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Markenschutz. N° 43.

men zu werden, nicht nur dann entbehren, wenn es

den Gegenstand der Marke selber, sondern auch, wenn

es "eine Eigenschaft der Ware oder deren Herkunft;

die Materie, aus welcher sie hergestellt ist, in Wort

oder Bild darstellt und damit eine Ideenassoziation

zwischen Marke und Ware wachruft (vgl. KOHLER.

Warenzeichenrecht S. 93, 105 f.; PATAILLE, Annales 12

S. 430 ff.). Im vorliegenden Fall nun weist der Haupt-

bestandteil der Marke, die Ähre, offensichtlich auf den

zur Teigwarenfabrikation verwendeten Rohstoff hin.

Die Marke erweist sich deshalb als eine schwache, in

dem Sinne, dass nicht schon dem Ährenbild an sich.

sondern nur der besonderen Gestaltung desselben Indi-

vidualisierungskraft zukommt (vergl. KOHLER a. a. O.

S. 106). In der Ausgestaltung des Ährenmotivs aber

unterscheidet sich die beklagtische Marke wesentlich

von derjenigen des Klägers. Abgesehen davon, dass

bei jener die ausstrahlenden Haare nicht parallel ge-

führt sind, sondern divergieren, und die ganze Dar-

stellung eine viel breitere Form aufweist, fällt in

Betracht, dass das Ährenbild durch eine Raute einge-

fasst ist, namentlich aber, dass auf dem breiten schwar-

zen Bande der volle Namen «Bertsch» in sehr leser-

licher Art aufgetragen ist, was in hervorragendem

Masse dazu beitragen muss, einer Verwechslung mit

der Marke des Klägers vorzubeugen.

3. -

Besteht sonacb die' Marke des Beklagten zu

Recht, so kann ihm nicht verwehrt werden, sie als

solche auf seinen Erzeugnissen und Verpackungen zu

verwenden.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird begründet erklärt und das Urteil

des Bezirksgerichts Arbon vom 22. März 1923 dahin

abgeändert, dass die Klagebegehren 1 und 2 im Sinne

der Erwägungen abgewiesen werden.

I. FAMILIENRECHT

DROIT DE LA FAMILLE

44. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Juni 1923

i. S. Geschwister E. gegen Georg I. u. Charlotte Sch. gesch. I.

Anfechtung der Ehelichkeit ausländischer

Kin der: NAG Art. 8 und 32; ZGB Art. 253 und 256 :

Die für den Gerichtsstand massgebende Heimat ist die

des eingetragenen, nicht des natürlichen Vaters. Kinder

sind zur Anfechtung ihrer Ehelichkeit nicht legitimiert.

A. -

Die minderjährigen Geschwister Rosa, Margrit

und Charlotte K. (geboren 1911, 1916 und 1917) erhoben

im Januar 1923 durch ihren Beistand beim Bezirks-

gericht Zürich Klage gegen ihre ehelichen Eltern, den

nachrichtlos abwesenden Vater Georg K., von München,

und die Mutter Charlotte Sch., geschiedene K;, mit dem

Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie nicht die

ehelichen Kinder der Beklagten, sondern die ausser-

ehelichen der beklagten Frau Sch. seien. Zur Begründung

ihrer Klage machten sie geltend, die Beklagten, die sich

im Jahre 1900 verheiratet haben, hätten sich im Jahre

1904 getrennt. Der" Beklagte sei 1908 nach Südamerika

ausgewandert und seither nicht mehr zurückgekehrt,

ohne dass sein Aufenthalt bekannt sei. Die Beklagte

Frau Sch. sei dann in die Schweiz gezogen, wo sie seit

1910 mit F. Sch. von Kriens, ihrem heutigen Ehemanne,

zusammenlebe. Diesem Verhältnis seien die drei Kläger

entsprossen, die als Kinder des K. ins Zivilstandsregister

eingetragen worden seien. Im Jahre 1920 habe die Mutter

der Kläger die Scheidung von ihrem ersten Manne er-

wirkt und darauf Sch. geheiratet. der die Kläger als seine

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Familienrecht. N0 44.

Kinder habe legitimieren lassen wollen. Das sei ihm

aber nicht gelungen, weil die Anfechtung ihrer Ehelich-

keit, die ein höchstpersönliches Recht sei, durch den Ehe-

mann K. infolge seiner nachTIchtlosen Abwesenheit nicht

möglich sei.

B. -

Das Bezirksgericht Zürich ist auf die Klage

nicht eingetreten, mit der Begründung, die Kläger seien

deutsche Staatsangehörige, nach Art. 8 u. 32 NAG richte

sich aber der Familienstand einer Person, insbesondere

die Frage der ehelichen oder ausserehelichen Geburt, nach

dem Heimatrecht und unterliege der heimatlichen Ge-

richtsbarkeit; als Heimat der Kläger gelte die Heimat

ihres rechtlichen Vaters.

C. -

Den gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs

hat das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss

vom 18. April 1923 abgewiesen.

D. -

Gegen diesen Beschluss haben die Kläger die

zivilrechtliche Beschwerde erhoben. Sie erneuern ihr

Rechtsbegehren und stellen eventuell den Antrag, die

Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zu-

riickzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

Da eine Verletzung der Besti:rrllnungen des Bundesge-

setzes über die zivilrechtlichen . Verhältnisse der Nieder-

gelassenen und Aufenthalter (NAG) in Frage steht, ist die

zivilrechtliche Beschwerde gegen den angefochtenen Ent-

scheid gemäss Art. 87 Ziff. 2 OG zulässig. Allein wie die

Vorinstanzen zutreffend· begriinden, sind die schweizeri-

schen Gerichte zur Beurteilung der vorliegenden Rechts-

frage nicht zuständig. Nach Art. 8 NAG, der gemäss

Art. 32 desselben Gesetzes auf die Kläger Anwendung

findet, bestimmt sich der Familienstand einer Person,

insbesondere die Frage der ehelichen oder ausserehelichen

Geburt nach dem heimatlichen Rechte und unterliegt

der Gerichtsbarkeit der Heimat. Als solche gilt dabei

nach Abs. 2 des erwähnten Art. 8 die Heimat des Ehe-

Familienrecht. N° 45.

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mannes oder Vaters und es unterliegt keinem Zweifel,

dass darunter, entgegen den Ausfiihrungen Gautschis

in der Schweizerischen Juristenzeitung (SJZ 1921/22

S. 319), auf die sich die Kläger berufen, nicht die Heimat

des natürlichen Vaters der Kläger zu verstehen ist,

sondern diejenige des in den Zivilstandsregistern als

solchen eingetragenen Vaters. Bis zum Beweis des Gegen-

teils gelten die Eintragungen des Zivilstandsregisters

als wahr, während der behauptete natürliche Vater erst

auf dem Prozesswege als solcher nachgewiesen werden

muss.

Zudem sind nach dem Urteil des Bundesgerichts vom

6. Juli 1918 i. S. Jaggi (AS 44 II Nr. 39 S. 223), dessen

Begründung durch die erwähnte Kritik Gautschis (1. c.

S. 320) nicht erschüttert worden ist, die Kläger zur An-

fechtung ihrer Ehelichkeit nicht legitimiert. Nach Art.

253 und 256 ZGB kann nur der Ehemann bezw. wer

neben oder hinter dem Kinde erbberechtigt ist, die Ehe-

lichkeit eines Kindes anfechten.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die zivilrechtliche Beschwerde wird abgewiesen und

der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich

vom 18. April 1923 bestätigt.

45. Urteil der II. Zivilabteilung vom a7. September 19a5

i. S. Gradischnig gegen Diethelm.

Vaterschaftsklage. ZGB Art. 308 und 2 Abs. 2: Der Be-

klagte, wck.her das Kind vorerst anerkannt hat, kann aus

dem Ablauf der einjährigen Klagefrist keine Einrede her-

leiten wenn sich die Anerkennung hernach als unverbmdlich

herau'sstellt und die Klage nun ungesäumt erhoben wird.

Am 10. März 1917 gebar die Klägerin Maria Gradi-

schnig in Quarten ein aussereheliches Kind Erns.t.

Einige Wochen später unterzeichnete der Beklagte In