47_I_242

36. Urteil vom 16. Juli 1991

i. S. Stutz gegen Zürich Regierungsrat.

Bestimn:~n~ des Strombezugsreglemeuts eines Gemeilldeelektrizltats~erkes. wonach Strom nur für die vom Werk

selbst ausgefuh~en Installationen und die bei ihm bezogenen

M.otoren,

App~rate und Beleuchtungskörper abgegeben

"'.lrd. Das damIt beanspruchte « Monopol & kann auch dann

ll:cht aus Art. 31 BV angefochten werden, wenn die Bezleh~.ngen .zwischen dem Werke und seinen Abnehmern

al~

offentlic~rechtliche und die streitige Reglementsbestimmung mcht als privatrechtliche Vertragsbedingung

sOllde~ als autonome öffentlichrechtliche. Satzung de;

Gememde angesehen werden.

A. -

Die Gemeinde Küsnacht, Kanton Zürich ist

Ei~entümerin eines aus Transformatoren und einem

L~~tungsnetz bestehenden Elektrizitätswerks, das, gemass Beschluss der Gemeindeyersammlung vom 28.

Se~tember 1902, zum Zweck der Versorgung der Gememde mit Elektrizität aus Gemeindemitteln erstellt

worden ist. Die Verwaltung besorgt eine vom Gemeinde-

~at bestellte Elektrizitätskommission nach einem von

Ihr aufgestellten, vom Gemeinderat genehmigten Reglem~nt. Der Strom "ird von auswärts bezogen und

an me Abnehmer auf Grund eines Abonnementvertrags abgegeben. Nach Art. 5 des gegenwärtig geltenden Reglement~, vom 1., genehmigt am 26. September

1910, haben die Erstellung, Abänderungen und Reparaturen sämtlicher an das Elektrizitätswerk anzuschliessender Hausinstallatiollen, inkl. Hauseinführung

sowie Installationen von Elektromotoren, Bügeleisen

und anderen Apparaten

ausschliesslich durch

das

.iI

1

Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36.

243

Elektrizitätswerk auf Rechnung des Abonnenten zu

geschehen und sind sämtliche Beleuchtungskörper, Motoren, Bügeleisen und anderen Apparate vom Elektrizitätswerk zu beziehen. Ausnahmsweise kann das

Elektrizitätswerk die Erstellung von Hausinstallationen durch andere Installateure bewilligen gegen eine

Konzessionsgebühr. Für Anlagen, die nicht vom Elektrizitätswerk oder ohne Bewilligung desselben erstellt

worden sind, wird die Stromabgabe verweigert. ebenso

für Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper, die

nicht vom Elektrizitätswerk oder ohne dessen Bewilligung von andern Lieferanten bezogen worden sind.

Die Kosten der Zuleitungen werden nach Art. 4 des

Reglements bis auf eine bestimmte Länge vom Elektrizitätswerk, wenn sie diese Länge überschreiten, vom

Werk und vom Abonnenten gemeinsam nach Vereinbarung getragen. Das Reglement enthält auch die

übrigen Bezugsbedingungen, insbesondere den Tarif.

Art. 14 räumt dem ElektIizitätswerk das Recht des

Stromentz~ges ein im Falle rechtswidIigen Stromverbrauchs, sowie bei Zuwiderhandlungen gegen die

übrigen Bestimmungeu des Reglements, bei eigenmächtigen Aenderungell an den Installationen, bei

Zutrittsverweigerungen zu diesen, . oder wenn die

I~stallationell den Anforderungen, welche für einen

sichern Betrieb nötig sind, nicht mehr genügen und

auf erfolgte Aufforderung hin nicht in Stand gestellt

werden, sowie bei saumseliger BezalIlung der Strom- und Installaiiollsreclmungen; überdies wird die Geltendmachung von Schadenersatz und die Überweisung

an den Richter vorbehalten. Nach Art. 15 ist die Kommission des Elektrizitätswerkes mit Zustimmung des

Gemeinderates berechtigt, die Reglemelltsbestimmungen unter Beobachtung einer Anzeigefrist von drei

Monaten abzuändern, was durch die obligatorischen

Publikationsmittel bekannt zu geben ist.

Am 4. September 1920 stellte der Elektrotechni-Staatsrecht.

ker Traugott Stutz in Erlellbach an die Verwaltung

des Elektrizitätswerkes Küsnacht das Gesuch, es sei

ihm für die Ausführung elektrischer Installationen.

im Anschluss 3n das Verteilungsnetz des 'Verkes, die

Konzession zu erteilen; es handle sich, wurde beigefügt, um ein kleineres Illstallationsgeschäft, und es

wurden verschiedene Zeugnisse als' Nachweis der Befähigung zur fachgemässen Ausführung elektrischer

Anlagen beigelegt. Die Kommission des Elektrizitätswerkes antwortete am 27. September, dass sie zur Zeit

auf das Gesuch nicht eintreten könne: « solange die

» private Bautä.tigkeit nicht intensiver einsetzt und

J) unser Werk immer noch im Stande ist, die eventuell

») vorkommenden Erweiterungen am Leitungslletz aus-

») zuführen, solange können wir nicht daran denken.

» einem fremden Bewerber die Konzession für elektri-

)} sehe Installationen in unserer Gemeinde zu erteilen. »

-Ein \Viedererwägungsgesuch, worin die· Gewerbefreiheit angerufen wurde, blieb unbeantwortet. Stutz beschwerte sich hierauf gegen den Bescheid vom 27. Sepfember 1920 beim Bezirksrat),Ieilcn. Dieser erklärte

sich in seinem Entscheid vom 3. November zuständig,

da die Elektrizitätskommission Küsnacht eine Spezialkommission im Sinne von § 81 Abs.2 des Gemeindegesetzes sei, gegen deren Beschlüsse direkt an den

Bezirksrat rekurriert werden könne, wies aber die B~

schwerde als sachlich unbegründet ab. Im gleichen

Sinne entschied auf erfolgten Weiterzug am 22. Januar

1921 der Regierungsrat mit der Begründung;

«(Nach

» Art. 5 des Reglementes des Elektrizitätswerkes der

» Gemeinde Küsnacht hat sich dieses das Recht re-

) serviert, die elektrischen Installationsarbeiten im An-

}) schluss an sein Leitungsnetz allein ausführen zu dür-

"fen. Das von einer Gemeinde betriebene Elekttizi-

») tätswerk ist ein privatrechtliches Unternehmen. Wenn

» sich das Elektrizitätswerk Küsnacht in seinen Ver-

I' trägen mit seinen Stromabnehmern die Besorgung

I

i

Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36.

245·

» der Installationsarbeiten ausbedingt, so handelt es

» sich deshalb um eine rein privatrechtliche Willens-

») erklärung. Da ein privatrechtlicher Vertrag und kein

») hoheitlicher Akt in Frage steht, so liegt in dem Ver-

») halten der Elektrizitätskommission keine Verletzung

l) der Gewerbefreiheit. Tatsächlich besteht für die Elek-

») trizitätskommission deshalb auch keine Rechtspflicht,

») eine Konzession an Traugott Stutz zu erteilen. Die

» bundesgerichtliche Praxis hat solche Installatiolls-

» monopole bisher grundsätzlich geschützt, unter Be-II rufung auf die privatrechtliche Natur des Verhält-

/) nisses zwischen Werk und Benutzer. »

B. -

Gegen den Entscheid des Regierungsrates

hat Stutz staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, dieses möge in Aufhebung des Entscheides dem zürcherischen Regierungsrat die verbindliche 'Veisung erteilen, er habe die Gemeinde Küsnacht, bezw. die gemeinderechtliche Elektrizitätskommission Küsnacht dazu anzuhalten, dass

sie dem Rekurreuten, ohne Erhebung einer Anschluss- oder Konzessionsgebüh!. lediglich gegen Entrichtung

einer Verwaltungsgebühr, die Bewilligung geben:

a) zur Erstellung von elektrischen Hausinstallationen innerhalb der Gebäude im Anschluss an das

Verteilungsnetz des Elektrizitätswerkes der Gemeinde

Küsnacht, und zu deren Unterhalt für Abonnenten

des zitierten Elektrizitätswerkes.

b) zur Ue!erung und Installation von Beleuchtungskörpern, Elektromotoren, Bügeleisen und andern Apparaten· an Abonnenten des Elektrizitätswerkes Küsnacht und zu deren Unterhalt, wobei es selbstverständlich dem Gemeinderat Küsllacht bezw. der gemeinderätlichen Elektrizitätskommissioll unbenommen

bleiben soll, die Hausinstallationsarbeiten des Rekurrenten und die von ihm gelieferten Apparate, unbeschadet der ausschliesslichell Verantwortlichkeit desselben, amtlich zu polizeilichen Zwecken unentgeltlich

246

Staatsrecht.

zu kontrollieren und zu prüfen im Sinne von Art. 26

des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902. Die Begründung lehnt sich an ein von Prot FLEINER abgegebenes Gutachten an und geht im wesentlichen dahin :

Die Annahme des Regierungsrates, dass das Elektrizitätswerk der Gemeinde Küsnacht ein privatrecht-

liehes Unternehmen sei, sei willkürlich und verstosse

gegen Art. 4 BV. Bei der Gründung sei nicht die Erwerbsabsicht entscheidend gewesen, sondern man habe

es mit einem Akt öffentlicher Fürsorge zu tun, den die

Gemeinde nicht als Privatrechtssubjekt kraft ihrer

Gewerbefreiheit,' sondern in Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben vornehme. Willkürlich und gegen Art.

4 BV verstossend sei es auch, den Art. 5 des Reglements

des Elektrizitätswerkes -VOll Küsnacht als eine privatrechtliche Willenserklärung hinzustellen. Die Reglementsbestimmungen stellten sich nicht als genereller

Vertragsinhalt, sondern als eine auf der GemeindeautollOInie im engeren Sinne beruhende öffentlich-rechtliche Satzung dar. Das folge nicht bloss daraus,

dass sich Art. 5 des Reglements nicht nur an die Abonnenten, sondern auch an Dri:t;te, Gewerbetreibende,

richte und für diese ein Verbot aufstelle, sondern aueh-

aus den Bestimmungen in Art. 15 betreffend die Abänderung des Reglements. So habe sieh auch das Bundesgericht in seinen Entscheidungen Bd. 39 I S. 187;

40 I S. 192; 41 I S. 249 ausgesprochen. Die Elektrizitätskommission sei desbalb nicbts anderes als eine

Spezialkommission im Sinne von § 81 Abs. 2 des

zürcherischen Gemeindegesetzes, also ein Organ der

Gemeindeverwaltung. Aus Art. 46 Abs. 3 des Bundesgesetzes betreffend die elektriscben Scbwach- und Starkstromanlagell ergebe sich nun allerdings die Möglichkeit und Zulässigkeit der Monopolisierung der Erzeugung und Weiterleitung von Elektrizität, "ie die bundesrätliche Praxis angenommen habe (Bundesratsbe-Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36.

247

schluss in Sachen Bodmer, Heidenreich & oe, BBl.

1904 I S. 205 und OETIKER, Die Eisenbabngesetzgebung

des Bundes Bd. I S. 316 f.); dagegen fielen Gewerbebetriebe, die sich mit Hausinstallationen bescbäftigen,

nicllt unter diese Vorscbrift und das Monopol. Die von

der Gemeinde beanspruchte Monopolisierung der Hausinstallationen wäre deshalb nur haltbar, wenn sie sich

als eine bundesrechtlich zulässige Verfügung über Ausübung von Handel und Gewerbe im Sinne des Vorbehalts VOll litt. e des Art. 31 BV darstellte. Nach der

bundesrechtlichen Praxis, die übrigens auch anfecht-

b~ sei, dürften an sich gewerblicbe Betriebe, wie der

Kaminfegerberuf, die Kebriclltabfuhr gemeindeweise

monopolisiert werden, wenn polizeiliche Gründe dafür

sprechen. Im vorliegenden Falle babe die Gemeindebebörde von Küsnacht indessen nicht einmal den Versucb gemacbt, den Art. 5 des Reglements für das Elektrizitätswerk mit polizeilichen Gründen zu rechtfertigen, sondern es -werde ganz offen auf das rein fiskalische

Moment der Rentabilität des Unternehmens abgestellt.

Aus solchen Gründen dürfe aber die Handels- und Gewerbefreiheit nicht beschränkt werden (wofür auf den

bundesgerichtlichen Entscheid Bd. 45 I S. 347 betreffend die Besteuerung der Warenhäuser. verwiesen

wird). Der polizeiliche Zweck (Kontrolle der Stromanlage und Sicherung der Gemeindeleitungen gegen

Störungen usw.) werde bei Hausinstallationen erreicht

durch eine amtlicbe Kontrolle der von Privaten ausgeführten Arbeiten (BG betreffend elektriscbe Schwach- und Starkstrom anlagen Art. 26) und durcb die Vorschrift, dass solche Installationen nur durcb erprobte

fachkundige Techniker bergestellt werden dürfen. Durcb

die Abweisung des Gesuchs des Rekurrenten, der dito

nötige Eignung besitze, verletzten die zürcheriscben Behörden somit den Art .. 31 BV. Und zwar seien sowohl

das Installations- wie das Monopol für die Lieferung

von Apparaten usw. verfassungswidrig. Auch hier

248

Staatsrecht.

genüge zur W'ahrung der polizeilichen Interessen ein

Kontrollrecht.

C. -

Der Regierungsrat des Kantons Zürich und die

• Elektrizitätskommission Küsnacbt tragen auf Abweisung der Bescbwerde au.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

Die Beschwerde ist von vorneherein abzuweisen, wenn das Elektrizitätswerk der Gemeinde Küsnacht als ein -

selbständiges oder von der Gemeinde

abbängiges -

Dnternelunen privatrecbtlicher Natur

betrachtet ·wird. Unter dieser Annalune, auf der der

angefochtene Entscheid des zÜfcberiscben Regierungsrates beruht, stellt sich. die Bestimmung in Art. 5 des

Reglements des Elektrizitätswerkes einfach als Vertragsbedingung gegenüber den Bezügerti von Strom

dar, für deren Zulässigkeit öffentliches Recht überhaupt

nicht in Frage kommt, ",oie auch das Begehren des Rekurrenten um Zulassung zur Ausführung von Installationen im Anschluss an das Leitungsnetz des Werkes alsdann nichts anderes ist als ein Gesueb um Vet·-

gebullg VOll Arbeiten, die das Unternehmen grundsätzlich sich' selbst vorbebalten hat, sodass ilun von den

Organen des Unternelunens nicht entsprochen werden

konnte, wenn sie sich nicht über das Reglement hinwegsetzen wollten. Von diesem Gesichtspunkte aus hat

das Bundesgericht im Entscheide in Sachen Walser

& oe, vom 25. April 1912 (AS 38 I S. 61 ff.), wo die

tatsächlichen und die rechtlichen Verhältnisse im wesentlichen gleich lagen wie hier, ausgesprochen, dass eine

Bestimmung, wie die in Art. 5 des Reglements des

Elektrizitätswerkes Küsnacht enthaltene, keine staatsrechtlich anfechtbare Verfügung sei nnd keinesfalls

die Gewährleistung der" Handels- und Gewerbefreiheit verletze. Im gleichen Sinne hatte schon der Bundesrat in den im Entscheid WalseI' angeführten Fällen

HandeIs- und Gewerbefreiheit. No 36.

249

entschieden (SALIS II N. 747, 747 a, 748; BBL 1905 IV

S. 137 ff.).

2. -

Die Rüge der Verletzung des Art. 31 BV ginge

aber auch dann fehl, wenn man unter Ablehnung jener

Annahme dem Unternehmen den Charakter einer öffentlichen Anstalt und dem Reglement für den Bezug

elektrischen Stroms von ilun die Bedeutung einer autonomen öffentlichrechtlichen Satzung der Gemeinde

beilegen wollte.. Die Frage wäre an sich als Vortrage

für die Anwendbarkeit der erwähnten Verfassungsyorschrift frei und nicht nur vom Standpunkte des Art.

4,ebenda, der Willkür zu prüfen. Sie könnte andererseits auch so, wie das Bundesgericht bereits in dem

Urteile in Sachen Elektrizitätswerk Kerns gegen Obergericht Obwalden vom 21. Oktober 1915 (AS 41 I S. 2(9)

betont hat, beim heutigen Stand der Rechtsentwicklung nicht allgemein, in für alle \Verke dieser Art

ohne weiteres gültiger \Veise, sondern nur von Fall

zu Fall für jedes besonders, an Hand der dafür in Betracht kommenden konkreten Umstände beantwortet

werden. Massgebend für die Entscheidung müsste in

erster Linie das betreffende kantonale Recht sein, dem

es auf den Gebieten, in denen die kantonale Hoheit

llicht durch den Bund beschränkt ist, zusteht, den sachlichen und persönlichen Geltungsbereich der in ihm

enthaltenen öffentlichrechtlichen Rechtssätze, die davoll

betroffenen Tätigkeiten und Organismen zu bestimmen

(Art. 6 ZGB und Kommentare dazu). Es ist dabei nicbt

ausgeschlossen, dass ein Unternehmen, das im Verhältnis zu Gemeinde und Staat als öffentliche Anstalt

behandelt und durch das öffentliche Recht beherrscht

wird, doch andererseits, was das Verhältnis zu den

Benützern und Dritten betrifft, dem Privatrechte unterstellt bleibt, wie dies z. B. für die Eisenbahnen nach

geltendem Rechte trotz des ihnen auferlegten Kontra:hierungszwangs zweifellos zutrifft. In dem vom

Rekurrenten angerufenen Urteile in Sachen Gemeindt'

250

Staatsrecht.

Le Locle gegen Staatsrat Neuenburg (AS 42 I S. 180 ff.)

hat sich denn auch das Bundesgedcht darauf beschränkt~

den Streit über die Zulässigkeit des einem solchen Gemeindewerke von der Staatsbehörde auferlegten Kontrahierungszwangs als öffentlichrechtlichen zu erklären, während es die andere Frage nach dem rechtlichen

Charakter der Beziehungen zwischen dem Werke und

seinen Abnehmern selbst offen liess und" ausdrücklich

als kontrovers bezeichnete. Aus dem gleichen Grunde

ist die Berufung auf die Urteile in Sachen Rorschach

gegen Rorschacherberg und Staat Aargau gegen Aarau

(AS 40 I S. 188 -ff.; 41 I S.349 ff.) nicht schlüssig, soweit daraus eine allgemeine Anerkennung. des öffentlichrechtlichen Charakters auch jener Beziehungen hergeleitet werden will. Für den vorliegenden Fall kommt

indessen darauf nichts an, weil wie bereits angedeutet,

die Beschwerde selbst unter dieser Voraussetzung verworfen werden müsste.

Die Gemeinde hätte alsdann durch Errichtung des

Elektrizitätswerkes eine Anstalt, mitte Ist deren sie

eine öffentliche Aufgabe, die Versorgung der Gemeinde

mit elektrischer Energie, erfüllt, ein gemeinwirtschaft-

liches Unternehmen geschaffen,' wodurch für die dazu

gehörenden Handlungen in gewissen Grenzen ein tatsächliches Monopol begründet und die pIivate Tätigkeit ausgeschlossen wird. Die in Frage stehende Reglementsbestimmung aber erscheint auch von diesem

Standpunkte -

entgegen der Auffassung des Rekurses

-

nicht als eine allgemeine polizeiliche Verfügung,

sondern als ein Bestandteil der speziellen Anstaltspolizei, der inneren Ordnung des Unternehmens, die für

dessen Benützung bestimmte Bedingungen aufstellt,

was sich klar darin zeigt, dass ihre Nichtbeachtung

nur für den Stromabnehmer unmittelbar einen Nachteil in Gestalt der Versagullg des Anschlusses mit sich

bringt, während der Dritte d. h. der private Installateur davon nur mittelbar insofern betroffen wird, als

Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36.

251

die Abonnenten des Werkes dadurch tatsächlich gehindert werden, seine Dienste in Anspruch zu nehmen.

Jeder gemeinwirtschaftliche Gewerbebetrieb schränkt

aber notwendig die freie Gewerbeausübung in gewissem Umfange ein, mag er auf einem eingentlichen Monopole beruhen oder nicht. Der Streit geht deshalb

auf diesen Boden gestellt in Wirklichkeit darum, ob

und inwieweit gewerbliche Unternehmungen als gemeinwirtschaftliche gegründet und betrieben werden

dürfen. Es ist zweifelhaft, ob der angerufene Art. 31 BV

dafür einen Masstab abgebe. Wenn er auch nach seiner

Eptstehung ein volkswirtschaftliches System yoraussetzt, nach dem im allgemeinen Handel und Gewerbe

der freien Tätigkeit des Einzelnen überlassen sind,.

so lässt sich doch die Ansicht vertreten, dass er nicht

sowohl die privatwirtschaftliehe gegenüber der gemeinwirtschaftlichen Tätigkeit gewährleiste, sei es allgemein oder in bezug auf bestimmte Zweige des Handels und Gewerbes, als lediglich für das Gebiet der

ersteren bestimmte Grundsätze, freie Konkurrenz und

Gleichbehandlung aller Gewerbegenossen aufstelle. Danach könnte er aber der Erstellung und dem Betrieb

staatlicher oder gemeindlicher Unternehmungen trotz

der damit verbundenen Monopolisierung überhaupt nicht

eatgegengehalten werden, sondern sich eine Schranke

dagegen höchstens aus anderen Rechtssätzen, insbesondere des kantonalen Rechts ergeben (vgL BURcK-HARDT. Kommentar 2. Aufl. S. 256-57, der VOll diesem

Standpunkte aus dafür eine

« gesetzliche Grundlage))

fordert). Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde

ist es überflüssig dazu Stellung zu nehmen. Es genügt

festzustellen, dass auch vom Boden der herrschenden

Auslegung, .die in der Vorschrift zugleich eine Einengung des Gebiets der Gemeinwirtschaft erblickt,

solche staatliche und gemeindliche Unternehmungen

mit Monopolcharakter nach der geltenden Praxis, von

der abzuweichen kein Grund vorliegt, jt'denfalls dann

:252

Staatsrecht.

nicht zu beanstanden sind, wenn sich für ihre Errichtung und das beanspruchte tatsächliche oder rechtliche

::Vlonopol allgemeine

Interessen, Gründe des öffent-

• lichen Wohls geltend machen lassen und die Gründung

nicht etwa bloss fiskalischen Motiven, der Absicht

der Vermehrung der Staats- oder Gemeindeeinnahmen

entspringt (AS 38 I S. 52 und das bereits zitierte Urteil Rorschach gegen Rorschacherberg S. 192). Wo

dem Unternehmen Gründe der ersteren Art zur Seite

stehen, muss sich der Einzelne die daraus folgenden

Einschränkungen seines

privaten

Tätigkeitsgebietes

ebenso gefallen lassen, wie jede direkte, durch das

öffentliche Wohl begründete Beschränkung. Nun geht

der Rekurrent im Anschluss an das Gutachten VOll

FLEINER selber davon aus, dass das Elektrizitätswerk

von Küsnacht eine öffentliche Aufgabe erfülle und nicht

oder doch nicht nur Erwerbszwecken diene. Durch die

Bestimmung, dass die Strombezüger die Hausinstallationen durch das Werk vornehmen lassen und die Apparate usw. von diesem beziehen müssen, wird aber

lediglich der Umfang der gemeinwirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinde um etwas über die Erzeugung

und die Zuleitung von elektrischer Energie erweitert.

Und zwar handelt es sich um eine Erweiterung, die

mit dem allgemeinen Zwecke des Unternehmens, der

VersorgulIg der Gemeindeangehörigen Init der für sil'

nötigen Elektrizität, in naliem Zusammenhang steht,

da ja die Hausinstallationen und Apparate erst die

privatwirtschaftliehe Verwendung der Elektrizität ermöglichen. Wäre wohl schon von diesem Gesichtspunkte aus nichts dagegen einzuwenden, dass das gemeinwirtschaftliche Unternehmen nicht Init der Zuleitung der Elektrizität sich begnügt und vor den Häusern der Bezüger Halt macht, sondern auch die ~UT

effektiven Verwendung erforderlichen Anlagen und Apparate mitergreift, so kommt hinzu, dass hiefür besondere Gründe angeführt werden können, die eine solche

Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36.

253

Ausdehnung als im allgemeinen Interesse liegend erscheinen lassen. Einmal muss nicht nur dem Werk,

sondern auch den Strombezügern daran gelegen sein,

dass für einen technisch richtigen Anschluss und eine

richtige Verwendung des Stromes gesorgt wird. Dafür bietet aber die Ausführung der Installationen und

die Lieferung der Apparate durch das Werk wohl die

. beste Gewähr. Der Rekurrent gibt denn auch zu, dass

aus solchen Gründen auf diesem Gebiete eine Beschränkung der freien Gewerbeausübung Platz greifen dürfe,

wie er nicht etwa die Freigabe der Erstellung von Installationen und der Lieferung von Apparaten verlangt,

sondern nur Anspruch auf KonzessiOl~ierung erhebt.

Es mag nUll sein, dass mitte1st eines Konzessionssystems

oder auch mitte1st einer blossen polizeilichen Kontrolle,

das Interesse der Sicherheit und Ordnung auch gewahrt werden könnte. Allein das Regiesystem erfüllt

diesen Zweck wohl vollkommener und erscheint deshalb durch jenes Interesse genügend gedeckt. Den

Behörden, die dasselbe zu wahren haben, muss in der

'Vahl der Mittel eine gewisse Freiheit gelassen werden,

und wenn sie dem Regiesystem den Vorzug geben

. vor dem Konzessionssystem, so ist darin etwas Verfassungswidriges nicht zu erkennen. Und zwar auch

dann nicht, wenn man grundsätzlich der Ansicht von

FRANK, auf dessen Abhandlung über Gewerbefreiheit

und öffentliche Unternehmung FLEINER verweist, beL

stimmen wollte, wonach nur polizeiliche Zwecke die

Beschränkung der Gewerbefreiheit rechtfertigen, jeweilen Bur das zur Erreichung dieser Zwecke erforderliche Mindestmass von Beschränkung zulässig ist, und

ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Zweck und

der Beschr~nkung gefordert wird (s. Seite 33 f. und

41). Denn im einzelnen Falle kann eben das geringste

:Mass der Beschränkung deshalb nicht angemessen sein,

weil Init einer weitergehenden Beschränkung der Zweck

besser erreicht wird, worüber nicht aus der Verfassung

AS 4;7 I -

19":21

17

254

Staatsrecht.

heraus vom Bundesgericht, sondern nach den jeweiligen Verhältnissen von den zuständigen kantonalen

Behörden zu entscheiden ist. Es ist dabei nicht ausgeschlossen, dass auch Rücksichten auf die richtige

Verwaltung eines Gemeindewerkes mitsprechen; so ist

die Konsolidierung eines solchen Unternehmens und

die Sorge für einen angemessenen Ertrag ebenfalls ein

öffentliches Interesse, das in Betracht gezogen werden

darf, wenn es sich darum handelt, den zulässigen Umfang einer Beschränkung des freien Gewerbetriebes

zu bestimmen, dies jedenfalls dann, wenn es sich, wie

hier, im Grunde nicht um einen unmittelbaren Eingriff in die Gewerbefreiheit handelt, sond.ern nur um

eine Nebenwirkung der Ausdehnung eines Gemeindebetriebes auf einen damit zusammenhängenden Zweig

der für die Versorgung der Gemeinde mit Elektrizität

erforderlichen Arbeiten und Lieferungen (vgl. nach

beiden Richtungen die allgemeinen Betrachtungen am

Schlusse des Urteils in Sachen Walser, die auch heute

noch als zutreffend erscheinen).

Dass aber nach kantonalem öffentlichen Rechte die

Gemeinde Küsnacht nicht berechtigt war, ihr Elektrizitätswerk mit diesem tatsächlichen Monopole auszustatten, ist nicht behauptet, weshalb die Legitimation des Rekurrenten zu einer solchen Rüge nicht untersucht zu werden braucht.

Auch die Betrachtung a~s dem Gesichtspunkte der

öffentlichrechtlichen Natur der angefochtenen Beschränkung führt demnach nicht zur Gutheissung der Beschwerde und zu einer Aenderung der bisherigen Rechtssprechung. Es mag lediglich beigefügt werden, dass

z. B. in Deutschland derartige Beschränkungen der

freien Gewerbeausübung ebenfalls nicht als gegen den

in § 1 der Gewerbeordnung aufgestellten Grunds:}tz

der Gewerbefreiheit oder gegen das in § 10 derselben

enthaltene . Verbot von ausschliesslichen

Gewerbebe-

rechtigungen verstossend angesehen werden. In diesem

Handels- und Gewerbefreiheit. N° 37.

255

Sinne haben nicht nnr das preussische und das sächsische Oberverwaltungsgericht in den bei REGER Bd. 13

S. 221 und Bd. 32 S. 196 mitgeteilten Entscheidungen

sich ausgesprochen, sondern auch das Reichsgericht

in dem in Bd. 79 S. 224 der Entscheidungen in Zivilsachen veröffentlichten Urteil. Allerdings handelte es

sich in den Fällen, die zu den angeführten Entscheiden Anlass gaben, um die Zulässigkeit des Konzessio~ssystems. Die Begründung, mit der die Zulässigkeit

bejaht wurde, treffen aber in gleicher Weise für das

Regiesystem zu. In der Schweiz hat sich das InstallatiQnsmonopol überall, wo es angefochten wurde, durchgesetzt, derart, dass es gegenwärtig als rechtlich zulässig angesehen werden muss. Nur zwingende Gründe

rechtlicher oder volkswirtschaftlicher Natur vermöchte

es zu rechtfertigen, dass dieser Zustand geändert

würde. Solche liegen aber nicht vor.

Demnach. erkennt das Bundesgericht :

Die Beschwerde wird abgewiesen.