48_II_227

226

Obligationenrecht. N° 32.

ist somit die klägerische Schadensersatzforderung auf

ihre materielle Begründetheit zu untersuchen. Diese

hängt von dem Schicksal der von den Beklagten erhobenen Einrede der Unmöglichkeit der Erfüllung ab :

es frägt sich, ob die Behauptung zutrifft, dass die zum

Export des Holzes nach Italien erforderlichen Ausfuhrbewilligungen, deren Erteilung im Vertrag vorbehalten wurde, infolge von Umständen, welche die

Beklagten nicht zu verantworten haben, nicht erhältlich waren. Da die Vorinstanz diese Frage nicht untersncht hat, ist die Sache zur weitern Beurteilung im Sinne

des eventuellen Berufungsantrages an sie Zl rückzuweisen,

wobei es ihr unbenommen bleibt, die ihr allfällig als

notwendig erscheinenden Beweisergänzungen anzuordnen.

Sollte die Vorinstanz zur Altweisung der Einrede gelangen, und deshalb in die Lage kommen, die den Klägern gebührende Entschädigung zu bemessen, so wäre

für die Schadensliquidation auf das Ende des Monats

Januar 1918 als massgebenden Zeitpunkt abzustellen.

Denn angesichts der Aeusserungen der Beklagten musste

damals Macchi darüber im klaren sein, dass das Holz

nicht geliefert werde. Er durfte deshalb nicht durch

spätere Fristansetzungen die' Marktlage zum Nachteil

der Verkäufer ausbeuten; die am 25. September 1918

angesetzte Nachfrist könnte nur dann für die Schadensberechnung in Betracht kommen, wenn die Berücksichtigung der damaligen 'Marktlage im Interesse der

Beklagten liegen würde.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das

Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 9. Dezember 1921 aufgehoben und die Sache zu neuer Behandlung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht

zurückgewiesen wird.

Obn,atlone~reeht.N· 33.

33. trrtei1 e!er II.Ziv1labteilung vom G. Apri119aa

i. S. Berger-Scherer une! ltonsorten gegen BeIla.do.

227

Kaufs- oder Vorkaufsrecht? -

Vorkaufs-

r e c h t: die Schriftform genügt auch für das limitierte

Vorkaufsrecht. (Art. 216 Abs. 30R.)

A. -

Mit schriftlich ausgefertigtem Vertrag vom 22.

September 1915 verpflichtete sich der Beklagte 1), Baumeister Berger-Scherer in Luzern, an der Taubenhausstrasse 22 ein Wohnhaus zu errichten und dem Kläger

Bellasio mietweise zu überlassen. In Ziffer 5 des Vertrages

wird dem Mieter für die ersten fünf Jahre «das Vorkaufsrecht gewahrt». Diesen Vertrag hatte der Beklagte 1) dem

Kläger am 14. September 1915 zur Unterschrift zugestellt und dabei in dem Begleitschreiben bemerkt: « Das

Vorkaufsrecht zum Preise von 64,000 Fr. ist Ihnen laut

Vertrag gewahrL Der Preis ist in demselben nicht vermerkt, weil derselbe der Bank vorgelegt werden muss;

er ist somit in diesem Schreiben festgesetzt. » Infolge besonderer, auf Wunsch des Mieters vorgenommener Bauarbeiten erhöhte sich die Bausumme um 10,000 Fr. und

damit, wie unter den Parteien nicht streitig ist, auch der

in Aussicht genommene « Vorverkaufspreis ».

Am 9. April 1920 teiltt der Beklagte1) dem Kläger mit.

er werde die Villa an die Beklagten 2), die Erbengemeinschaft Scherer-Scherer in Meggen, verkaufen, da er, Kläger, das Vorkaufsrecht habe, möge er sich binnen 14 Tagen

darüber aussprechen, ob er von diesem Rechte Geb:auch

mache. Der Kläger liess die Frist unbenützt verstreIchen,

worauf der Verkauf der Liegenschaft an die Beklagten 2)

am 31. Mai 1920 zum Preise von 115,000 Fr. unter Ueberbindung des Mietvertrages erfolgte. Am 8. Juni 1920 hie:

von in Kenntnis gesetzt, schrieb der Kläger am 5. JulI

1920 beiden Beklagten durch seinen Anwalt, er mache

von seinem Vorkaufsrecht zum Preise von 74,000 Fr. Ge-

2

Obllgationenrecht. N0 33.

brauch und verlange Zufertigung der Liegenschaft. Der

Beklagte 1) bestritt, dass dem Kläger, wie er anzunehmen

scheine ein Kaufsrecht zustehe, in Betracht könnte höchstensein Vorkaufsrecht kommen, aber auch ein· solches

sei nicht gültig zu Stande gekommen. Sowohl der Beklagte 1) als die Beklagten 2) kündigten darauf dem Kläger den Mietvertrag.

Am 13. November 1920 leitete der Kläger die vorliegende Klage ein mit dem Begehren: 1. die Beklagten

seien zu verpflichten, in die Zufertigung des Grundstückes an den Kläger einzuwilligen; 2. die Zufertigung an

den Kläger sei 'gerichtlich zu verfügen; 3. eventuell seien

die Beklagten zu verpflichten. an den Kläger unter

solidarischer Haft 60,000 Fr. Schadenersatz zu zahlen;

4. eventuell sei wenigstens der Beklagte 1) zu dieser Ersatzleistung anzuhalten.

Die Beklagten erhoben verschiedene prozessuale Einwendungen und machten in der Sache selbst geltend.

jedenfalls seien die Beklagten 2) dem Kläger in keiner

Weise verpflichtet, ferner stellten sie sich auf den Standpunkt, es handle sich in züf. 5 des Vertrages vom 22.

September 1915 um ein mangels öffentlicher Beurkundung ungültiges Kaufsversprechen, eventuell wenn man

von einem Vorkaufsversprechen ausgehe, so hätte auch

dieses als sog. limitiertes Vorkaufsversprechen öffentlich

beurkundet werden müssen, unter allen Umständen

aber könne der Kläger sich im vorliegenden Falle nicht

darauf berufen, weil nur ein Verwandtenkauf vorliege,

und weil es durch Nichtausübung untergegangen sei,

ganz eventuell sei die Ersatzforderung zu reduzieren.

Endlich erhoben die Beklagten ihrerseits einen Schadenersatzanspruch von 10,000 Fr. und verlangten Bezahlung

der (teilweise deponierten) Mietzinse seit ~4. September

1920 an die Beklagten 2).

B. -

Mit Urteil vom 29. Dezember 1921 hat das Obergericht des Kantons Luzern die Beklagten unter Abweisung ihrer Gegenforderungen verpflichtet, die Zufertigung

des streitigen Hauses an den Kläger zu gestatten.

Obligationenreeht. N° 33.

229

. • C. -'- Hiegegen richtet sich die Berufung der Beklagten

mit der diese ihre vor kantonaler· Instanz gestellten Anträge erneuern.

.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

..,1. -

Auf die prozessualen Einwendungen der Beklagten kann der Berufungsrichter nicht eintreten, weil diese

sich ausschliesslich auf kantonales Prozessrecht stützen.

2. -

II). materieller Beziehung ist mit der Vorinstanz

davon auszugehen, dass das dem· Kläger einger:iumte

Recht, die Liegenschaft an sich zu ziehen, im Vertrage

ausdrücklich als

« Vorkaufsrecht» bezeichnet wurde,

und dass insbesondere der Beklagte 1) in seinem Begleitschreiben, mit dem er den Vertrag dem Kläger unterbIeitete, wie auch in verschiedenen späteren Briefen

(z: B. vom 9.und 26. September 1919) davon immer als

von einem « Vorkaufsrecht II gesprochen hat.

Ist auch die Bezeichnung eines Rechtsgeschäftes seitens der Parteien. für die Bestimmung seiner juristischen

Natur nicht ohne weiteres massgebend (Art. 18 OR).

so muss ihr doch dann wesentliche Bedeutung beigemessen werden, wenn die Parteien geschäftsgewandte Personen sind, bei denen eine gewisse Vertrautheit mit der

Terminologie des Gesetzes vorausgesetzt werden darf.

Dies trifft im vorliegenden Falle zu. Speziell der Beklagte 1). der dem Kläger den Vertrag unterbreitete, musste

als Baumeister den Unterschied zwischen Kaufsrecht und

Vorkaufsrecht zweüelsohne kennen.

Dass die Parteien nicht ein Vorkaufsrecht, sondern

ein. Kaufsrecht haben begründen wollen, wie die Beklagten geltend machen, dürfte unter diesen Umständen nur

angenommen werden, wenn hiefür gewichtige Anhaltspunkte sprechen würden. Solche Anhaltspunkte ergeben

sich zunächst jedenfalls nicht aus der Entstehungsgeschichte des Vertrages. Die. Tatsache, dass das Haus nach

den Wünschen des Klägers gebaut wurde, und dass er

sich offensichtlich dagegen schützen wollte, gegen seinen

Willen daraus verdrängt zu werden, spricht weder zu

230

Obligationenrecbt. N° 33.

Gunsten der einen noch zu Gunsten der andern Auslegung.

Sowohl ein Kaufs- als ein Vorkaufsrecht konnten ihm

zur Erreichung des letztern Zweckes dienen.

Ebensowenig können sich die Beklagten auf die Fest·

setzung eines festen Uebernahmepreises bei Eingehung

des « Vorkaufsversprechens » stützen. Wenn die Einräumung eines limitierten Vorkaufsrechtes auch nicht den

Normalfall des Vorkaufsrechtes bildet, so kommt sie anderseits im Rechtsverkehr doch auch nicht bloss so ausnahmsweise vor, dass die Angabe eines festen Vorkaufspreises ohne weiteres als Anhaltspunkt dafür betrachtet

werden dürfte, 'die Parteien haben kein Vorkaufsrecht

begründen wollen.

Das einzige Moment, das sich für die Konstruktion des

Kaufsrechtes anfü~ren·lässt, ist der Umstand, dass der

Kläger, als er unter Hinweis auf den Verkauf an die Beklagten 2) zur Geltendmachung seines Rechtes aufgefordert wurde, sich nicht entscheiden wollte, sondern sich

gerierte. wie wenn er unabhängig von einem solchen Verkauf das Recht habe, die Liegenschaft während 5 Jahren

an sich zu ziehen. Allein näher als hieraus zu schliessen,

die Parteien oder doch der Kläger haben bei Abschluss

des Mietvertrages, trotz der gewählten Benennung nicht

ein Vorkaufsrecht, sondern ein Kaufsrecht begründen

wollen, liegt die Annahme, es handle sich hiebei um die

irrtümliche Auffassung eines Laien über die Tragweite

des ihm eingeräumten Anspruches.

Uebrigens erklärte der Beklagte 1) selber noch in seiner

Zuschrift vom 15. Juli 1921 ausdrücklich, ein Kaufsrecht

habe nie abgemacht werden sollen, sondern nur ein Vorkaufsrecht, das aber wegen Formmängeln nicht gültig

sei. Endlich ist darauf hinzuweisen, dass das Vorkaufsrecht, auch das limitierte, den Verpflichteten· weniger

belastet als das Kaufsrecht. Da aber die Parteien den

angestrebten Zweck auf dem Wege des Vorkaufsversprechens ebensowohl erreichen konnten, wie durch die Bestellung eines Kaufsrechtes, hat der Richter nach be-

Obligationenrecht. N° 33.

231

kannter Auslegungsregel im Zweifel anznnehmen, die

Kontrahenten haben sich mit dieser geringern Belastung

des Beklagten 1) begnügen wolleD.

3. -

Nach Art. 216 Abs. 3 OR sind Vorkaufsverträge

schon in schriftlicher Form gültig. Das Gesetz unterscheidet nicht zwischen dem Vorkaufsversprechen mit bestimmter Preisabmachung, dem limitierten Vorkaufsversprechen, und denen, die dem Versprechensempfänger nur

das Recht einräumen, zu den seitens des Besitzers einem

allfälligen Drittkäufer gewährten Bedingungen das Grundstück zu erwerben. Dem Wortlaute gemäss genügt daher

für beide Arten von Vorkaufsversprechen die blosse

Schriftform. »

Mit Recht haben jedoch die Beklagten unter Bezugnahme auf das die Frage allerdings nur anschneidende,

nicht beantwortende Urteil des Bundesgerichts i. S. Müller

gegen Berling (PRAXIS II 426) darauf hingewiesen, dass

diese wörtliche Auslegung sich zum System des Gesetzes

insofern in einen gewissen Widerspruch setzt, als sonst

Verpflichtungen zur Veräusserung von Grundeigentum

zu b~timmten Bedingungen nur verbindlich sind, wenn

sie öffentlich beurkundet wurden. So sieht Art. 216 OR

die öffentliche Beurkundung vor für alle Kaufverträge,

für Vorverträge und für alle Verträge über die Einräumung von Kaufs- und Rückkaufsrechten. Die gleichen

Erwägungen, die den Gesetzgeber für diese Rechtsgeschäfte zu der Einführung der Form der öffentlichen Beurkundung führten, hätten ihn auch veranlassen können,

diese Form für das limitierte Vorkaufsrecht vorzuschreiben. Zumal im Vergleich mit dem Kaufsrecht drängt sich

die Gleichartigkeit der zu schützenden Interessen auf.

Während beim gewöhnlichen Vorkaufsrecht die Gebundenheit des Verkäufers sich nur hinsichtlich der Person

des Erwerbers äussert, wogegen es ihm freisteht, die Verkaufsbedingungen, insbesondere den Preis, jedesmal wenn

ein Drittkäufer an ihn herantritt, neu zu bestimmen,

bindet sich der Eigentümer, der ein limitiertes Vorkaufs-

232

Obligationenrecht. N° 33.

recht gewährt, gleich wie wenn er ein Kaufsrecht einräumen würde, schon zum Voraus an gewisse Bedingungen,

von denen er später nicht mehr abgehen kann. Wie für

das Kaufsrecht wäre daher auch für das limitierte Vorkaufsrecht ein Schutz des Verkäufers gegen Uebereilung

bei Eingehung der Verpflichtung am Platze gewesen.

Allein so gewichtig diese Argumente für eine verschiedene Behandlung ·des gewöhnlichen und des limitierten

Vorkaufsversprechens sind, so scheitern sie doch an der

Erwägung, dass das positive Recht schlechthin alle Vorkaufsversprechen der bIossen Schriftform unterstellt hat.

Es liegt nicht etwa der Fall vor, dass der Gesetzgeber

das limitierte Vorkaufsrecht überhaupt nicht in den Rah-IIlen der von ihm aufgestellten Vorschriften einbezogen

hätte; so dass man von einer eigentlichen Lücke im Gesetze sprechen könnte, die auszufüllen der Richter nach

Art. 1 Abs. 2 ZGB berufen wäre. Zwar nicht schon im

Entwurf zum ZGB von 1900, wohl aber bereits in den

Beratungen der Expertenkommission (prot. III 50)

wurde das limitierte Vorkaufsrecht erwähnt. In Art.

1271 des Entwurfes zum OR von 1905 und seit der Beratung des ZGB durch die nationalrätliche Kommission

im ZGB ·(Art. 672 später 681) figuriert es ausdrücklich

neben dem nicht limitierten Vorkaufsrecht (Stenogr.

Bulletin 1906 S. 539). Endlich ~wies im Ständerat der

Berichterstatter }Ioffman!l gegenüber einer Aeusserung Scherers speziell darauf hin, dass im Gesetz beide

Arten von Vorkaufsrechten vorgesehen seien,(Stenogr.

Bulletin 1907 S. 162).

Kann 'aber ein Uebersehen der Besonderheiten des

limitierten Vorkaufsrechtes nicht in Betracht' kommen

und stellte der Gesetzgeber dennoch nur eine allgemeine

Norm für die Form der Vorkaufsrechte auf, so ist der

Richter hieran gebunden und darf nicht auf dem Wege

der Auslegung eine Differenzierung einführen, die der

Gesetzgeber vermied.

Dabei· ist zudem speziell zu .berücksichtigen, dass es

ObUgatlonenrecht. N° 33.

233

sich um die Auslegung. von Formvorschriften handelt.

Auf derartige Bestimmungen muss sich der Verkehr verlassen können und es· geht nicht an, sie, ohne schwerwiegende Veranlassung, auf dem Wege der Gesetzesauslegung abzuändern· (LEEMANN, SJZ 10 S. 171; OSER,

N. IV 1 zu Art. 216; BECKER, N. 10; Au.GÄUER, Vorkaufs-, Rückkaufs- und Kaufsrecht; Diss. Zeh. 1918

S. 42; a. A. : SIMONIUS, ZSR 61 p. 311).

4. -

Die Erfordernisse der Schriftform sind im vorliegenden Falle erfüllt. Allerdings enthält der von beiden

Parteien unterzeichnete Mietvertrag selber keine Angaben

über den Vorkaufspreis. der als wesentlichster Bestandteil

der Abmachung zweifelsohne der Schriftform auch unterliegt. Allein der Beklagte 1) hat sowohl den ursprünglichen als den erhöhten Preis in seinen Briefen vom

14. September und 6. November 1915 bezw. in dem Vertrag über den Bau der Garage vom 9. Mai 1917 als Vorkaufspreis anerkannt. Da aber aus der Einräumung eines

Vorkaufsrechtes zunächst nur dem Promittenten Verpflichtungen erwachsen, während der Promissar bis zur

Ausübung seines Zugrechtes von jeder Verbindlichkeit

frei bleibt, genügt nach Art. 13 OR, dass die Preisabmachung durch die Unterschrift des Beklagten 1) gedeckt ist.

5. - Für den Fall, dass das Vorkaufsrecht formrlchtig

zur Entstehung gelangt sein sollte, haben die Beklagten

sich auf den Standpunkt gestellt, es liege ein sog. «Verwandtenkauf » vor und ferner sei das Recht des Klägers

durch Nichtausübung untergegangen. Beide Einwendungen sind mit der Vorinstanz zurückzuweisen. Was die Einrede des Verwandtenkaufes anbelangt, so kann in allen

Teilen auf das Urteil des Bundesgerichts i. S. Aeschlimann

gegen Schütz (AS 4f. II 387) verwiesen werden. Von einem

Verkauf im Hinblick auf das Erbrecht des Erwerbers

kann im vorliegenden Falle nicht die Rede sein. Gegenüber der zweiten Einwendung stellt die Vorinstanz in

tatsächlicher Hinsicht fest, der Kläger habe erstmals am

8. Juni 1920 Kenntnis von der erfolgten Veräusserung des

234

Obligationenrecht. N° 33.

Grundstückes erhalten. Am 5. Juli 1920 erklärte er den

Kaufseintritt. Die Frist des Art. 681 Abs. 3 ZGB ist daher gewahrt.

6. -

Dagegen kann das Vorkaufsversprechen nur dem

Beklagten 1) gegenüber geltend gemacht werden. Da es

im Grundbuch nicht vorgemerkt wurde (die auf einseitiges Begehren des Klägers erst im Verlaufe des Prozesses

erfolgte Vormerkung im Sinne von Art. 960 Ziff. 1 ZGB

fällt nicht in Betracht), stehen dem Kläger daraus nur

obligatorische Ansprüche, d. h. nur Ansprüche gegenüber seinem Vertragsgegner, zu. Um die Beklagten 2) zu

verpflichten, hätte es ihrerseits einer Uebernahme der

Verpflichtunge~ des Beklagten 1) bedurft. Eine solche

Uebernahme bat nach den Akten und entgegen der Auffassung der Vorinsta~ nicht stattgefunden. Sowohl die

Beklagten 2) wie auch der Beklagte 1) haben in der Korrespondenz mit dem Kläger immer nur erklärt, die neuen

Eigentümer seien in das M i e t s ver h ä I t n i s eingetreten. Ebenso sieht der Kaufvertrag vom 31. Mai 1920

nur die Uebernahme des Mietvertrages vor. Von einem

Eintritt in die Verpflichtungen aus dem Vorkaufsversprechen ist dagegen nirgends die Rede. Uebrigens hätte eine

solche Uebernahme auch jedes .innern Grundes entbehrt.

Wäre es noch verständlich gewesen, wenn die Beklagten 2

dem Kläger, um ihn zur Nichtausübung des Vorkaufsrechtes anlässlich des Eigentumsüberganges auf sie zu veranlassen, für eine spätere Handänderung ein neues Vorkaufsrecht eingeräumt hätten, so lag füt sie' dagegen keinerlei Grund vor, durch Anerkennung des Vorkaufsrechtes bezüglich des streitigen Kaufes diesen selbst in Frage

zu stellen oder sich eine Schadenersatzpflicht aufzuladen.

7. -

Die Gegenforderungen der Beklagten fussen auf

der Annahme, der Kläger sei nicht berechtigt gewesen,

ein Vorkaufsrecht auszuüben; nach den vorstehenden

Ausführungen ist diese Auffassung unzutreffend, womit die Grundlage dieser Ansprüche dahinfällt.

,Obllgationenreeht. N° 34.

235

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung des Beklagten Berger wird unbegründet

erklärt, die Berufung der Beklagten Scherers Erben dagegen zugesprochen, und die Klage ihnen gegenüber abgewiesen.

34. Bxirait cl. l'arrit cle 1. Ire Seetion civili clu 10 avril1922

dans la cause cle Bed.iDg contre ltirchhof.

Pour determiner la valeur des prestations dont les parties

peuvent reclamer la restitution en cas de nullite du contrat,

il faut se reporter a l'epoque on les prestations ont ete operees et s'en tenir a la valeur dont les parties se sont effectivement enrichies sans egard a la valeur fixee conventionnellement en vue de l'execution du contrat.

La nullite du contrat pour cause de dol a pour consequence la restitution reciproque des prestations des

parties.

Le demandeur n'ayant jamais pris possession de la

fabrique, n'a rien a rendre au defendeur. En revanche,

ce dernier doit Iui restituer les sommeS rec;ues.

Pour

apprecier exactement la valeur de 'la prestation faite

par le demandeur et dont il est en droit d'exiger la restitution, il faut se reporter a l'epoque Oll le paiement

a ete effectue, soit au 16 mars 1920. A cette date, le

defendeur a non seulement re~u la somme de 9250 francs

suisses, mais en plus un cheque de 312 400 marks. Pour

la conversion de ce dernier montant en francs, l'instance cantonale sten est tenue au cours de 12 fr. 50 %

par le motif que lesparties l'auraient conventionnelle;..

ment admis. On ne peut pas se rallier acette maniere

de voir. Le cours de 12.50 a ete convenu non pas en vue

de l'anmllation du contrat mais en vue de son exeeu-