mit dem darin verwendeten Begriffe der
Massenzusammenkunft, wie schon die Zusammenstellung
mit den Märkten zeige, unmöglich auch Gottesdienst und
Kirchenbesuch gemeint sein können. Auch verstosse es
gegen die Rechtsgleichheit, nur die Kirchen zu schliessen,
andere Lokale, die eine gleiche oder noch höhere Gefahr
für die Verschleppling der Epidemie bieten, wie Schulen,
Wirtschaften und Fabriken dagegen offen zu lassen. So
habe allein die Maschinenfabrik Oerlikon in jener Zeit
3000 Arbeiter beschäftigt und im ganzen seien damals
über 5000 Arbeiter in der Gemeinde tätig gewesen. wie
überhaupt das ganze geschäftliche und gewerbliche
Leben in keiner Weise unterbunden worden sei.
e. -
Gleichzeitig haben die Rekurrenten gegen den
Entscheid wegen der behaupteten Verletzung des eidge-
nössischen Epidemiengesetzes auch beim Bundesrat nach
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Staatsrecht.
Art. 189 Abs. 2 OG Beschwerde geführt. Durch Meinungs-
austausch nach Art. 194 ebenda ist die Priorität in der
Behandlung der Sache dem Bundesrat zugewiesen worden.
Am 24. Oktober 1922 hat dieser sodann die an ihn ge-
richtete Beschwerde abgewiesen mit der Begründung,
das Bundesgesetz vom 2. Juli 1886 stelle nur das Minimum
der Pflichten auf, die den Kantonen zur Seuchenbe-
kämpfung obliegen, verbiete ihnen aber nicht, darüber
hinausgehende, noch wirksamere Massnahmen zu treffen.
Zur Bemteilung der Frage, ob § 31 der kantonalen Ver""
ordnung vom 9. März 1888 eine hinreichende Grundlage
für die getroffenen Massnahmen bilde und ob diese den
konkreten Verhältnissen angemessen gewesen seien, sei
der Bundesrat nicht zuständig, weil es sich dabei um die
Auslegung kantonalen. Rechtes handle. Sollte diese Aus-
legung der Bundesverfassung widersprechen, so wäre es
Sache des Bundesgerichtes dagegen einzuschreiten.
D. -
In der daraufhin erstatteten Vernehmlassung zu
der an das Bundesgericht gerichteten Beschwerde hat
der Regierungsrat von Zürich deren Abweisung bean-
tragt und inbezug auf die Rüge ungleicher Behandlung
bezw. der Unterlassung gleicher Massnahmell gegenübe~'
anderen, ebenso gefährlichen. Mel1schenansammlungcn
und Betrieben in tatsächlicher Beziehung festgestellt:
« a) Schulbesueh. Beim Auftreten von Pocken unter
schulpflichtigen Kindern wurde neben der sofortigen Eiu-
lieferung des Patienten ins Pockenspital über alle als
Pockenkontakte festgestellten Personen Internierung ver-
fügt. Im weitern wurden sämtliche Kinder des gleichen
Hauses VOll der Schule ferngehalten. Die Schulbehörden
wurden jeweils sofort VOll der Erkrankung eines Schülers
benachrichtigt (Beilagen 1 und 2). Die Lehrerschaft hatte
auch darilber zu wachen, dass die von der Schule ausge-
schlossenen Kinder tatsächlich dem Unterricht fern
blieben. Bei der Feststellung von Pocken an einem Kinde,
das in erkranktem Zustande die Schule noch besucht
hatte. wurde der Unterricht in der betreffenden Klasse
1
Kultusfre1heit. N0 45.
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sofort eingestellt, die Schüler durchgeimpft und das
Zimmer einer gründlichen Desinfektion unterzogen. Dit~
Lehrerschaft wurde angewiesen, dem Gesundheitszu-
stand der Schüler vermehrte Aufmerksamkeit zuzuwen-
den, jedes irgendwie unpässliche. namentlich mit Aus-
schlag behaftete Kind, sogleich aus der Schule zu weisen
und bei den Eltern auf ärztliche Untersuchung zu dringen.
Sämtliche Schulklassen wurden überdies durch die Schul-
ärzte der Primar- und Sekundarschule dauernd kontrol-
liert. Jedes der Sclmle fernbleibende Kind wurde vom
Arzt sofort zu Hause besucht. Auf diese Weise wurde bei
90 fehlenden Kindern Impffieber festgestellt. Zwanzig
in Pockenhäusern internierte Kinder konnten nicht be-
sucht werden. In die Ferienkolonie wurden nur solche
Kinder aufgenommen, die innert wirksamer Frist ge-
impft worden waren. Von der gänzlichen Einstellung des
gesamten Schulunterrichtes wurde Umgang genommen·
Es geschah dies auf Grund der Erfahrungstatsache, dass
bei richtiger schulärztlicher Überwachung des Gesund-
heitszustandes der Schüler die Gesunden wenigstens den
grössern Teil des Tages in der Schule vor der Berilhrung
mit infektiösen Kranken gesichert sind. Sind sie dagegen
von der Schule dispensiert, so haben sie den ganzen Tag
Gelegenheit, Zimmer und Wohnung von Kranken zu be-
treten und sich auch sonst durch Berilhrung mit Patienten
der Ansteckung auszusetzen, ja nach verfügtem Schul-
schluss sofort nach. allen Windrichtungen und sogar un-
geimpft in die Ferien zu verstieben. Durch die dauernde
ärztliche Überwachung der Schüler wurde die Kontrolle
über den Umfang der Epidemie erleichtert; sie allein er-
möglichte sogar in einzelnen Fällen die sofortige Fest-
stellung neuer Pockenherde.
b) Vorsichtsmassnahmen bei Wirtschaften, Hotels.
An erwachsene Bewohner von Pockenhäusern wurde die
Bewilligung erteilt, ihren Beruf auszuiiben und die un-
bedingt notwendigen Kommissionen zu besorgen. Dagegen
wurde ihnen der Besuch öffentlicher Lokale, in erster
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Staatsrecht.
Linie der Besuch von Wirtschaften verboten. Diese Mass-
nahme hielt sich im übrigen im Rahmen der durch die
Rekurrenten angefochtenen Verfügungen der Direktion
des Gesundheitswesens.
c) Eigentliche Wirtschaftslokalitäten. Gestattet blieb
stets der gewöhnliche Wirtschaftsbetrieb, ausgenommen
eine einzige Wirtschaft, da in der Familie des Besitzers
ein Pockenfall vorgekommen war. Die Schliessung dauerte
jedoch nur bis nach vollzogener Lokal-, Wohnungs- und
Personaldesinfektion und Durchimpfung. Um in der öko-
nomisch schwierigen und arbeitslosen Zeit durch gänzlich('
Schliessung gewerblicher Betriebe viele Personen nicht
völliger Verdienst- und Brotlosigkeit auszusetzen, wurde
durchaus an dem Grundsatze festgehalten, gewerbliche
Betriebe nur im äusse~ten Notfalle einzuschränken. Mit
den Wirtschaften konnte von diesem Grundsatze keine
Ausnahme gemacht werden. Sie hatten überdies durch
einschränkende Massnahmen während der Grippe-Epide-
mie und der Maul- und Klauenseuche bereits stark ge-
litten. Schliesslich darf auch nicht unberücksichtigt
bleiben, dass das Verbot aller Veranstaltungen (Anlässe,
Versammlungen, Vereinsproben, etc.) das Wirtschafts-
gewerbe ohnehin fast ganz brach legte (vgl. Beilage 3).
d) Übertretung des Versammlungsverbotes. Die Vor-
schriften über das Versammlungsverbot wurden von der
Gesundheitsbehörde Oerlikon genau gehandhabt. Wenn
irgend eine Versammlung während der kritischen Zeit
abgehalten worden sein sollte, so wäre dies vollständig
ohne Wissen der Behörden geschehen. Sofern die Rekur-
renten in der Lage sind, solche verbotenen Veranstal-
tungen zu melden, so beantragen wir Ihnen, die genauen
Angaben hierüber uns zur Aufklärung des Sachverhalts
zuzustellen. Dem Verbot vom 12. Mai 1921 wurde sofort
Nachachtung verschafft und alle in jener Publikation auf-
gezählten Anlässe, in einzelnen Fällen in der letzten
Stunde verhindert. »
E. -
Replizierend haben die Rekurrenten die Angaben
!
Kultusfreiheit. N° '15.
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über den Umfang der hinsichtlich des Schulbetriebs ge-
troffenen Vorsichtsmassregeln zum Teil bestritten. Dit.,
Gesundheitskommission habe jeweilen die Schulpflege be-
nachrichtigt, wenn ein Schüler « wegen Beziehungen zu
einer ansteckenden Krankheit» interniert oder unter
Quarantaine gestellt worden sei; ferner sei beim Auf.;.
treten von Pocken in einer Klasse der Unterricht bis nach
vollzogener Desinfektion des Schulzimmers eingestellt
worden. \Venn ein Kind einige Tage von der Schule weg-
geblieben sei, habe es der Schularzt besucht. Von einer
kontinuierlichen Kontrolle der Schüler durch Ärzte, wie
sie die Antwort behaupte, sei nicht die Rede gewesen.
Auch sei es nach eingezogenen Erkundigungen nicht rich-
tig, dass den Bewohnern von « Pockenhäusern » der Be-
such öffentlicher Lokale, insbesondere der \Virtschaften
verboten worden sei.
F. -
Der Regierungsrat von Zürich hat demgegenüber
an der Darstellung in der Antwort festgehalten und er-
gänzend beigefügt: Die erfolgreiche Bekämpfung einer
Pockenepidemie erfordere vor allem die sofortige Fest-
stellung von Neuerkrankungen. Die beste Möglichkeit zu
dieser Kontrolle böten Schulbesuch und Arbeitsstätten :
Schüler und Arbeiter erschienen hier täglich und regel-
mässig. Die Abwesenheit jedes einzelnen sei dem Auf-
sichtsführenden sofort ersichtlich. 1[1 Epidemienzeiten,
wo Schüler und Arbeiter ausdrücklich auf die bestehende
Gefahr und die Pflicht zu sofortiger Anzeige der Abwe-
senden aufmerksam gemacht würden, ermöglichten daher
ihre Angaben die rasche und sichere Ermittlung von
neuen ErkrankungsherdeIl. Ganz anders verhalte es sich
mit dem durchaus unkontrollierbaren Kirchenbesuch und
den übrigen Veranstaltungen. Wo Ausnahmen vom Ver-
sammlungsverbote gemacht worden seien, sei dies dem-
nach im Interesse der möglichst genauen Kontrolle über
den Umfang der Epidemie und ihrer wirksamen Be-
kämpfung geschehen.
G. -
Schon der Bundesrat hatte in seinem Entscheide
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Staatsrecht.
die Frage aufgeworfen, ob nicht die an ihn gerichtete
Beschwerde infolge des Erlöschens der Pockenepidemie
in Oerlikon und der im Zusammenhang damit erfolgten
Zurücknahme der angefochtenen Verfügungen als gegen-
standslos geworden zu betrachten sei. Auf. Anfrage des
bundesgerichtlichen InstruktionsIichters hat der Re-
gierungsrat von Zürich bestätigt, dass das Verbot dt.'S
Gottesdienstes und Kirchenbesuchs schon am 10. Juni
1921 wieder aufgehoben worden sei. Da die Gesundheits-
direktion jederzeit wieder in die Lage kommen könne, bei
einer künftigen Epidemie in irgend einer Gemeinde die
gleichen AllordllUngen zu treffen, würde es die Regierung
indessen begrüssell, wenn das Bundesgericht sich gleich-
wohl zur Beschwerde materiell ausspräche. Andererseits
haben auch die Rekurrenten erklärt, dass sie diese unter
allen Umständen auf~chthalten und sich mit der Ab-
schreibung wegen Gegenstandslosigkeit nicht einverstan-
den erklären könnten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die Frage der Partei- und Rekursfähigkeit des
(katholischen Pfarramtes » Oerlikon braucht nicht unter-
sucht zu werden, da unter allen Umständen der Zweit-
Rekun'ent Hauser als Pfarrer" einer religiösen Gemein-
schaft in der Gemeinde, auf die sich das angefochtelH.~
Kultusverbot bezieht, zum Rekurse gegen dieses legiti-
miert ist.
.
2. -
Voraussetzung des staatsrechtlichen Rekurses
wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist regel-
mässig ein aktuelles, praktisches Interesse, das der Re-
kurrent an der Feststellung der Verfassungswidrigkeit
der angefochtenen Verfügung hat. Es kann ausnahms-
weise gegeben sein, trotzdem die Aufhebung der Ver-
fügung selbst keine unmittelbare Wirkung mehr auszu-
üben vermag, weil sie inzwischen wieder zurückgenommen
worden ist oder das Gesuch, das damit abgewiesen wurde,
sich auf die Einräumung einer Befugnis für eine bestimmte
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Kultusfreiheit. N° 45.
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inzwischen schon abgelaufene Zeit bezog; dann nämlich,
wenn der Rekurrent das Verhalten der Behörden in der
Angelegenheit zur Grundlage einer Schadenersatzklage
machen will und nach der kantonalen Gerichtsorganisation
unsicher ist, ob der damit befasste Richter die Vodrage
der Rechtmässigkeit der betreffenden Verwaltungsver-
fügung in seine Prüfung einbeziehen könnte, oder nicht
vielmehr an die formale Rechtskraft der Verfügung ge-
bunden wäre (AS 41 I S. 143 Erw. 1). Hier kommt dieser
besondere Tatbestand nicht in Betracht. Doch wird über-
haupt das gedachte prozessuale Erfordernis für die Zn-
lässigkeit der Beschwerdeführung da nicht streng fest-
gehalten werden können, wo es sich um Eingriffe handelt,
die sonst überhaupt nie der Überprüfung des Bundes-
Gerichts auf ihre Verfassungsmässigkeit. unterstellt wer-
den könnten, andererseits nach ihrer Natur und ihrem
Gegenstand sich jederzeit in gleicher 'Veise wiederholen
können, wie es z. B. für die Beeinträcbtigung des Versamm-
lungsrechts durch das Verbot einer auf einen bestimmten
Tag festgesetzten Versammlung oder die Verletzung an-
derer Freiheitsrechte durch vorübergehende Massnahmen
zur Bekämpfung eines ausserordentlichen Notstaudes
(Epidemie, Seuche und dergI.) zutrifft. Soll die Beachtung
der verfassungsmässigen Garantien und ihre Auslegung
in solchen Fällen nicht dem Belieben der kantonalen Be-
hörden überlassen bleiben, so kann daher die Tatsache,
dass die angefochtene Verfügung inzwischen wieder hin-
fällig geworden ist~ in ihren unmittelbaren Wirkungen
nicht mehr beseitigt werden kann, nicht dazu führen, das
Eintreten auf den Rekurs wegen Gegenstandslosigkeit
abzulehnen. Bei der jederzeitigen Wiederholbarkeit des
Eingriffs erschöpft sich das Interesse des Rekurrenten
auch nicht an der Erledigung des konkreten Falles. Ist
dem die Beschwerde gutheissenden Urteil ein unmittel-
barer praktischer Erfolg versagt, so kann es doch der
kantonalen Behörde eine,"Vegleitul1g für ihr Verhalten
in der Zukunft bieten. In der Natur der Sache liegt es
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Staatsrecht.
dabei immerhin begründet, dass dem Bundesgericht in
einem solchen Falle dann, wenn die Zu lässigkeit der
Massnahme gerade im konkreten Falle, der die Beschwerde
ausgelöst hat, von der Feststellung bestrittener tatsäch-
licher Verhältnisse abhängt, Erhebungen darüber nicht
zugemutet werden können, sondern dass es sich auf die
Entscheidung der grundsätzlichen Frage beschränken
wird, ob der Eingriff unter der Voraussetzung des Zu-
treffens des von der kantonalen Behörde behaupteten
Tatbestandes statthaft war, bezw. welche tatsächlichen
Bedingungen dazu erforderlich gewesen wären. In diesem
Sinne ist deshalb auf den vorliegenden Rekurs einzu-
treten, wie es schon der Bundesrat hinsichtlich der bei
ihm erhobenen Beschwerde getan hat.
3. -
Die Rüge der Verletzung von Art. 69 BV stützt
sich auf den angeblichen Widerspruch der angefochtenen
Verfügungen zu dem in Ausführung jenes Verfassungs-
artikels erlassenen Bundesgesetze vom 2. Juli 1886. Sie
erledigt sich deshalb durch die Feststellung des Bundes-
rates als der zur Aufsicht über die Anwendung dieses
Administrativ- und Polizeierlasses des Bundes nach Art.
189 Abs. 2 OG allein zuständigen Behörde, dass ein
solcher Widerspruch nicht vorliege, das Bundesgesetz die
Kantone nicht hindere, zur Bekämpfung einer Epidemie
weitergehende Massnahmen zu treffen, als es selbst von
Bundesrechts wegen vorsieht. Es mag übrigens noch auf
die Urteile in Sachen Weissenbach, Squindo und Engel
(AS 23 II S.1546 ff. insb. Erw. 2; 40 1160; 47 I S.141) ver-
wiesen werden, wo das Bundesgericht über die Bedeutung
der in Art. 69 BV enthaltenen Übertragung des Gesetz-
gebungsrechts an den Bund inbezug auf die Bekämpfung
übertragbarer oder stark verbreiteter oder bösartiger
Krankheiten von Menschen und Tieren bereits die gleiche
Anschauung vertreten hat.
4. -
Die angefochtenen Verfügungen vermögen sich
nun in ihrem ersten Teile, d. h. soweit sich das damit er-
lassene Verbot gegen die Veranstaltung eigentlicher,
Kultusfl'eiheit. N° ~5.
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gemeinschaftlicher Gottesdienste richtet, zweifellos auf
eine solche Vorschrift des kantonalen Rechts, nämlich
§ 31 der zürcherischen Verordnung vom 9. März 1888 zu
stützen. Der Ausdruck « Massenzusammenkunft » um-
fasst nach dem Sprachgebrauch jede Veranstaltung,
durch die eine grössere Anzahl von Menschen zusammen-
geführt werden soll. Eine Beschränkung nach dem
Zwecke, dem die Versammlung dient, ist darin nicht ent-
halten, wie denn derselbe für die Gefährlichkeit oder Un-
gefährlichkeit der Veranstaltung vom Standpunkte der
Epidemienpolizei gleichgültig ist. Dass die Bestimmung
von « Märkten- und Massenzusammenkünften » spricht,
schliesst diese weite Auslegung nicht aus, nachdem an-
dererseits dem letzteren Begriffe kein Zusatz beigefügt
ist, der ihm eine engere Bedeutung geben würde, als ihm
an sich zukommt. Es kann demnach darunter ohne Zwang
auch der Gottesdienst gebracht werden, sofern es sich
wenigstens nicht um eine religiöse Gemeinschaft handelt,
die in der betreffenden Gemeinde so wenige Anhänger
zählt, dass eine erhebliche Menschenansammlung mit
ihren Kultusveranstaltungen von vorneherein nicht ver-
bunden sein kann.
In der gedachten Beschränkung stehen dem Verbote
auch gesundheitspolizeiliche Gründe zur Seite, die stark
genug sind. um das besondere Interesse an der freien
Kultusausübung davor zurücktreten zu lassen. Es genügt
in dieser Beziehung auf den Bericht des eidgenössischen
Gesundheitsamtes an den Bundesrat zu der an diesen ge-
richteten Beschwerde zu verweisen, wo die Massnahme
ebenfalls grundsätzlich als durchaus berechtigt bezeichnet
wird, da es eine « bekannte Tatsache» sei, « dass neben der
Isolierung der Patienten und ihrer nächsten Umgebung,
das Verbot der Veranstaltungen, welche zur Ansamm-
lung zahlreicher Personen ani gleichen Orte oder im
gleichen Raume führen können, eines der besten Mittel
zur Bekämpfung einer Epidemie in allen denjenigen
Fällen bildet, wo die Träger des Ansteckungsstoffes un-
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Staatsrecht.
erkannt frei herumlaufell könllen ulld dadurch eine Ge-
fahr für die Gesellschaft bedeuten. » So hat denn auch der
Bundesrat schon bei der Grippe-Epidemie von 1918 die
Kantone und Gemeinden allgemein ermächtigt, alle Veran-
staltungen zu verbieten, welche zu Massenansammlungell
führen könnten. Danach kann aber das Verbot, unter der
Voraussetzung der Währung der Rechtsgleichheit, auch
nicht unter Berufung auf Art. 50 BV angefochten werden.
Denn er gewährleistet die Freiheit gottesdiellstlicher
Handlungen nur in den Schranken der allgemeinen
Rechtsordnung, d. h. der zur Wahrung der Interessen
der Gesamtheit erlassellen allgemeinen Gebote der
Bundes- und kantonalen Gesetzgebung, wobei es aller-
dings, um eille Beschränkullg als zulässig erscheinen zu
lassen, nicht genügt, dass sie sich auf eine solche Vor-
schrift des kantonalen Rechts zu stützen vermag, son-
dern die Frage, ob der damit verbundene Eingriff in die
Kultusfreiheit durch hinreichende schutzWÜfdige Inte-
ressell der Allgemeinheit gerechtfertigt wird, vom Bundes-
gericht frei zu überprüfen ist (AS 38 I S.491 Erw.2 u. 3
mit Zitaten und das Urteil vom 3. März 1923 i. S. Vogel
gegen Wald). Ob speziell im vorliegenden Falle ein solches
Kultusverbot nach den Umständen, der Stärke und Ge-
fährlichkeit der Epidemie geboten und begründet war,
ist eine Frage, die nach dem in Erwägung 1 Ausgeführten
heute nicht mehr untersucht zu werden brauchte. Doch
darf auch sie unbedenklich b~jaht werden, nachdem das
unbeteiligte, sachverständige eidgenössische Gesundheits-
amt der Ansicht der kantonalen Gesundheitspolizeibe-
hörden in dieser Beziehung wiederum beigetretell ist und
erklärt hat, dass Ci die Gemeinde Oerlikon die Bestim-
mUllgell der kantollalen Gesetzgebung ill einer durch die
aussergewöhnlichen Verhältnisse gegebenen Weise an-
gewendet» habe.
Soweit sich das Verbot auf die Veranstaltung eigent-
licher, gemeinschaftlicher Gottesdienste beschränkt, kann
auch von einer rechtsungleichen Behandlung nicht ge-
I
I
11
~
Kultusfreiheit. N° -t5.
369
sprochen werden. Läge sie vor, so wäre dadurch nicht nur
Art. 4 sondern auch Art. 50 BV verletzt, indem es schon
ein Ausfluss der hier enthaltenen Garantie der Kultus-
freiheit ist, dass die allgemeinen Gebote der kantona-
len Rechtsordnung gegenüber Kultushandlungen nicht
strenger gehandhabt werden dürfen, als gegenüber andern .
ihnen gleichzustellenden Veranstaltungen.
Insofern die Rüge sich darauf bezieht, dass nur die
Kirchen, nicht auch die Schulen geschlossen worden
seien, wird sie durch die Ausführungen des Regierungs-
rates über die Verschiedenheit der Verhältnisse bei bei-
den hinsichtlich der Gefahr einer weiteren Ausbreitung
der Krankheit und ihrer Bekämpfung hinreichend wider-
legt. Selbst wenn der Umfang der überwachung des
Schulbetriebes nicht ganz der in der Beschwerdealltwort
vorausgesetzte gewesen sei, sondern sich im wesentlichen
auf die von den Rekurrenten zugegebenen Massnahmen
beschränkt haben sollte, so bleibt doch bestehen, dass
die Offenhaltung der Schulen zugleich eine Kontrolle über
den Gesundheitszustand der Schulkinder und das sofor-
tige Eingreüen bei dadurch zu Tage tretenden neuen
Krankheitsfällen ermöglichte, welchen VorteileI;l gegen-
über die damit verbundene Übertragungsgefahr als das
geringere Übel erschiell, eine Erwägung, die für die
Gottesdienste nicht zutrifft. Ähnliches gilt für die Offen-
lassung der grossen Gewerbebetriebe. Auch wenn man
hier jenes Motiv für nicht so durchschlagend ansehen
wollte, könnte doch deshalb der kantonalen Behörde der
Vorwurf ungleicher Behandlung nicht gemacht werden.
Es ist vom Bundesgericht schon wiederholt ausgespro-
chen worden, dass bei der Beurteilung zur Bekämpfung
von Epidemien oder Seuchen getroffener Massnahmell
vom Standpunkte der Rechtsgleichheit der Natur der
Sache nach nur ein relativer Massstab angelegt werden
kann, weil das Interesse an der Verhütung der Anstek-
kung, das in seiner äussersten Konsequenz die Unter-
bindung jeden Personenverkehrs fordern würde, dabei
370
Staatsrecht.
stets und notwendigerweise mit dem ihn entgegenstehen-
den Anforderungen des wirtschaftlichen und sozialen
Lebens in Widerspruch geraten wird, welche die Auf-
rechterhaltung jenes Verkehrs erheischen. Der kantonalen
Behörde kann deshalb nicht verargt werden, wenn sie
von einer Massnahme, welche weite Kreise der Bevölke-
rung arbeitslos machen und ihrer Einnahmen berauben
würde, wie der Schliessung der Fabriken und grösseren
Gewerbebetriebe, solange absieht, als es irgend wie an-
geht, und sich auf diejenigen Eingriffe beschränkt, die
ohne eine so schwerwiegende Verletzung allgemeiner
Interessen durchgeführt werden können (AS 46 I S. 498
mit Zitat).
.
Die Wir t s c h a f t e n aber sind insofern nicht
giinstiger behandelt worden, als die Abhaltung irgend-
welcher Versammlungen, Vereins- oder sonstigen fest-
lichen Anlässe in ihnen ebenfalls unbedingt verboten
wurde. Wenn nicht weitergehend jeder Wirtschaftsbesuch
überhaupt untersagt wurde, so liegt hierin -
abgesehen
davon, dass jedenfalls hinsichtlich des Zutritts von Per-
sonen, die hier ihre Mahlzeiten einzunehmen genötigt
sind, eine Ausnahme hätte zugestanden werden m ü s-
sen, -
kein 'Widerspruch zum Verbot der Gottesdienste.
Denn im Gegensatz zu den letztern kann bei diesem
individuellen Wirtschaftsbesuche, der nicht durch irgend
einen besolldern, verabredeten gemeinsamen Anlass,
sondern einfach durch das persönliche Bedürfnis, eine
Erfrischung zu sich zu nehmen, hervorgerufen wird, VOll
der « Abhaltung » einer « l\1assenzusammenkunft », über-
haupt von einer Zusammenkunft nicht gesprochen
werden. Vielmehr handelt es sich um ein gewöhnliches
Zusammentreffen einer Anzahl von Personen, wie es
auch an jedem andern Orte stattfinden kann. Selbst wenn
dadurch zu gewissen Tagesstunden verhältnismässig zahl-
reiche Besucher im gleichen Raume zusammengeführt
werden sollten, hat man es dabei doch immer nur mit
einer zufälligen und nicht, wie beim Gottesdienst, der
eben eine veranstaltete Zusammenkunft ist, mit einer
Kultusfreibeit. N° 45.
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notwendig vorhandenen Situation zu tun. Es kann daher
auch hier von einer ungleichen Behandlung nicht die Rede
sein, wenn schon es stossen mag, dass die Behörden sich in
dieser Beziehung nicht zu einem strengeren Vorgehen ent-
schliessen konnten und sich so den Anschein gaben, dem
einfachen wirtschaftlichen Interesse einiger Geschäfts-
leute grössere Bedeutung beizumessen als dem ethisch-
religiösen Interesse an der Aufrechterhaltung der Gottes-
dienste.
5. -
Anders verhält es sich, soweit durch die Ergän-
zungsverfügung vom 26. Mai 1921 « jeder», auch der
individuelle, nicht zum Zwecke der Teilnahme an irgend
einer gemeinschaftlichen Kultushandlung
erfolgende
« Kirchenbesuch)) untersagt worden ist. In dieser Be-
ziehung fehlt dem Verbote zunächst schon die nach Art.
50 BV erforderliche Grun~R~ge i~,~~.~~'!~~1.~.Il .. !3-,~~~.te,
weil dab~i von einer Massenzusammenkunft i. S. von
§ 31 der Verordnung vom März 1888 aus gleichen Er-
wägungen, wie sie soeben in anderem Zusammenhange
angestellt worden sind, offenbar nicht die Rede sein kann.
Im angefochtenen Entscheide des Regierungsrates wird
aber für die Massnahme keine andere Grundlage, als jene
Vorschrift angeführt; insbesondere wird sie nicht etwa
auf § 28 der späteren Verordnung betreffend die Be-
kämpfung von übertragbaren Krankheiten vom 29. Fe-
bruar 1912 zu stützen versucht, wonach « für besondere
Verhältnisse von den Gemeinden weitere über die Vor-
schriften dieser Verordnung hinausgehende Bestim-
mungen erlassen werden können». Es wäre dies au~h
nicht wohl möglich, weil die gedachte Bestimmung hie-
für ausdrücklich nicht nur wie § 31 der Verordnung von
1888 die Genehmigung der Direktion des Gesundheits-
wesens, sondern des Regierungsrates fordert, die natür-
lich durch die nachträgliche Abweisung eines gegen die
Massnahme gerichteten Rekurses durch den Regierungsrat
in einem Zeitpunkt, wo jene schon wieder dahin gefallen
ist, nicht ersetzt werden kann.
Das Verbot verstösst aber in diesem Punkte auch gegen
372
Staatsrecbt.
die Rechtsgleichheit. Der individuelle Kirchenbesuch,
der mit keiner gemeinschaftlichen Kultushandlung in
Verbindung steht, bildet hinsichtlich der Verschleppung
der Epidemie keine grossere Gefahr als das Aufsuchen
irgend eines andern Raumes, bei dem unter Umständen
noch ein Zusammentreffen mit einer oder mehreren an-
deren Personen stattfinden kann, wie insbesondere der
Wirtschaften. Es liegt deshalb darin, wo es sich bei diesen
andern Lokalitäten nicht etwa um lebenswichtige, für
die Ernährung der Bevölkerung, die Gewinnung des
Lebensunterhalts vieler Personen oder ähnliche Zwecke
notwendige Betriebe handelt, eine Schlechterbehandlung
der Anhänger der verschiedenen Bekenntnisse hinsichtlich
ihrer religiösen Interessen, die durch keine hinlänglichen
sachlichen Gründe gerechtfertigt werden kann. Dagegen
kann auch nicht eingewendet werden, dass die Zulassung
des individuellen Kirchenbesuches dazu missbraucht
werden könnte, die statthafterweise verbotenen Gottes-
dienste auf Grund einer stillen Verabredung, zu einer
bestimmten Stunde gleichzeitig in der Kirche zusammen-
zutreffen, in Wirklichkeit doch abzuhalten. Ein solches
Vorgehen würde zweifellos eine Umgehung des Gottes-
dienstverbotes enthalten, gegen' die die Behörden mit
den entsprechenden Repressivrnassregeln einschreiten
könnten.
Damit soll die Frage nicht. präjudiziert sein, ob nicht
selbst das weitergehende Verbot des individuellen Kir-
chenbesuches unter Umständen giltig erlassen werden
könnte, wenll das kantonale Recht dazu die Handhabe
bietet und die zur Bekämpfung der Epidemie verfügten
Verkehrsbeschränkungen auch sonst so weit gehen, dass
darin eine Ausnahmebehandlung nicht erblickt werden
kann. Unter Voraussetzungen, wie sie hier vorlagen, ist
es jedenfalls vor Art. 50 und 4 BV nicht haltbar, wenn
schon man in der unvollständigen Art, in der die katho-
lische Kirchgemeinde Oerlikon sich der früheren, zuläs-
sigen Verfilgung vom 7. Mai 1921 unterzogen hatte, und
Gerichtsstand. No 46.
373
in dem Drange der Umstände dafür psychologisch eine
Erklärung finden mag.
:
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teil:.
weise gutgeheissen.
VIII. GERICHTSSTAND
FOR
46. Orten vom la. Mai 1993
i. S. Schweiz. Bundesbahnen gegen Becker und
Glarus, Obergericht.
Kl.age gege~ eine Bahnunternehmung auf Einzäunung eines'
Im BahneIgentum stehenden Weges, an dem dem Kläger bei
~stellung der Bahn zum Ersatz eines untergehenden Weges.
em 'Vegrecht eingeräumt worden ist. KompetenZ der or..,
dentlichen Zivilgerichte oder der Expropriationsbehörden
(Schäu:~ngskommission und Bundesgericht) '1 Einrede, dass'
der Klager den Anspruch auf Einfriedung durch. Nichtan~
meldung bei der früheren Expropriation verwirkt bezw.
durch Unterlassung der Geltendmachung in ienem Expro-
priationsverfahren darauf verzichtet habe.
d
.
A. -
Ende 1873 hat die Schweizerische Nordostbahn
de~ Plan für die linksufrige Zürichseebahn Zürich-Ziegel-
brucke aufgelegt. Danach wurde in der Gemeinde Bilten
die Liegenschaft Hauseri des Peter Zweifel durchschnit-
ten. D~r südlichen Grenze dieser Liegenschaft entlang
hatte em Flurweg geführt, an den verschiedene Grund-
eigentümer bestimmte Wegrechte von der Landstrasse
her nach ihren östlich gelegenen Liegenschaften 00-,
sassen, darunter Heinrich Becker. Die Nordostbahn,
AS 48 1-1923
26