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ObHptionearedlt. N· 39-
ecartees et les conclusions reconventionnelles du defen-
deur admises; en consequence, Ia demanderesse est con-
damnee a payer au defendeur Ia somme de 587 Ir. 25 ~
~vec interHs a 5 % des le 8 janvier 1919.
39. Orteil der II. Zinlabtailung Tom 22. Juni 1991
i. S. Dillier gegen Weber.
Kom m iss i 0 B S g e s eh ä f t? -
Forderungsübergang.
Art. 401 Abs. 1 u. 2 OR. -
T r öde I ver t rag (contractus
aestimatorius).
A. -
Der Kläger Alois Weber in Schwyz vereinbarte
am 8. Mai 1920 mit dem insolventen Levi-Wyler, in Lu-
zern, er werde ihm « von Zeit zu Zeit Restposten in Schuh-
und Lederwaren als Kommissionswaren J) liefern; «immer-
hin » sollten die Waren Eigentum des Klägers bleiben, und
sie mussten « spätestens in 30 Tagen verkauft und bezahlt
werden », ansonst sie an den Kläger zurückgeschickt wer-
den mussten. Am 4. Juni 1920 fakturierte er an Levi eine
Sendung von 191 Aktenmappen zu 17 Fr. 50= 3342 Fr. 50
mit der Bemerkung, dieser Betrag (nebst 3 Fr. für eine
Kiste) müsse bis spätestens Dienstag abends den 8. Juni
~bg~liefert sein. Levi verkaufte von diesen Aktenmappen
In eIgenem Namen 160 Stück zu 18 Fr. an Jean Gut und
Cie in Luzern. Die Beklagte Dillier A.-G. in Luzern er-
wirkte am 10. Juni auf die Preisforderung von 2880 Fr.
als Gläubigerin Levis einen Arrest, und Gut & Cie bezahlte
den Betrag an das Betreibungsamt.
. Der Kläger beanspruchte diesen Erlös als sein Eigentum,
lUdern er behauptete, er habe Levi die Mappen nur in
Kommission gegeben, und er sei als Kommittentauch Gläu-
biger des aus dem Kommissionsgut erzielten Erlöses. Er
erhob daher Widerspruchsklage auf Anerkennung seines
Eigentums an der Arrestforderung und auf unbeschwerte
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AllS'zahlung der 2880 Fr. an ihn. Der Beklagte bean-
~ragte Abweisung der Klage, mit der Begründung, es sei
lrreveI~t, dass der Kläger die Ware als Kommissionsgut
faktunert habe; entscheidend sei, dass sie Levi nicht als
Eigentum des Klägers, sondern als seine eigene Ware ver-
kauft habe und zwar mit einem Aufschlag von 50 Cts., was
ja beim Kommissionsgeschäft nicht der Fall sei, und was
dagegen spreche, dass es sich um ein Kommissionsge-
schäft handle.
B.,..... Das Obergericht des Kantons Luzern hat ange-
nommen, es sei zwischen dem Kläger und Levi ein Kom-
missionsgeschäft zustandegekommen (was die Beklagte
• mit der Anerkennung der Klagetatsachen » auch selbst
zugegeben habe), und damit sei die Forderung an Gut
& Cie gemäss Art. 401 OR auf den Kommittenten über-
gegangen. Mit Urteil vom 3. März 1921 hat es daher die
Klage grundsätzlich gutgeheissen und die Beklagte ver-
urteilt, der unbeschwerten Herausgabe von 2800 Fr.
an den Kläger zuzustimmen.
C . ....:.... Gegen dieses am 5. April zugestellte Urteil hat die
Beklagte am 22. April die Berufung an das Bundesgericht
erklärt, mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der
Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
Der Streit dreht sich ausschliesslich darum, ob zwi-
sehen dem Kläger und Levi ein Kommissionsvertrag ab-
geschlossen ~orden sei; denn wenn ein solcher bestand.
so ging auch die Forderung Levis an Gut & Cie gemäss
Art. 401 OR auf den Kläger über. Davon, dass dabei der
Kläger seinen Verbindlichkeiten als Kommittent nicht
nachgekommen sei, wie in der Berufungsschrift behauptet
wird, kann keine Rede sein, da diese ja nur in der Liefe-
~ng des Kommissionsgutes bestanden und die Lieferung
~n der Klage behauptet wurde und unbestritten geblieben
m.t. Unhaltbar ist auch die Einwendung der Beklagten,
die Zahlung von Gut & Cie an das Betreibungsamt habe
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Obligationenreeht. }lIo 39;
Levi das Eigentum an den bezahlten Betrag verschafft, da
ja die Forderung. wenn ein Kommissionsgeschäft vorge-
legen hat, vorher schon auf den Iqäger übergegangen war,
und das Betreibungsamt bei Gutheissung des Widerspruchs
auf Grund des ausschliesslichen Gläubigerrechts des
Klägers diesem den eingezogenen Preis herauszugeben
hätte. Unzutreffend ist endlich auch der Hinweis der Be-
klagten darauf, dass Art. 401 Abs. 2 OR nur vom Kon-
kurs, nicht auch vom Arrest spreche, denn es genügt der
in Abs. 1 dieses Artikels normierte Forderungsübergang
an den Kommittenten.
Nun ist ein :{(ommissionsvertrag aber gar nicht nach-
gewiesen. Die Beklagte hat mit der Anerkennung der Kla-
getatsachen nicht auch die aus ihnen vom Kläger gezoge-
nen Rechtsschlüsse anerkannt, sondern es ist Sache des
Richters, sie zu ziehen; übrigens hat die Beklagte auch
deutlich bestritten, dass es sich um ein Kommissionsge-
schäft handle, so dass es aktenwidrig wäre, ·das Gegenteil
anzunehmen. Aus den von der Klage angeführten Tatsa-
chen ergeben sich nun aber für das Vorliegen eines Kom-
missionsgeschäftes zwei notwendige
Voraussetz~ngen
nicht, nämlich die Abrede, dass Levi für Rechnung des
Klägers, und dass er gegen Provi-sion verkaufte. Der Wort-
laut des Vertrages vom 8. MaUässt zwar die Frage unbe-
antwortet; denn wenn dort vereinbart wird, die Ware
müsse in 30 Tagen verkauft und bezahlt werden, so ist
daraus noch nicht ersichtlich, ob der Erlös, den Levi aus
dem Weiterverkauf erzielt haben würde, oder der unter
den Parteien Weber und Levi vereinbarte fixe Verkaufs-
preis bezahlt werden sollte; immerhin deutet die Fassung
eher auf das letztere, da bei der ersten Sachlage llicht der
Ausdruck gewählt worden wäre, es sei die Ware zu be-
zahlen, sondern es sei der Erlös abzuliefern. Ausschlag-
gebend ist dann aber das Verhalten der Kontrahenten
Levi und Weber bei der Ausführung des Vertrages, wobei
mit aller Deutlichkeit zum Ausdruck kommt, dass der
Kläger von Levi nichts anderes zu fordern hat, als den
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QbligaUonenrecht.N° 39.
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Fakturabetrag von 3345 Fr. 50, die innert vier Tagen zu
bezahlen waren. Es erscheint denn auch fraglich, ob über-
haupt das Recht, die Ware zurückzugeben, aus dem
grundlegenden Vertrag vom 8. Mai auch für diesen Fall
hinübergenommen werden muss, obschon es in der Faktur
nicht erwähnt ist und die kurze Zahlungsfrist im Wider-
spruch mit der vertraglichen Rückgabepflicht von 30 Ta-
gen steht, so dass die im Streite liegende Lieferung gar
nicht als Ausführung des Vertrages vom 8. Mai erscheint.
Jedenfalls ergibt sich aus dieser Fakturierung, die Levi
stillschweigend angenommen hat, dass dieser nicht den
von ihm beim Weiterverkauf erzielten Erlös an den Klä-
ger abzuliefern hatte, sondern nur den Betrag der Faktur,
und dass er daher in der Bemessung des Kaufpreises beim
Weiterverkauf frei war. Wenn die Berufungsantwort be-
hauptet, die Preisangabe in der Faktur habe die Bedeutung
gehabt, dass Levi zu diesem Preis verkaufen müsse, und
es sei dann tele phonisch noch eine Provision vereinbart
worden, so sind das neue Tatsacllen, auf die nicht mehr ab-
gestellt werden kann, und die mit den Klagebehauptun-
gen, wonach Levi überhaupt nur den Fakturapreis an den
Kläger zu bezahlen hatte, nicht übereinstimmen. Es liegt
also nichts dafür vor, dass der Weiterverkauf Levis für
Rechnung des Klägers zu erfolgen hatte, dass Levi ver-
pflichtet war, dem Kläger Rechnung zu stellen und den
Erlös abzuliefern, und dass der Kläger das Risiko der Sol-
venz des Abnehmers Levis zu tragen hatte, was alles zum
Kommissionsvertrag gehört, bei dem wesentlich ist, dass
Vor- und Nachteile des Verkaufes zu Gunsten und Lasten
des Kommittenten gehen.
Diesen Mangel der wesentlichen Erfordernisse des Kom-
missionsverlrages kann die Verwendung des Wortes Kom-
mission in Vertrag und Faktur, dem nach dem Partei-
willen eine ganz andere Bedeutung zukommt, nicht er-
setzen; der Kläger wollte sich damit nur das Eigentum an
der gelieferten Ware bis zum Abschluss des Weiterver-
kaufes durch Levi vorbehalten; dieser hatte die Wahl, die
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Ware innert 30 Tagen zurückzugeben, in welchem Falle
der Kläger des!Eigentum nie verloren hatte; verkaufte
aber Levi die Ware weiter, so war sie ihm auch gleichzeitig
von Seiten des Klägers fest verkauft, und der Weiterver-
kauf war somit ein Propregeschäft Levis. Wenn die Ware
innert Frist nicht zurückgegeben wurde, hatte der Kläger
den Preis zu beanspruchen; es bestand somit dn durch
die Nichtübergabe suspensiv bedingter Kauf, der im Au-
genblicke des Fristablaufs wie des Weiterverkaufs bedin-
gungslos wurde. Es entspricht dieses Geschäft in der Tat
dem Trödelvertrag (contractus aestimatorius), auf den in
der Berufung "hingewiesen ",ird, und der dem gemeinen
Recht bekannt war. Entscheidend ist dabei, dass der Wei-
terverkauf Levis ein Propregeschäft war, und dass daher
die Kommissionsgrundsätze auf die daraus entstehende
Kaufpreisforderung Levis gegen Gut & eie nicht zur An-
wendung kommen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Oberge-
richts des Kantons Luzern vom 3. März 1921 aufgehoben
und die Klage abgewiesen.
Prozeurecht. N· 40.
IV. PROZESSRECHT
PROCEDURE
40. Urteil der I. ZlnlabteUlll1g "om a6. Kai 1921
i. S. Sehmid gegen Niederhiuser.
Art. 59 und 63 OG. Nichtbeobachtung dieser Vorschriften
zwingender Natur zieht die Unwirksamkeit der Berufung
. nach sich.
A. -
Durch Urteil vom 20. Juli 1920 hat das Ober-
gericht des Kantons Solothurn über die Rechtsbegehren :
a) der Klage: der Beklagte habe an den Kläger
einen nach richterlichem Ermessen, aber bedeutend
höhern Schadenersatzbetrag als den vom Amtsgericht
zugesprochenen Betrag von 1000 Fr. nebst Zins zu 5 %
seit der Klageanhebung zu bezahlen, unter Kostenfolge
für den Beklagten;
b) der Klageantwort : die Klage sei in vollem Um-
fange abzuweisen, eventuell nur in ganz geringem Be-
trage zuzusprechen,
erkannt:
«1. Der Beklagte Jacques Schmid hat dem Kläger
Arnold Niederhäuser eine Schadenersatzsumme von
500 Fr. (fünfhundert Franken) mit Zins zu 5 % seit
14. Februar 1919 zu bezahlen; die Mehrforderung des
Klägers ist abgewiesen.
» 2. Der Beklagte hat dem Kläger die gesetzliche Par-
teikostenrechnung zu bezahlen, welche mit einer Vor-
tragsgebühr von 50 Fr. auf 724 Fr. 80 Cts. festgesetzt ist.
)) 3. Der Beklagte hat sämtliche Gerichtskosten mit
einer Gerichtsgebühr von 150 Fr. zu bezahlen. »)
B. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Be-
rufung an das Bundesgericht erklärt und kostenfällige
Abweisung der Klage in vollem Umfange beantragt.