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Sachenrecht. N° 65.
sehen von dem übrigen Anpassungsverfahren müsste in
diesem Falle auch noch eine Uebersetzung der ersten
Urkunde vorgenommen werden.
In dem vom Kläger eingelegten Gutachten von Pro-
fessor Huber wird allerdings die Ansicht vertreten, dies0
Komplikationen lassen sich zum grössten Teil vermeiden,
wenn die Parteien sich schon in der ersten Urkunde zu
einer Anpassung an das Beurkundungsrecht des Kantons
der gelegenen Sache verpflichten würden. Dieser Auf-
fassung kann jedoch deswegen nicht gefolgt werden,
weil damit, wenn sieh eine Partei weigerte, ihrer Ver-
pflichtung nac~znkommen, den Behörden des Ortes der
gelegenen Sache zugemutet würde, einfach auf die erste
Beurkundung abzustellen und die eigenen Beurkundungs-
normen ausser Anwendung zu lassen.
6. -
Weder aus dem Wortlaut, noch aus dem Sinn
und Geist des Art. 55 SchlT z. ZGB, noch aus dem übri-
gen Inhalt des ZGB ergibt sich somit ein Rechtssatz,
der den Kantonen verbieten würde, für Verträge über
dingliche Rechte an auf ihrem Kantonsgebiet gelegenen
Liegenschaften die le:"C rei silae vorzubehalten. Was
aber für Hauptverträge gilt, muss auch für Vorverträge.
die den Abschluss eines solchen Vertrages zum Gegen-
stand haben, zutreffen. Wenn auch nur indirekt, ist
doch auch der Vorvertrag atif den Erwerb des betref-
fenden dinglichen Rechtes gerichtet, die Bindung der
Parteien ist die nämliche, u:"nd die gleichen Beziehungen
verbinden den Vertragsinhalt mit dem Ort der gele-
genen Sache. Es wäre daher nicht einzusehen, warum
den Kantonen nicht gestattet sein sollte, dieselben
Kautelen aufzustellen für den Abschluss eines Vor-
vertrages wie für den Abschluss des Hauptvertrages.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
thurgauischen Obergerichts vom 10. März 1921 bestätigt.
OblIgatIonenrecht. Ne 66.
III. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
66. Urteil der I. Zivilabteilung vom. 15. September lSal
i. S. Journe IG Co. Ltd. gegen Weberei Tösstal A.-G.
391
Kau f. Wirkung einer nach Vertragsabschluss eingetretenen
wesentlichen Leistungserschwerung auf die Lieferpflicht
des Verkäufers; Interessenausgleich durch Teilung des
Schadens bezw. Zusprechung einer reduzierten Entschädi-
gung wegen Nichterfüllung.
A_. -
Die Beklagte, Firma S. Boume & Co. Ltd., welche
in Nottingham (England) die Garnfabrikation betreibt,
und mit der Klägerin, \Veberei Tösstal A.-G. in BaUlna,
bereits in Geschäftsverbindung stand, verkaufte am
22. Juli 1915 durch ihren Zürcher Vertreter Enz der
Klägerin 10,000 kg Voile Zwirn NI'. 100 /2, 34/35 turns,
zum Preise von 9 Fr. per kg, franko Fracht und Zoll
Bauma, 4 % Skonto 30 Tage Kasse, lieferbar September
bis November ab England, zirka 1000 kg per Woche.
Schon damals hatte die englische Regierung die Aus-
fuhr solcher Waren nach der Schweiz verboten, bis ein
« 'official distributing committee)) (welches dann in der
Gestalt der SSS ins Leben gerufen wurde) gegründet
sein würde, um den Uebergang in Feindesland zu _ ver-
hindern. Die Beklagte teilte dies noch im Juli 1915 ihren
Kunden, so auch der Klägerin mit, und bemerkte;
Inzwischen bleibe ungewiss, ob es \Vochen oder Monate
lang gehe, bis sie die Erlaubnis zur Verschiffung von Ware
nach der Schweiz erlangen könne; es bleibe ihr daher
nichts andel'es übrig, als unterdessen die Produktion
dieser Garne einzustellen. Immerhin lehne sie « mit Bezug
auf Nr. 100/2 und alle ihre Orders)) jede Verantwortlich-
keit für Lieferungsverzug ab, und anerkenne ihren
Kunden das Recht auf Rücktritt nicht.
392
ObUgatlol1enrecht. N. 66.
Trotzdem schloss die Beklagte am 16. September
1915 mit der Klägenn einen weiteren Vertrag über
20,000 kg gleicher Garne, lieferbar Oktober 1915 l)is
Januar 1916, ab.
In einem an ihren Zürcher Vertreter Enz gerichteten
« Expose» vom 25. November 1915 schilderte die Beklagte
die Schwierigkeiten, die nunmehr mit der Erfüllung der
Gamlieferungsverträge verbunden seien, und schlug vor,
die Kunden sollten auf den ihnen eingeräumten Skonto
von 4 % verzichten, und alle künftigen Lieferungen 45
Tage vom Datum der Faktur an bezahlen,. olme jeg-
lichen Abzug.
Enz legte dieses Schreiben der Klägerin a~ 6. Dezem-
ber 1915 vor, und ersuchte sie, ihr Einverständnis zu deü
darin enthaltenen Vorschlägen zu erklären.
Die Kläg~rin antwortete am 15. Dezember 1915, sie
sei damit einverstanden, den üblichen Diskonto fallen
zu lassen, unter der Bedingung, dass die Beklagte fort-
fahre, für sie zu spinnen «(under the condition that you
go forth spinuillg for us »); auch stimme sie dem Vor-
schlag zu, alle Fakturen netto Kassa ohne jeglichen
Ab~ug innert 45 Tagen nach dem Datum der Faktur
zu bezahlen, vorausgesetzt,' dass sie im Besitz Ider
Ware sei.
.
Mit Zuschrift vom 21. Dezember 1915 zeigte die Be-
klagte den Empfang dies~r Erklärung an, indem sie der
Klägerin für den Verzicht auf den Skonto dankte; ferner
erklärte sie sich mit der Zahlung bei Allkunft der Ware
in Bauma einverstanden. Von der « Bedingung », dass
die Beklagte fortfahre, für die Klägerill zu spinnen, ist
in diesem Schreiben nicht direkt die Rede; immerhin
beisst es am Schlusse des Briefes : « Y ou may at all tim es
depend UPOll our USillg our very best efforts in your
interest» (Sie können sich jederzeit darauf verlasse)l,
dass wir unsere besten AnstrEmO'ungen in Ihrem In-
o
~
teresse machen).
Dagegen hat die Beklagte am 26. Januar 1916 an
Obligatlonenreeht. N° 66
393
ihren Vertreter EllZ geschrieben, er müsse der Klägerin
gegenüber betonen (point ut), dass ihre mit Schreiben
vom 15. Dezember 1915 abgegebene Annahmeerklärung
nicht ganz in Ordnung sei, indem sie an die Be-
dingung geknÜpft sei, dass die Beklagte weiterhin für
sie spinne; sie (die Beklagte) könne diese Bedingung
nicht annehmen; sie werde spinnen, sobald sie es für
angezeigt erachte, und bemerkte zum Schluss: « Wie
könnten wir mit Spinnen fortfahren, wenn wir nicht
eine einzige Lizenz für die Klägerin erhalten, und
gegenwärtig nicht wissen, dass wir eine solche erhalten
werden? »
Enz teilte dies am 31. Januar 1916 der Klägerin mit,
und übermachte ihr gleichzeitig eine Zustimmungs-
erklärung, mit der Bitte, ihm dieselbe mit ihrer Unter-
schrift versehen zurückzusenden.
In der Duplik zur Widerklage erklärte der Anwalt der
Klägerin, «eine solche l\Ifitteilung habe sich unter seinen
Akten nicht vorgefunden; er müsse daher vorläufig be-
streiten, dass dieses Schreiben jemals abgesandt worden
sei. »
Nfit Zuschrift vom 27. Dezember 1915 machte die Be":
klagte die Klägerin darauf aufmerksam, dass jeder
Käufer bei der SSS ein Zertifikat einzuholen habe, auf
Grund dessen sie beim War trade Department die
Ausfuhrlizenz aus",irken könne.
Am 6. Januar 1916 ersuchte die Klägerin die Beklagte,
grössere Sendungen an die SSS via Cette auf den Weg
zu bringen, und am 10. Januar verlangte sie unverzüg-
liche Lieferung.
Ende März 1916 übersandte die Beklagte ihrem Ver-
treter Enz ein Schreiben des Auswärtigen Amtes in Lon-
don, in welchem die Schwierigkeiten des Warentrans-
portes durch Frankreich nach d.er Schweiz geschildert
sind, sowie ein allgemeines " Expose » über die damaligen
Verhältnisse. Sie erklärte, nicht fortfahren zu können.
Waren zu verschicken, von denen sie nicht sicher wisse,
..
394
Obligationenrecht. N° 66.
ob sie ihren Bestimmungsort innerhalb angegebener
Zeit erreichen; die schweizerischen Kunden sollen ihr
erlauben, auf sie Wechsel zu ziehen, 60 Tage vom 1. April
ab, also zahlbar vom 1. Juni 1916 an.
Am 1. April 1916 berichtete die Klägerin an Enz, sie
habe Zertifikate für 4102 plus 2000 kg netto 100/2 von
der SSS erhalten, und verlangte sofortige Zustellung der
Fakturen für diese Beträge; sie ersuchte ihn ferner,
die Beklagte zu veranlassen, auch den Rest ihrer Kon-
trakte zu fakturieren und in England sorgfältig einzu-
lagern, denn sie werde auch für diese Qualitäten sukzes-
sive Be,,,illigungen von der SSS erhalten.
Die Beklagte antwortete am 18. April 1916, die 4102 kg
seien am 13. März, unmjttelbar nach Empfang der
bezüglichen Lizenz, versandt worden; an die 2000 kg
seien 1390 kg geliefert worden, der Rest werde später
folgen; sie hätte nicht genügend Garn mit 34/35 Dre-
hungen, und könne nicht genügend Rahmen frei machen,
um ihn jetzt herzustellen. Unverständlich sei, was die
Klägerin mit ihrem Begehren meine, es seien ihr auch die
Fakturen für den Rest der Kontrakte zu senden. Sie
werde doch nicht glauben, dass alles Garn für den ganzen
Rest ihrer Kontrakte bereit sei; sie wisse wohl, dass die
Beklagte « aus bereits dutzendmal dargelegten Gründen »
mit der Manufaktur nicht fortfahren könne, bis sie im
Besitz der SSS-Zertifikate sei. Die Beklagte lehne des-
halb jede Verantwortlichkeit ab.
Im Juni 1916 scheint die KlägeriIi Zertifikate für
6600 kg zugesichert erhalten zu haben. Die Beklagte teilte
am 18. und 19. Juni der Klägerin mit, sie werde diese
6600 kg sofort in Arbeit nehmen; wie die Klägerin wisse,
müsse dieses Quantum erst hergestellt werden, es werde
bei einem andern Zwirner unter Aufsicht der Beklagten
gezwirnt. Die Klägerill müsse ihr aber versprechen kqn-
nen, dass sie innert einem Monat in den Besitz der
Zertifikate gelange; sie werde alsdann sofort beim War
trade Department ein Gesuch um Erteilung der Aus-
fuhrlizenz stellen, was noch ein bis zwei .'Vochen bean-
Obligationenrecht. N° 66.
395
spruchen werde. Ferner müsse die Klägerin auf diesen
6600 kg eine Preiserhöhung von 12 % netto Kassa bewil-
ligen.
Die Klägerin nahm diesen Vorschlag an, aber nur
bezüglich 4000 kg. Enz berichtete ihr am 22. Juni 1916,
diese 4000 kg werden ihr sofort zu 10 Fr. 08 Cts. per kg
ohne Skonto fakturiert; er habe ihre Annahmerklärung
der Beklagten telegraphisch mitgeteilt, damit sie die
betreffende Ware in Arbeit nehmen könne.
Am 29. Juni 1916 berichtete die Beklagte, sie werde
dementsprechend liefern :
,289 kg zu 8 Fr. 60 Cts., Saldo auf 24. Juni 1915, plus
12 % netto Kassa;
3711 kg zu 9 Fr., a conto Vertrag vom 22. Juli 1915,
plus 12 % netto Kassa.
Unterm 29. Juli 1916 meldete die Klägerin, sie habe
von der SJB eine weitere Lizenz für 2000 kg erhalten,
und sie würde, (, wie bei der jüngsten Bewilligung, auf den
Kontraktpreisen -10 % Aufschlag für Mehrfrachtspesen
bezahlen », wenn dieses Quantum innert nützlicher Frist
zur Ablieferung gebracht werde.
Die Beklagte antwortete am 10. August 1916, wenn
das Zertifikat prompt beschafft werde, so könnte die
Klägerin dieses Garn innert sechs bis acht Wochen zum
Kontraktpreise plus 16 % Aufschlag (= 10 Fr. 44 Cts.
per kg netto ohne Skonto) erhalten, worauf die Klä-
gerin am 12. August erklärte, die geforderte Vergütung
« diesmal noch, jedoch ohne Präjudiz für die bestehenden
Kontrakte I), bewilligen zu wollen.
Zu diesem Vorbehalt bemerkte die Beklagte in ihrer
Zuschrift vom 21. August 1916, sie finde ihn nicht am
Platz; ihre Meinung sei, dass die 6000 (4000 + 2000) kg,
deren Lieferung vereinbart worden sei, von den Kon-
trakten abgeschrieben werden müssen; bezüglich des
Restes werde es, je nach dem die Lage der Verkäuferin
sich gestalte, bei den Parteien freistehen, auf einer neuen
Basis zu unterhandeln.
Die Klägerin erwiderte am 9. September 1916, sie gehe
396
Obligatiol1enrll....... ..,," 66.
mit dieser Auffassung nicht einig: « denn diese Lieferun-
» gen durch die SSS sind eine Sache für sich. Wir haben
» deshalb auch Hand geboten, Ihrem Hause entgegen zu-
» kommen, und jeder SSS-Bewilligung ist eine Spezial-
» Abmachung erfolgt (?), wie nun auch die jüngste.
» Der Rest unserer Kontrakte mit den HH~ S. Bourne
» & Co. Ltd. besteht nach wie vor zu Recht.
» Unser Vorbehalt war also so zu verstehen, dass die
» getroffenen Vereinbarungen nur für diese durch die
» SSS hereinzubringenden Quanten bestehen. »
Die Beklagte erklärte hierauf am 28. September, es sei
ihr nicht klar; was die Klägerin meine. Die Lieferungen
von 6000 kg seien vereinbart worden gegen. Kontrakte,
und seien daher von dem Gesamtbetrag der Kontrakte
abzuziehen. Ueber den Rest von 24,289 kg (d. h. 4289 kg
auf dem Julivertrag und 20,000 kg auf dem September,;.
vertrag) werde seiner Zeit unterhandelt werden: die
Beklagte werde entweder, d. h. wenn möglich, zu Kon-
traktpreisen liefern, oder Zuschläge verlangen, oder den
Rest annullieren.
Laut Schreiben des Enz vom 6. Oktober 1916 anerbot
die Klägerin an diesem Tage für eine weiter zu bewirkende
Lieferung von 3000 bis 5000 kg mündlich einen Aufschlag
von 25 % über den Vertragspreis (= 11 Fr. 25 netto).
Die Beklagte antwortete am 9. Oktober, sie könne augen-
blicklich nur 1500 kg lie~ern, und müsse hiefür einen
Kaufpreis von 13 Fr. 50 Cts. per kg. fordern.
Am 28. November 1916 verlangte die Klägerin die be-
stimmte Zusage, wie der Saldo des Juli- und des Septem-
bervertrages zur Ausführung gelange. Auf alle Fälle er-
warte sie, dass wenigstens der Saldo des ersten Kon-
traktes, 4272 kg -
es waren bisher geliefert worden :
laut Faktur vom 30. August 1916, Eingang 17. Oktober:
3711 kg; laut Faktur vom 12. September 1916, Etn-
gang 17. Oktober: 11 kg; laut Faktur vom 30. Oktober
1916, Eiugang 6. Dezember: 2005 kg, zusammen
5727 kg, Rest also 4273 kg - im ersten Semester 1917 ab-
Obligationenrecht. N" 66.
397
geliefert werde. Sie offeriere für den Saldo 30% Zuschlag
auf dem Vertragspreis, «als Entschädigung für die heu-
tigen Mehrspesen I). Die avisierte Sendung (d. h. wohl
die 2005 kg laut Faktur vom 30. Oktober 1916) werde
sie im Fakturabetrag von 20,924 Fr. 75 Cts. bei der
Schweizerischen Bankgesellschaft einbezahlen, jedoch
vorläufig « zu unserer Verfügung ».
Enz erwiderte hierauf am 30. November, die Zurück-
haltung der 20,924 Fr. 75 Cts. würde nach Auffassung
der Beklagten einem Vertragsbruch gleichkommen, denn
die Klägerin habe sich verpflichtet, die Fakturen sofort
nach Erhalt der Waren zu begleichen ohne irgend welche
Vorbehalte. Sodann setzte er der Klägerin auseinander,
warum man von der Beklagten jetzt keine Lieferungen
gegen Kontrakt erwarten könne. weil nämlich ihre Maschi-
nen mit anderweitigen Kontrakten belegt, die Produk-
tionskosten seit Sommer 1915 enorm gestiegen seien und
das für die Schweizer Kontrakte bestimmte Rohmaterial
anderweitig verbraucht worden sei; die Beklagte habe
sich bei der bestehenden Unsicherheit nicht neu decken
können, und sei nunmehr angewiesen, Rohmaterial zu
. Tagespreisen zu kaufen. SChOll die Offerte vom 9. Ok-
tober bedeute ein Opfer von einigen Franken per kg.
Zum Scllluss offerierte EllZ die restlichen 4273 kg für das
ers'te Semester 1917 ab England zu 15 Fr. per kg.
Später kam die Beklagte entgegen bis zu 14 Fr. Die
Klägerin war bereit, hierauf einzugehen; sie schlug aber
andere Zahlungsbedingungen vor. Die Unterhandlungen
zerschlugen sich schliesslich, indem die Klägerin am
27. Februar 1917 ihren Vorschlag zurückzog, weil er nicht
laie quale angenommen worden sei.
Am 7, Juni 1917 setzte die Klägerin der Beklagten
Frist an bis. Mitte Juli 1917 zur Lieferung von 6000 kg,
wovon 4273 kg per Saldo ·des Kontraktes vom Juli 1915.
Es folgten neue Unterhandlungen, die wiederum zu keiner
Einigung führten.
Am 18. Januar 1918 setzte die Klägerin der Beklagten
398
Obllgationenrecbt. N° 66.
abermals Frist an bis 15. März 1918, und am 21. März
1918 erklärte sie, auf die nachträgliche Erfüllung zu ver-
zichten und Schadenersatz zu verlangen.
B. -
Mit der vorliegenden, am 29. April 1918 einge-
reichten Klage fordert die Klägelin als Schadenersatz
wegen Nichterfüllung den Betrag von 76,914 Fr., nebst
6 % Zins seit 11. Juni 1917. Sie macht geltend, die Be-
klagte wäre im Stande, zu liefern, sie habe aber die Er-
füllung ausdrücklich verweigert, und sei daher gemäss
Art. 191 OR schadenersatzpflichtig geworden. Der
Marktpreis der in Frage stehenden Ware betrage heute
per kg minde$tens 27 Fr., also 18 Fr. mehr als der Ver-
tragspreis; das mache für die 4273 kg, mit. welchen die
Beklagte im Verzuge sei, 76,914 Fr. aus.
e. -
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage,
und erhob Widerklage mit dem Begehren, die Klägerin
sei zu verurteilen, ihr 46,777 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins
seit 8. Mai 1917 zu bezahlen.
D. -
Durch Urteil vom 20. Dezember 1920 hat das
Handelsgericht des Kantons Zürich die Hauptklage im
Betrage von 59,578 Fr. 25 Cts., nebst 6% Zins seit
30. März 1918, gutgeheisscn, die Mehrforderung abgewie-
sen, und die von der Widerklägerin auf 39,294 Fr. 65 Cts.,
nebst 5% Zins seit 8. Mai 1917, reduzierte Widel'klage-
forderung gänzlich zugesprochen.
E. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte und Wider-
klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit
dem Antrag auf Abweisung der Hauptklage in vollem
Umfange, eventuell auf Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz zur Abnahme der offerierten Beweise und
zur Ausfällung eines neuen Entscheides auf Grund des
durchgeführten Beweisverfahrens.
F. -
Die Klägerin und Widerbeklagte hat sich der
Berufung angeschlossen und beantragt, die Hauptklage
sei im vollen Betrage von 76,914 Fr. nebst 6% Zins seit
11. Juni 1917, gutzuheissen, und die Widerklage abzu-
weisen, eventuell sei die Sache zur Abnahme der vor
ObligaUonenrecht. N° 66.
399
der Vorinstanz angebotenen Beweise an dieselbe zurück-
zuweisen.
Das Bundesgericht ziehl in Erwägung: •
1. bis 3. -
(Zuständigkeit des Bundesgerichts. Aufhe-
bung des Vertrages durch übereinstimmende Willens-
äusserung? Einrede aus Art. 82 OR.)
.
4, -
Schwieriger gestaltet sich die Beurteilung der
Einrede, die Beklagte sei von ihrer Lieferungspflicht
wegen nicht voraussehbarer erheblicher Erschwerung
der Leistung befreit worden. Es ist nicht zu leugnen,
d~ss die tatsächlichen Verhältnisse des vorliegenden
Rechtsstreites im wesentlichen gleich, oder doch sehr
ähnlich liegen, wie in dem im vorinstanzlichen Urteil
angeführten Falle der heutigen Beklagten gegen die
Firma Gubelmann & oe, der durch Urteil des Bundes-
gerichts vom 10. Juli 1919 (s. ZR 19 NI'. 41) zu Gunsten
der Beklagten entschieden wurde. Das Bundesgericht
ist dort von der Erwägung ausgegangen -
die auch den
Entscheidungen vom 28. Dezember 1918 und 15. Ok-
tober 1920 i. S. AntollY gegen 'Virth & Oe (AS 44 II
NI'. 93 Erw. 3 i. f.; 46 II Nr. 75 Erw. 1) zu Grunde liegt -
eine nach Vertragsabschluss eingetretene, wesentliche
Erschwerung der Leistung könne zur Befreiung des
Sthuldncrs führen, wenn die Verhältnisse si(jh inzwischen
derart geändert haben, dass es sich für ihn um eine vom
wirtschaftlichen Standpunkt aus ganz andere, bezw.
um eine Leistung handle, die ihm nach Treu und Glauben
im Verkehr nicht mehr zugemutet werden dürfe. Diese
Voraussetzungen hat das Bundesgericht im Falle Gubel-
mann als erfüllt betrachtet, indem· in der Zeit vom
Oktober 1915 bis Oktober 1916 die Verhältnisse auf dem
Baumwollmarkt gänzlich andere geworden, und sowohl
die Rohmaterialpreise als die Produktionskosten in einem
Masse g~stiegen seien, wie es von niemandem habe voraus-
gesehen werden können. Die Vorinstanz lässt nun diese
-, Envägungel1 für den heutigen Prozess aus. dem Grunde
400
ObJlgationenrecht. Ne 66.
nicht gelten, weil die Beklagte durch stillschweigende
Zustimmung zu dem Briefe der Klägerin vom 15. Dezem-
ber 1915 ihr zugesagt habe, (für sie weiter zu spinnen» :
diese Verpflichtung stehe der Auffassung entgegen, es
sei der Beklagten nach Lage der wirtschaftlichen V er-
hältnisse gestattet gewesen, mit der Fabrikation zuzu-
warten, bis eine Ausfuhrlizenz für eine weitere Lieferung
vorlag. Deshalb könne die Steigerung der Produktions-
kosten, im Gegensatz zum Falle Gubelmann, nicht zw'
Befreiung der Verkäuferin führen; ihre Weigerung, ohne
Preiserhöhung zu liefern, sei nicht berechtigt gewesen.
Es fragt sich daher in erster Linie, ob die Beklagte
durch Nichtbeantwortung der von der Kläg~rin in ihrem
Schreiben vom 15. Dezember 1915 gestellten Bedingung,
dass sie mit Spinnen für die Klägerin fortfahren werde,
wirklich eine Verpflichtung in diesem Sinne übernommen
habe. Diese Annahme muss überprüft werden, da sie
das Resultat der Auslegung der in dem Verhalten der
Parteien liegenden Willenserklärungen derselben bildet,
es sich also um eine rechtliche Erwägung, nicht,um
eine tatsächliche Feststellung, handelt. Nun kann sehr
wohl der Schluss atz des Briefes der Beklagten vom
21. Dezember 1915 als Ant.wort auf jene Bedingung an-
gesehen werden: sie wolle ihr Möglichstes im Interesse
der Klägerin tun. Schon das spricht dafür, dass die
Beldagte nicht eine unbedingte, sondern höchstens eine
von den Verhältnissen abhängige Verpflichtung über-
. nommen hat. Die Beklagte hat denn auch in wiederholten
Schreiben (siehe insbesondere ihre Zuschriften vom
18. April und 18. und 19. Juni 1916) klar und deutlich
den Standpunkt eingenommen, sie könne nicht spinnen,
solange sie nicht die Ausfuhrlizenzen der SSS besitze.
5. -
Das eigene Verhalten der Parteien zeigt indessen,
dass eine der Unmöglichkeit gleichstehende Leistungs-
erschwerung für die Beklagte nicht bestand. Indem
sie sich nämlich bereit erklärte, den Rest der Juli-Ware
zu 15 bis 14 Fr. per kg zu liefern, während die Markt-
Obligationenrecht. N° 66.
401
preise damals gemäss Feststellung der Vorinstanz erheb-
lich höher waren, gab sie zu erkennen, dass die damalige
Verteuerung, soweit sie über jenen Betrag hinaus be-
stand, keine derartige Erschwerung war, dass ihr die
Lieferung überhaupt nicht mehr zugemutet werden
konnte. Eine gänzliche Befreiung der Beklagten von
der Lieferpflicht würde sich deshalb unter den vorliegen-
den Umständen nicht rechtfertigen, denn der Wille der
Parteien gIng offenbar auf Fortsetzung des Vertrags-
verhältnisses. Vielmehr erscheint eine Verteilung des
Schadens auf beide Parteien am Platze, da es mit Treu
uI)d Glauben nicht vereinbar wäre, die eingetretene
ausserordentliche Erschwerung der Verhältnisse einzig
durch die Klägerin tragen zu lassen, sondern auch die
Beklagte sich zu einer Mehrleistung herbeilassen muss.
So hat denn auch das deutsche Reichsgericbt in mehreren
Entscheidungen ausgeführt, die Billigkeit erfordere in
Fällen, wo die Leistung einer Partei infolge völliger Ver-
änderung der Verhältnisse wirtschaftlich zu einer ganz
anderen geworden sei, dass ein angemessener Ausgleich
der beiderseitigen Interessen durch Teilung des entstan-
denen Schadens zwischen beiden Vertragsteilen statt-
finde (vgl. Reichsger. Entsch. 99 S. 259; 100 S.130 ff.).
Auch von dem in einer Reihe bundesgerichtlicher Ent-
scheidungen (vgl. insbesondere AS 43 II S. 177 f.) einge-
nommenen Standpunkte aus muss die aussergewöhnliche
und nicht voraussehbare Lieferungserschwerung zu einer
ganz erheblichen Herabsetzung der Schadenersatzpflicht
führen. Denn unter solchen Umständen darf angenom-
men werden, dass, wenn der Käufer eine unbeschränkte
Haftung für ricbtige Erfüllung nicht ausdrücklich aus.,
bedingt, er dem Verkäufer nicht mehr zumuten, und
dieser sich nicht zu mehr verpflichten wolle, als was
nach den Geboten der Billigkeit und eines gerechten
Interessenausgleichs bei der ausnahmsweisen Erschwe-
rung der Warenbeschaffung verlangt werden kann.
In beiden Fällen gelangt man also wesentlich aus der
.... ~.
402
Obligationenrecbt. N° 67.
nämlichen Erwägung zu dem Schluss, dass der Klägerin
ein erheblich reduzierter, ex aequo et bono zu bestim-
mender Entschädigungsbetrag zuzusprechen ist. . Unter
Würdigung aller Umstände rechtfertigt es sich, die
Entschädigung auf rund 25,000 Fr. festzusetzen. Dieser
Betrag ist vom 30. März 1918 (dem Datum der 'Veisung
des Friedensrichteramtes) an zu verzinsen.
6. -
(Widerklage.)
Demnach ukennt das Bundesgericht:
.
Die Hauptberufung wird teilweise begründet erklärt,
und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich
vom 20. Dezember 1920 in dem Sinne abge.ändert, dass
der von der Beklagten an die Klägerill zu bezahlende
Betrag auf 25,000 FF., nebst 6% Zins seit 30. März 1918.
eriIlässigt wird.
Die Anschlussberufung wird abge,~iesen.
67. Arrit de la IIme Section 'civile du 22. septembre 1921
dans la cause Jener contre dame Weber.
CÖ art. 41et suiv. -
Accident d'automobile; contraventioll
a In disposition du reglement intercantonal prescrivant de
depasser a gauche. Cas Oll cette contravention entraine Ia
responsabilite du conducteur de l'automobile. Attenuation
de Ia 1::esponsabilitc en raison d'une faute de Ia victime.
A. ~ Le 26 juillet 1919, le mari de la demanderessc,
Gottlieb Weber, horloger a Geneve, circulant a bicy-
clette sur la route de Geneve a Lausanne et dans la
direction de cette demiere ville, fut renverse pres de
Myes par une automobile marchant dans le meme seJls
et conduite par le defendeur Beney. 'Veber est decede
deux jours plus tard des suites d'une fracture du crane
occasionnee par l'accident. Une enquete penale ordonnee
Obligationenrecbt. N° 67.
403
par les autorites vaudoises fut clöturee par une ordon-
nance de non-lieu.
Le 11 decembre 1919, dame veuve Weber a assigne
Beney en paiement d'une indemnite de 20000 fr., recla-
mation portee plus tard a 21 570 fr. 75 c. Elle allegllait que
l'accident mortel survenu a son mari provenait dc
l'allure exageree de Beney et du fait egalement qu'il
avait voulu depasser a gauche.
Beney a conclu a liberation, declinant toute respon-
sabilite et affirmant que, contrairement au reglement.
Weber cheminait a gauche de la route et qu'apres avoir
entendu les signaux, il avait tout d'abord oblique a
droite pour revenir ensuite brusquement a gauche.
Par jugement du 30 novembre 1920, le Tribunal de
Ire instance de Geneve a deboute la demanderesse de
ses conclusions et l'a condamnee aux depens, estimant
en resume que l'exces de vitesse reproche a Beney n'etait
pas suffisamment etabli, que Weber se trouvant sur la
gauche de la route, Beney pouvait s'estimer autoris6
a depasser a droite et qll'enfin les manreuvres de Weber
au dernier moment, ses allees et venues a droite et a
gauche, constituaient une faute de sa part et dega-
geaient Beney de toute responsabilite.
Sur l'appel de la demanderesse, la Cour de justice
civile de Geneve areforme ce jugement et condamne
Beneya payer a dame Weber, avec interets de droit, la
somme de 8506 fr., Beney etant condamne en outre
aux depens depremiere instance et d'appel.
D'apres les constatations de l'arret, l'accident s'est
produit dans les circonstances suivantes: Beney, parti
de Geneve vers 10 h. 45, emmenant dans son taxi Duret
et une autre personne, avait traverse Versoix et etait
arrive sur territoire vandois aux environs de 11 h. 30 m.
pres du chemin qui monte de la route Geneve-Lausanne
a Myes. n tenait la droite de la route et ne marchait
pas a une allure exageree. L'accident eut lieu apres une
legere courbe de la route. A cet endroit, comme aupara-
AS 47 II -
1921
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