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Staatsrecht.
An dieser Rechtslage ändert schliesslich auch der
Umstand nichts, dass die Rekurrentin es unterlassen
, hatte, schon der Anmeldung vom 31. Dezember 1913
einen Handelsregisterauszug als Ausweis für die Firma-
änderung beizulegen. Denn einmal hat der Grundbuch-
verwalter die Eingabe deshalb nicht etwa abgewiesen
und e~. ~er Rekurre~tin überlassen, sie unter Beilegung
des notIgen AusweIses zu erneuern, sonderll er hat
von der Rekurrentin nur die Nachbringung des letz-
teren verlangt, m. a. 'rV. die Anmeldung unter Vor-
behalt der Erfüllung dieser Auflage als giltig betrach-
tet und behandelt. Sodann hätte es selbst im Falle einer
im November 1921 erfolgten Abweisung von dem oben
erörterten Gesichtspunkte aus nicht darauf ankommen
können, wenn die Rekurrentin daraufhin zu einer
n~uen belegten Anmeldung schritt. Massgebend müsste
VIelmehr sein,. wie die Sachlage sich gestaltet hätte,
wenn die Bereinigung sofort im Anschluss an das Auf-
rufsverfahren durchgeführt worden wäre und der Grund-
buchverwalter damals seine Abweisungsverfügung er-
lassen. hät~e. Es kann aber keinem Zweifel unterliegen,
dass III dIesem. Falle die Rekurrentin den fehlenden
Beleg ohne weiteres und sofort nachgebracht hätte
wie sie es auf die Aufforderung vom 10. November 192i
getan hat.
Entgegen der nicht im angefochtenen Entscheide
abe~ in der Beschwerdeantwort nebenbei . geäusserte~
AnsIcht· kann auch nicht die Rede davon sein, dass
eventuell bei Anwendung des Gebührentarifes von
1~12 Abschnitt rl Ziff. 1 Abs. 2 desselben massgebend
sem müsste und die streitige Forderung deshalb dem
Masse nach gerechtfertigt wäre. Der dort vorgesehene
Gebührensatz bezieht sich auf Handänderungen infolge
Eheve:-trags oder Erbgangs so wie auf die Anmeldung
des EIgentumsrechts im Bereinigungsverfahren, wäh-
rend hier eine Anmeldung des Eigentums als solchen
im Bereinigungsverfahren nach § 18 der Verordnung
Gewaltentrennung. N° 1)1.
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vom 5. Juli 1911 anerkanntermassell nicht notwendig
war und auch eine « Handänderung» überhaupt nach
dem verbindlichen Entscheide der Notariatskommission
nicht in Betracht kam. Offenbar weil man in der Ab-
gabenfreiheit von Vorgängen der hier fraglichen Art
eine Lücke des Tarifes sah, ist dieser im Jahre 1917
ergänzt worden. Dies schliesst es aber notwendig aus,
diese Lücke für die vorangehende Zeit durch analoge
Heranziehung jener anderen Vorschrift des alten (nicht
ergänzten) Tarifes auszufüllen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der ange-
fochtene Entscheid des Regierungsrates des Kantons
Aargau vom 10. Februar 1922 aufgehoben.
61. 'Urteil vom 26. November 1922 i. S.Guldimann gegen
Ernst Guldimann und Zürich Obergericht und
Xa.ssa.tionsgerioht.
Art. 54, 55 SchlT z. ZGB, 303 ZGB. Bestimmung einer vom
Regierungsrat
als Vollziehungsbehörde
erlassenen Ver-
ordnung, wonach die Anerkennung eines ausserehelichen
Kindes ausser durch die im kantonalen EG zuständig
erklärten Zivilstandsbeamten des "Wohnsitzes oder Heimats-
ortes des Anerkennenden auch durch den Zivilstandsbeamten
des Geburtsortes des Kindes beurkundet werden kann.
Anfechtung wegen Übergriffs der administrativen in die
gesetzgebende Gewalt. Abweisung. Einfluss der aus der
eventuellen Ungiltigkeit der Bestimmung folgenden Un-
zuständigkeit des Beamten des Geburtsortes zur Beurkun-
dung auf die Rechtsbeständigkeit der Anerkennung selbst?
..1 .• -
Der 1897 geborene Rekurrent Ernst Guldimann,
Bürger der solothurnischen Gemeinde LostoIf, hat
am 23. Dezember 1915 das von Berta Margaretha Bach-
mann am 21. Dezember 1915 in Zürich geborene ausser-
550
Staatsrecht.
eheliche Kind Ernst durch vom Zivilstandsbeamten
der Stadt Zürich errichtete öffentliche Urkunde im
Sinne des Art. 303 ZGB als das seine anerkannt. Er
war damals in Küsnacht, Kts. Zürich wohnhaft. Durch
Urteil vom 27. Januar 1922 hat das Obergericht des
Kantons Zürich H. Kammer ihn auf Klage des Vor-
mundes des Kindes verpflichtet, an dieses vom 22.
Februar 1921 (Einleitung der Klage) an bis auf weiteres
monatliche Unterhaltsbeiträge von 50 Fr. zu zahlen,
(während das Bezirksgericht Zürich als erste Instanz
den Anspruch, wenn schon in geringerem Betrage,
auch für die weiter zurückliegende Zeit vom 21. De-
zember 1915 an geschützt hatte).
In der Berufungsverhandlung hatte der Rekurrent
den Antrag auf Abweisung der Klage u. a. auch darauf
gestützt, dass die Anerkennungserklärung vom 23. De-
zember 1915, weil vor einem zu deren Entgegennahme
nicht zuständigen Beamten abgegeben, . nichtig sei.
Nach § 249 des zürcherichen EG zum ZGB vom 2. April
1911 habe die öffentliche Beurkundung solcher Anerken-
nungen durch den Zivilstandsbeamten des Wohnsitzes
oder Heimatsortes des Anerkennenden zu erfolgen.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich als blosse Voll-
ziehungsbehörde sei nicht befugt gewesen, wie er es in
der von ihm erlassenen Verordnung betreffend das
Zivilstandswesen vom 21. Sep.tember 1921 getan habe,
jene gesetzliche Vorschrift dahin abzuändern, dass
daneben auch die Beurkundung durch den Zivilstands-
beamten des Geburtsortes des Kindes zugelassen werde.
Das Obergericht verwarf jedoch diese Einrede mit
der Begründung: die Bestimmung des Art. 55 SchlT
zum ZGB, die es den Kantonen überlasse « zu bestimmen,
in welcher "Weise auf ihrem Gebiete die öffentliche
Beurkundung hergestellt wird », beziehe sich, wie schon
die Fassung zeige, in erster Linie auf die bei Vornahme
der öffentlichen Beurkundung von den dazu bezeich-
neten Amtsstellen zu beobachtenden Formalitäten, die
Gewaltentrennung. Ko 61.
Organisation dieser Amtsst~llen, die :o~ i~nen zu f~h
renden Register u. s. w., mcht auf dIe orthche Zustan-
digkeit zur Beurkundung. In § 249 des EG zum ZGB
habe dann allerdings der zürcherische Gesetzgeber
inbezug auf die Anerkennung ausse:eh~licher ~in~er
auch diesen Punkt geordnet. Doch seI dIese Zustandlg-
keitsordnung nicht als ausschliessliche, absolut ~~~n
gende aufzufassen. Einmal wäre der Kanton Zunch
damit über die ihm durch Art. 55 SchlT gestellte Aufgabe
hinausgegangen. Sodann hätte der Bundes.rat der ~e
stimmung offenbar die Genehmigung mcht
ert~Ilt,
wenn sie in jenem Sinne zu verstehen gewesen ware,
nachdem er kurz zuvor in seiner Verordnung vom 25.
Februar 1910 betr. die Zivilstandsregister, bestimmt
gehabt habe, dass « die Kantone den Zivilstandsbeamten
des Geburtsortes mit der Beurkundung solcher Anerken-
nungen betrauen» könnten. Denn die Diskrepanz zwi-
schen dieser Vorschrift und derjenigen des § 249 EG
sei augenscheinlich gewesen. Als oberste Aufsichts-
behörde über das Zivilstandswesen hätte der Bundes-
rat auch den Zivilstandsämtern die Ausübung anderer
als der ihnen durch seine Verordnung zugewiesenen
Funktionen verbieten können. Endlich habe es dem
Gesetzgeber nicht entgehen können, dass ganz offen-
bar der Zivilstandsbeamte des Geburtsortes des Kindes
die geeignetste Amtsstelle für die Beurkundung. der
Anerkennung sei. Denn er trage die Geburt des Kmdes
zuerst ein und gewöhnlich werde sich auch d:r ausser-
eheliche Vatei' in dieser Zeit am orte der NIederkunft
aufhalten, sodass Anmeldung und Eintragung der Gebu:t
und Erklärung und Beurkundung der Anerkennung.,. m
e jJ .n Akte vorgenommen werden können. Es ware
daher unverständlich, wenn der zürcherische Gesetzgeber
den Zivilstandsbea.mten des Geburtsortes von der Beur-
kundung der Anerkennung hätte ausschliessen wollen.
Gehe man hievon aus, so verstosse aber der auf Art. 32
der bundesrätlichen Verordnung vom 25. Februar 1910
552
Staatsrecht.
sich stützende § 77 der Verordnung des Regierungsrats
vom 21. September 1911 nicht gegen § 249 des EG,
• wie denn der Bundesrat ihn am 21. November 1921 eben-
falls genehmigt habe, obwohl damals das EG bereits
vom Volke angenommen gewesen sei. Auch das lasse ·wie-
derum darauf schliessen, dass der Bundesrat den § 249
EG nicht als zwingende Zuständigkeitsvorschrift ange-
sehen habe. Die Anerkennung vom 23. Dezember 1915 sei
somit vor einem zuständigen Zivilstandsbeamten aus-
gesprochen worden.
Der Rekurrent ergriff gegen dieses Urteil die zivil-
rechtliche Berufung ans Bundesgericht und gleichzeitig
unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes von § 344
Ziff. 9 der zürcherischen ZPO (Verletzung klaren Rechtes)
die kantonalrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde an das
zürcherische Kassationsgericht. Die Behandlung der
Berufung ist bis zur Erledigung dieser Beschwerde ein-
gestellt worden.
Durch Entscheid vom 24. Juni, zugestellt 31. Juli
1922 hat das Kassationsgericht dieselbe, « soweit darauf
eingetreten werden kann, als unbegründet abgewiesen ».
Die Frage, ob die in § 249 EG enthaltene Zuständig-
keitsbestimmung mit Art. 55 SchlT zum ZGB vereinbar
sei, durch diesen gedeckt werde, sei eine solche der
Auslegung der letzteren Vorschrift und daher, da der
für die Berufung nach Art .. 56 ff. OG erforderliche
Streitwert erreicht sei, vom Bundesgericht als Beru-
fungsinstanz zu beurteilen. Sie könne somit nach § 345
der zürcherischen ZPO nicht zum Gegenstand einer
kantollalrechtlichen
Nichtigkeitsbeschwerde
gelJlacht
werden. Verneine man die Frage, auf welcher Annahme
das angefochtene Urteil in erster Linie beruhe, so komme
aber der Rüge, dass der Regierungsrat das Einführungs-
gesetz nicht habe abändern können, keine Bedeutung
mehr zu. Denn das Obergericht stelle auf den § 77 der
regierungsrätlichen Verordnung betr. die Zivilstands-
register nur deshalb ab, weil es davon ausgehe, dass
"
I
Gewaltentrennung. No 61.
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der kantonale Gesetzgeber im EG eine Bestimmung wie
diejenige des § 249 nicht habe treffen können. Soweit
aber die Beschwerde sich gegen die weitere Annahme
richte, § 249 des EG sei, selbst wenn er Vorschriften
über die örtliche Zuständigkeit hätte aufstellen können,
nicht zwingenden Rechtes, sondern lasse eine dem § 77
der regierungsrätlichen Verordnung entsprechende Ergän-
zung, zu, sei sie materiell unbegründet. Auch wenn
man in § 249 EG eine materiellrechtliche Bestimmung
im Sinne des § 244 Ziff. 9 ZPO sehen wollte, lasse sich
nicht sagen, der klare Wortlaut und Sinn der erstange-
führten Vorschrift verbiete die von der Vorinstanz
vertretene Auslegung und es sei die Zuständigkeit des
Zivilstandsbeamten des Geburtsortes des anzuerkennen-
den Kindes schlechthin ausgeschlossen. Schon die Tat-
sache, dass der Bundesrat sowohl das Einführungsge-
setz als die Verordnung betr. die Zivilstandsregister
genehmigt habe, spreche dagegen, ganz abgesehen von
allen anderen Erwägungen, welche das Obergericht in
gründlicher Behandlung der streitigen Frage angestellt
habe.
B. -
Schon auf das Urteil des Obergerichts hin
hatte der Rekurrent neben der Berufung beim Bundes-
gericht einen auf Art. 4 BV gestützten staatsrecht-
lichen Rekurs erhobel1. Mit Eingabe vom 7. August hat
er denselben dann zurückgezogen, gleichzeitig aber
eine neue gleiche Beschwerde eingereicht, die sich gegen
den Entscheid . des Kassationsgerichtes vom 24. Juni
1922 richtet.' Es wird darin ausgeführt : das Recht
der Kantone zur Regelung der öffentlichen Beurkun-
dung für ihr Gebiet umfasse notwendiger Weise auch
die Befugnis, die zur Beurkundung sachlich und örtlich
zuständige Behörde zu bezeichnen, soweit nicht aus-
nahmsweise das ZGB selbst darüber eine Regel aufstelle.
Fehle es an einer solchen, wie es für die Anerkennung
nach Art. 303 ZGB zutreffe, so sei die Ordnung auch
dieses Punktes nicht nur ein Recht, sondern geradezu eine
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Staatsrecht.
Pflicht des Kantons. Denn die Rechtsuchenden müssten
wissen, vor welchem Beamten sie eine formbedürftige
• Rechtshandlung giltig vornehmen könnten. Durch die
Bestimmung des § 249 EG zum ZGB habe der Kanton
Zürich' demnach lediglich von der Ermächtigung des
Art. 55 SchlT Gebrauch gemacht. Eine Zuständigkeits-
regel dieser Art sei aber, solange nicht aus ihrer Fassung
selbst ein anderer Wille hervorgehe, zweifellos als aus-
schliessliche zu betrachten, die eine Ergänzung durch
Schaffung anderer Zuständigkeiten auf dem Verord-
nungswege ohne Verletzung des Grundsatzes der Ge-
waltentrennung und des durch Art. 28 KV anerkannten
alleinigen Gesetzgebungsrechtes des Kantonsrats und
Volkes nicht zulasse. Die Gründe, mit denen das Ober-
gericht und ihm folgend das Kassationsgericht dem § 249
EG diesen zwingenden Charakter absprechen, seien
offenbar haltlos. Allerdings hätte der Bundesrat als
oberste Aufsichtsbehörde über die Zivilstandsämter
durch die Verordnung vom 25. Februar 1910 verbindlich
b~sti~men können, welcher Zivilstandsbeamte befugt
seI, eme Anerkennungserklärung entgegenzunehmen. Tat-
sächlich habe er dies aber nicht getan, sondern in Art. 32
der Verordnung lediglich erklärt, dass die Kantone,
wenn sie überhaupt die Zivilstandsämter für die Beur-
kundung der Anerkennung als zuständig bezeichnen
wollten, damit den Zivilstandspeamten des Geburtsortes
des Kindes betrauen k ö n n e n. Es liege darin also
lediglich eine Anweisung an die Kantone, die zu befolgen
oder nicht ihnen freistehe. Dann könne aber auch aus
dieser Bestimmung der Schluss nicht gezogen werden,
dass der Bundesrat den § 249 EG offenbar nur unter der
Voraussetzung genehmigt habe, es handle sich dabei
um eine nicht zwingende Vorschrift, die durch biosse
Verordnung in einem dem Art. 32 seiner Verordnung
vom 25. Februar 1910 entsprechenden Sinne ergänzt
werden könne, und sei, nachdem der zürcherische Ge-
setzgeber einmal durch § 249 des EG an Stelle der in
I
I
Gewaltentrennung. N° 61.
553
jener bundesrätlichen Verordnung ins Auge gefassten
Regelung tatsächlich eine andere getroffen, diese auch
für den Regierungsrat als Vollziehungsbehörde ver-
bindlich gewesen. Dass der Bundesrat neben dem EG
auch den § 77 der regierungsrätlichen Verordnung
genehmigt habe, aber sei schon deshalb unerheblich,
weil er bei solchen Genehmigungsbeschlüssen nur die
Bundesrechtmässigkeit des betreffenden Erlasses und
die Frage, ob dessen Bestimmungen als zweckmässige
Ausführung des Bundesrechtes gelten könnten, nicht
auch die Übereinstimmung mit dem kantonalen Recht
nachzuprüfen habe. Zur Verweigerung der Genehmigung
aus diesem Grunde wäre er überhaupt nicht kompetent
gewesen. Den praktischen Gründen, welche sich für
die Anerkennung der Zuständigkeit des Zivilstands-
beamten des Geburtsortes anführen lassen, stünden
ebenso beachtenswerte zu Gunsten des Amtes des Wohn-
sitzes des Anerkennenden gegenüber (was näher aus-
geführt wird), sodass sich auch daraus die Folgerung
dass der Gesetzgeber die Zuständigkeitsordnung des
§ 249 EG nicht als abschliessende habe betrachtet
wissen wollen, nicht ziehen lasse. Der Entscheid des
Kassationsgerichtes enthalte demnach einen Willkür-
akt, indem er sich auf eine Norm (§ 77 der regierungs-
rätlichen Verordnung vom 21. September 1911) stütze,
die nach dem auch durch das zürcherische Verfassungs-
recht gewährleisteten Grundsatze der Gewaltentren-
nung nichtig ~ei. Es liege darin zugleich eine Verletzung
dieses Verfassungsgrundsatzes (genauer des Art. 28 KV).
Eine Rechtsverweigerung sei schliesslich auch darin zu
erblicken, dass das Kassationsgericht den Rekurrenten
« kurzerhand JJ auf den 'Veg der Berufung ans Bundes-
gericht verweise und dabei die unverständliche Behaup-
ting aufstelle, der Rüge, § 249 EG habe durch blosse
Verordnung nicht abgeändert werden können, komme
keine selbständige Bedeutung für die Entscheidung des
Prozesses zu. Im Berufungsverfahren könne nur die
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Staatsrecht.
Anwendung des eidgenössischen Rechts, nicht diejenige
einer Vorschrift des EG zum ZGB, also kantonalen
Rechts nachgeprüft werden. Das Rekursbegehren lautet:
« es sei, das angefochtene Urteil aufzuheben, die vom
Rekurrenten . vor Zivilstandsamt Zürich abgegebene
Anerkennungserklärung als nichtig zu erklären und die
Klage des Ernst Guldimann Sohn abzuweisen, unter
Kostenfolge. »
C. -
Das Kassationsgericbt des Kantons Zürich hat
auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Vormund des
Rekursbeklagten Ernst Guldimann Sohn hat Abweisung
des Rekurses beaptragt. Denselben Antrag hat der Regie-
rungsrat des Kantons Zürich gesteIlt, dem mit Rücksicht
darauf, dass die Giltigkeit einer von ihm erlassenen
Verordnung in Frage steht, ebenfalls Gelegenheit zur
Vernehmlassung gegeben worden ist.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Gegenstand der Beurteilung kann nur der auf
Aufhebung des kassationsgerichtlichen Urteils gerich-
tete Antrag sein. Zu positiven Verfügungen in der
Sache selbst, wie sie der Rekurrent mit dem zweiten
Teile seines Beschwerdebegehrens verlangt, wäre der
Staatsgerichtshof wegen der rein kassatorischen Natur
des staatsrechtlichen Rekurses nach Art. 175 Ziff. 3,
178 OG keinesfalls kommpetent.
2. -
Auch in dieser Beschrä'nkung ist die Zulässigkeit
des Rechtsmittels von zwei verschiedenen Gesichts-
punkten aus zweifelhaft. Sie setzt einmal voraus, dass
wirklich die örtliche Unzuständigkeit des Zivilstands-
beamten von Zürich zur Errichtung der Anerkennungs-
urkunde vom 23. Dezember 1915 die Nichtigkeit der
Anerkennung selbst nach sich zöge. Diese Folge, welche
die beiden kantonalen Instanzen ohne weiteres als
gegeben anzunehmen scheinen, versteht sich aber kei-
neswegs von selbst, nachdem sich. der beurkundende
Beamte für seine Zuständigkeit auf eine formell zu
Gewaltentrennung. N° 61.
557
Recht bestehende Kompetenzbestimmung, nämlich den
bundesrätlich genehmigten § 77 der regierungsrätlichen
Verordnung vom 21. September 1911 stützen konnte.
Es lässt sich die Auffassung vertreten, dass das formale
Vorhandensein dieser Bestimmung, solange sie nicht
durch Verfügung einer dazu befugten Behörde beseitigt
ist, ohne Rücksicht auf die m a t e r i e 11 e Verfas-
sungs-
und Gesetzesmässigkeit der Bestimmung für
die Giltigkeit des Beurkundungsaktes genügen müsse.
Wie es sich damit verhält, ist in erster Linie eine Frage
der Auslegung des Art. 303 ZGB und der ihn ergänzenden
allgemeinen Vorschriften dieses Gesetzes,nach denen es
sich bestimmt, welche Anforderungen an die die Kindes-
anerkennung aussprechende Urkunde zu stellen sind,
damit die Anerkennung als wirksam betrachtet werden
kann. Der Entscheid darüber· steht deshalb, nachdem
die Frage sich in einer dem Streitwerte nach der Beru-
fung unterliegenden Zivilrechtsstreitig~ei.t ste~t, nicht
dem Staatsgerichtshof, sondern der ZIvIlabteilung des
Bundesgerichts als Berufungsinstanz z.u. Kön~~ die
materielle Ungiltigkeit des § 77 der regIerungsratlichen
Verordnung vom 21. September 1911 die Giltigkeit des
Anerkennungsaktes nicht berühren, so hätte der Re-
kurrent an der Feststellung jener Ungiltigkeit keinerlei
praktisches Interesse, weil sie keinen Einfluss auf den
Ausgang des zwischen ihm und dem Rekursbeklagten
schwebenden Rechtsstreites auszuüben vermag. Der
Nachweis eines solchen Interesses gehört aber nach Art.
178 OG zur Beschwerdelegitimation. Zur Lösung bloss
theoretischer staatsrechtlicher Fragen kann der staats-
rechtliche Rekurs nicht benützt werden. Es müsste
deshalb streng genommen dieErledig~ng. des vo~li~
gen den Rekurses ausgesetzt werden, bIS dIe. II. ZIvIl-
abteilung des Bundesgerichts als Berufungsms~anz zu
jener anderen Frage Stellung ge~ommen h~en Wird.
Ihr und nicht dem Staatsgenchtshof kame es grund'f
sätzlich auch zu, über die Richtigkeit der vom Oberge-
AS 48 1- 19'22
.38
558
Staatsrecht.
richt vertretenen Auffassung zu urteilen, dass der kan-
tonale Gesetzgeber eine Lösung der örtlichen Zustän-
digkeitsfrage, wie sie § 249 des EG zum ZGB enthält,
nicht habe treffen können, sei es weil für die Ordnung
dieser Zuständigkeit überhaupt das Bundesrecht mass-
gebend wäre, sei es weil, wenn die Beurkundung dem
Z i v i Ist a n d s b e amt e n übertragen werden sollte,
dafür nach Art. 32 der bundesrätlichen Verordnung
vom 25. Februar 1910 nur der Zivilstandsbeamte des
Geburtsortes des
unehelichen
Kindes in
Betracht
kommen konnte. Denn auch nach dieser Richtung
handelt es sich \lIIl einen auf Grund der einschlägigen
Bestimmungen des ZGB, bezw. seines SchlT zu lösenden
staatsrechtlichen Präjudizialpunkt in einem nach eid-
genössischem
Recht zu beurteilenden Zivilprozess.
Würde er im Sinne des Obergerichts erledigt, so wäre da-
mit wiederum die durch den vorliegenden Rekurs aufge-
worfene Frage, ob der Regierungsrat die Zuständigkeits-
bestimmung des § 249 EG, ihre bundesrechtliche Zu-
lässigkeit vorausgesetzt, in der Weise habe ergänzen
können, wie es in § 77 seiner Verordnung vom 21. Sep-
tember 1911 geschehen ist, gegenstandslos.
3. -
Doch mag über diese formellen Bedenken hin-
weggesehen werden, weil auch _ wenn man nach beiden
Richtungen die dem Rekurrenten günstigere Lösung
ohne weiteres als gegeben ansieht -
also unterstellt
.
.
,
dass der kantonale Gesetzgeber über die Zuständig-
keitsfrage im Sinne des § 249 EG habe legiferieren
können und dass die Ungiltigkeit des § 77 der regie-
rungsrätlichen Verordnung vom 21. September 1911 den
Anerkennungsakt vom 23. Dez. 1915 nichtig machen
würde -
der Rekurs als unbegründet verworfen werden
~uss. Die Bestimmung des § 249 EG zum ZGB, wonach
die Beurkundung durch den Zivilstandsbeamten des
Wohnsitzes oder Heimatsortes des Anerkennenden er-
folgt, stellt sich unter dieser Voraussetzung, d. h. wenn
man davon ausgeht, dass das Zivilgesetzbuch nicht
Gewaltentrennung. N° 61.
559
nur die Bezeichnung der sachlich, sondern auch der
örtlich für die Errichtung der Anerkennungsurkund,e
zuständigen Amtsstelle den Kantonen überlässt, als
Ausführungsvorschrift zu Art. 303 ZGB im Sinne von
Art. 52 SchlT dar. Und zwar handelt es sich, wovon
auch der Rekurs ausgeht, um eine notwendige Aus~
führnngsvorschrift nach Abs. 2 des letzteren Artikels,
weil zur Vollziehung des Art. 303 ZGB, soweit die Aner-
kennung in Form einer öffentlichen Urkunde in Be-
tracht kommt, nicht nur die Bestimmung des zur Er-
richtung an sich zuständigen Beamten, sondern, wo
innert des Kantonsgebietes mehrere Aemter dieser Art
mit örtlich abgegrenztem Geschäftskreis bestehen, auch
eine Vorschrift darüber gehört, welches von ihnen im
einzelnen Falle zur Vornahme der Beurkundung befugt
sein solL Art. 52 Abs. 2 SchlT sieht aber vor, dass
solche notwendige Ausführungsvorschriften von den
Kantonen auf dem Verordnungswege erlassen werden
können, auch wenn dazu, dem Gegenstande nach, nach
kantonalem Rechte ein Gesetz erforderlich wäre, eine
Vorschrift. die selbst wenn man über ihre Verfassungs-
mässigkeit Zweifel haben wollte, nach Art. 113 letzter
Absatz BV für das Bundesgericht massgebend sein muss.
Hätte die Zuständigkeit zur Errichtung von Anerken-
nungsurkunden im Sinne von Art. 303 ZGB demzufolge
an sich giltig auf dem Verordnungswege geregelt werden
können, so kann aber auch der § 77 der regierungsrät-
lichen Verordnung vom 21. September 1910 nicht des-
halb wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentren-
nung angefochten werden, weil er sich auf eine schon an
sich zum Vorbehalt des Gesetzes gehörende Materie
bezieht. Vielmehr frägt es sich nur, ob nicht eine solche
All(~rdnung unzulässig war, nachdem sich bereits die
gesetzgebende Behörde der Frage bemächtigt und sie
statt auf dem Wege der Verordnung durch Gesetz
geordnet hatte. Voraussetzung dafür wäre, dass der
§ 249 EG die Zuständigkeit zur Beurkundung von Kin-
560
Staatsrecht.
desanerkennungen erschöpfend regeln, d. h. nicht bloss
bestimmen wollte, dass die Beurkundung jedenfalls vor
den . hier genannten Amtsstellen giltig vorgenommen
werden könne, sondern damit· zugleich auch die Vor~
nahme durch andere als unstatthaft ausschliessen wollte.
Ob die Bestimmung im einen oder anderen Sinne zu ver-
stehen sei, ist eine Frage der Auslegung des kantona-
len Gesetzesrechtes, die das Bundesgericht als Staats-
gerichtshof nicht frei, sondern nur aus dem Gesichts-
punkte des Art. 4 BV, der Willkür und Verletzung
klaren Rechtes nachprüfen· kann. Der Umstand dass
von ihrer Beantwortung die Giltigkeit des § 77 der
regierungsrätlichen Verordnung vom 21. September 1911
und die Begründetheit der Anfechtung diest>r Vorschrift
aus dem Gesichtspunkte der Verletzung des Grundsatzes
der Gewaltentrennung abhängt, ändert daran nichts
~nd k~nn dem Bundesgericht eine weitergehende Kogni-
tion meht geben. Wenn nun auch zuzugeben sein mag,
dass Kompetenzbestimmungen der vorliegenden Art
regelmässig, auch wenn es in ihrer Fassung nicht noch
besonders zum Ausdruck kommt, als abschliessende zu
betrachten sein werden und die Gründe,. welche die
kantonalen Instanzen hier für eine. andere Auslegung
geltend machen, nicht als zwingend erscheinen, so
kann doch diese andere Auslegung keinesfalls als will-
kürlich erklärt werden. Es kann dafür auf die vom
Obergericht angeführten Um'stände verwiesen werden
welche die Beurkundung am Geburtsorte des Kindes al~
die zweckmässigste Lösung erscheinen lassen. Dass
si~ den. pr~ktischen Bedürfnissen am besten entspricht,
zeIgt dIe m der Vernehmlassung des Regierungsrates
von Zürich festgestellte Tatsache, dass tatsächlich
. die Mehrzahl aller Anerkennungen nach Art. 303 ZGB
seit 1912 an diesem Orte abgegeben worden ist. An-
d~rerseits sind sachliche· Erwägungen, welche gegen
. di~e Lösung sprechen würden und dazu führen müss-
ten, sie auszuschliessen, nicht ersicl)tlich. Die Fest-
Gewaltentrennung. N° 61.
561
stellung der Identität des Anerkennenden, worauf der
Rekurs verweist, ist dem Zivilstandsbeamten des Ge-
burtsortes des Kindes· ebensogut möglich wie demjenigen
des Wohnsitzes oder Heimatsortes des Anerkennenden.
Und wenn
der Rekurrent weiter darauf hinweist,
dass der Zivilstandsbeamte des Wohnortes, wenn die
Anerkennung hier hätte abgegeben werden wollen, im
vorliegenden Falle zweifellos vorerst den Vater des
Rekurrenten davon unterrichtet hätte, damit er diesen
über die Folgen seines Schrittes belehren könne, so
handelt es sich dabei einmal um eine blosse Behaup-
tung. So dann können Betrachtungen dieser Art, die für
einen ausnahmsweisen Tatbestand wie den vorliegenden
vielleicht zutreffen mögen, offenbar auch für die ge-
setzliche Lösung der Frage, die sich nach den rege1-
mässig bestehenden Verhältnissen richten muss, nicht
massgebend sein. Aus der Vernehmlassung des Regie-
rungsrates ergibt sich denn auch, dass die Bestimmung
des § 249 EG erst bei der parlamentarischen Beratung
in das Gesetz eingefügt worden ist, ohne dass die Pro-
tokolle irgendwelchen Anhaltspunkt dafür böten, dass
man damit bewusst von der in Art. 32 der bundes-
rätlichen Verordnung vom 25. Februar 1910 vorgese-
henen Lösung hätte abweichen wollen. Es ist daher der
Schluss zulässig, dass man die letztere Vorschrift einfach
übersah und den Beamten des 'Vohnsitzes oder Heimats-
ortes des Anerkennenden zuständig erklärte, nicht
weil man die Zuständigkeit desjenigen des Geburtsortes
ausschliessen wollte, sondern weil man an diese Mög-
lichkeit augenblicklich nicht dachte. Diese Annahme
genügt aber jedenfalls vom Standpunkte des Art. 4
BV, um die Auffassung der kantonalen Instanzen, dass
§ 249 EG die Zuständigkeit zur Beurkundung der Aner-
kennung nicht abschliessend ordne, sondern eine Er-
. gänzung durch Zuständigerklärung auch anderer· Zivil-
standsämter auf dem Verordnungswege, sofern die Ma-
terie überhaupt auf diesem 'Vege geregelt werden kann,
562
Staatsrecht.
zulasse, als haltbar erscheinen zu lassen. Es braucht
daher auf die weiteren Erwägungen, welche das Ober-
gericht für diese Deutung angeführt hat, nicht einge-
treten zu werden. Jene Voraussetzung aber (Möglich-
keit der Regelung auf dem Verordnungswege an sich),
trifft wie bereits dargetan infolge Art. 52 SchlT zum
ZGB ·zu. Und dass wenn die Bestimmung des § 77 der
Verordnung vom 21. September 1911 auf diesem 'Vege
erlassen werden konnte. der Regierungsrat und nicht
der Kantonsrat die dazu zuständige Behörde war, wird
vom Rekurrenten nicht bestritten.
4. -
Das Nichteintreten auf die kantonalrechtliche
Nichtigkeitsbeschwerde wegen Zulässigkeit der Beru-
fung ans Bundesgericht, bezieht sich nur auf die Frage
der Vereinbarkeit des § 249 EG mit dem Bundesrecht
(Art. 55 SchlT zum ZGB und Art. 32 der bundesrätlichen
Verordnung vom 25. Februar 1910). Wenn das Kassa-
tionsgericht ausgeführt hat, dass, falls der § 249 EG
selbst aus diesem Grunde für ungiltig betrachtet wer-
den sollte, die Rüge, der Regierungsrat könne das EG.
nicht auf dem Verordnungswege abändern, keine Be-
deutung mehr habe, so ist aber diese Auffassung durch-
aus zutreffend und es kann darin eine Rechtsverwei-
gerung unmöglich gesehen werden. Für den andern
F~ll, d. h. bei Annahme der bundesrechtlichen Giltig-
keIt des § 249 EG hat das Kassationsgericht die Zu-
!ässi~eit seiner Ergänzung auf dem Verordnungswege
1m Smne des § 77 der regierungsrätlichen Verordnung
vom 21. September 1910 materiell geprüft und mit
Gründen bejaht, die nach dem unter 3 Ausgeführten
durch das Mittel des staatsrechtlichen Rekurses· wegen
Willkür und Verletzung des Grundsatzes der Gewalten-
trennung mit Erfolg nicht angefochten werden können.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Vom Rückzuge der Beschwerde gegen das Urteil
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar
Gemeindeautonomie. N° 62.
563
1922 wird Vormerk genommen. Die Beschwerde gegen
das Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich
vom 24. Juni 1922 wird abgewiesen.
VII. GEMEINDEAUTONOMIE
AUTONOMIE COMMUNALE
62. Urteil vom 8. Dezember lSaa
i. S. Gemeinde Filisur gegen Graubünden, Grossen Bat.-
Bestimmung einer kantonalen Verfassung (Graubünden), wo-
nach die Gemeinden, soweit die Erträgnisse des Gemeinde-
vermögens zur Deckung der Gemeindebedürfnisse nicht
ausreichen, Gemeindesteuern «nach billigen und gerechten
Grundsätzen» gemäss von ihnen zu erlassenden autonomen
Reglementen erheben können, mit der weitern Einschrän-
kung, dass allfällige Progressivsteuern die Progressionssätze
des jeweiligen kantonalen Steuergesetzes nicht überschreiten
dürfen. Bedeutung des letzteren Verbotes bei Verschieden-
heit der bei den Steuersysteme.
Umfang des den staat-
lichen Aufsichtsbehörden im Hinblick auf das verfassungs-
mässige
Postulat
«billiger und gerechter. Verteilung
der Steuerlasten gegenüber einem Gemeindesteuerregle-
mente zustehenden Interventionsrechts. Rüge der Ver-
letzung der Gemeindeautonomie durch missbräuchliche Auf-
hebung von Bestimmungen eines solchen Reglements
seitens der Aufsichtsbehörden wegen Missachtung jenes
Gebotes.
A. -
Nach Art. 40 Abs. 2 der graubündnerischen
Verfassung von 1892 steht jeder Gemeinde das Recht
der selbständigen Gemeindeverwaltung mit Einschluss
der niederen Polizei zu: sie ist befugt die dahin ein-
schlagenden Ordnungen festzusetzen, welche jedoch
den Bundes- und Kantonsgesetzen und dem Eigen-
tumsrechte Dritter nicht zuwider sein dürfen. Die Ge-
meindebedürfnisse sind in erster Linie aus den in billigem
Masse zu taxierenden Erträgnissen des Gemeindever-
mögens (Nutzungstaxen u. s. w.) zu decken: die Er-