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. 'Obligationem-eebL N· 29-
müsste bewiesen sein, dass der Beklagte als Gesellschafter
auf etreten sei und als solcher gezeichnet hätte. Dafür
im besondern, dass er dem Kläger gegenüber seinen
Eintritt in die Firma Rathgeb & Mayer kundgegeben
habe, oder dass der Kläger sonst in den Glauben ~er
setzt worden sei, die Kollektivgesellschaft bestehe mcht
mehr bloss aus Rathgeb und Mayer, liegt nichts vor.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. September
1920 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
29. Urteil der l Zivilabteilung vom 19. Apri119al
i. S. Epstein gegen Goetschel.
Rechtliche Natur der Handelsusancen. Verhältnis zu den
Vorschriften des OR über die Mängelrüge.
A. -
Einer vom Kläger beim Handelsgericht des
Kantons Zürich eingereichten Klage auf Bezahlung
einer an sich nicht bestrittenen Forderung von 2020 Fr.
45 Cts. gegenüber nebst 6 % Zins seit 15. November
1919 machte der Beklagte teils kompensations-, teils
widerklagsweise zwei Gegenforderungen aus Mangel-
gewähr geltend, nämlich :
a) Einen Preisminderungsanspruch im Betrage von
3192 Fr. 25 Cts. auf einer ihm vom Kläger am 30. Mai
1919 mit 24,524 Fr. 40 Cts. fakturierten Partie Seiden-
waren (polonaise), ausgehend von einem Minderwert
von 1 Fr. per Meter der gelieferten Ware (1597,95 m +
1594,3 m). Zur Begründung führte er aus, er habe die
Ware am 2. Juni 1919 erhalten und am 6. Juni 1919
dem Kläger geschrieben, dass er deren Prüfung der
Feiertage wegen «frühestens Ende nächster Woche».
ObHgatloDeDrecld. N- 29.
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vornehmen könne. Die Untersuchung habe dann eine
zu starke Appretur und zu geringe Haltbarkeit gegen-
über dem Bestellmuster ergeben, was er mit Schreiben
vom 19. Juni 1919 dem Kläger mitgeteilt habe. Dieses
Ergebnis sei auch vom Fabrikanten der Ware, dem
das Bestellmuster auf Reklamation hin vom Kläger
vorgelegt wurde, bestätigt worden; auf dessen Aner-
bieten der nochmaligen Behandlung der Ware habe er,
der Beklagte, nicht eingehen können, da die Ware
bereits nach Deutschland weiterverkauft gewesen sei,
und sich der Abnehmer bereit erklärt habe, dieselbe
trptz ihrer Minderwertigkeit gegen angemessene Ver-
gütung zu behalten.
Demgegenüber bestritt der Kläger und Widerbe-
klagte in erster Linie die Zulässigkeit der Mängelrüge
unter Berufung auf § 12 der Zürcher-Platzusancen für
den Handel mit Seidenstoffen, demzufolge die Bean-
standung der Lieferungsware bei Verlust des Rekla-
mationsrechtes spätestens innerhalb sechs Tagen nach
Empfang der Ware erfolgen müsse. Dass der Beklagte
den Brief vom 6. Juni geschrieben habe, bestritt er mit
Nichtwissen. Es sei wahrscheinlich, dass erst die Zu-
. schrift des Beklagten vom 19. Juni 1919 eine Bean-
standung der Ware enthalten habe. Die Rüge sei aber
jedenfalls verspätet, da der Beklagte die Frist nicht
einseitig von sich aus erstrecken könne. Der Grund
der Verspätung sei unerheblich. Im übrigen bestritt der
Kläger und Widerbeklagte auch die materielle Begrün-
detheit der Rüge.
b) Einen Preisminderungsanspruch von 435 Fr. 90 Cts.
d. h. ebenfalls von 1 Fr. per Meter auf zwei am 17. Juli und
10. August 1918 fakturierten Lieferungen Crepe de Chine.
da sich diese Ware im Verlaufe der Lagerung als nicht
haltbar erwiesen habe.
Der Kläger bestritt auch inbezug auf diesen Wider-
klageposten sowohl die Zulässigkeit. als auch die Be-
gründetheit der Mängelrüge.
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ObUptJoaeancllt. N~ 29.
B. -
Durch Urteil vom 28. Oktober 1920 hat das
Handelsgericht des Kantons Zürich in Gutheissung
der Klage den Beklagten pflichtig erklärt. dem Kläger
2020 Fr. 45 Cts. nebst 6 % Zins seit dem 15. November
1919 zu bezahlen. Die Widerklage wurde abgewiesen,
und zwar hinsichtlich der ersten Gegenforderung mit
der Begründung, dass gemäss den vom Kläger und
Widerbeklagten angerufenen Zürcher-Platzusancen für
den Handel mit Seidenstoffen Beanstandungen von Lie-
ferungsware spätestens innerhalb sechs Tagen (Feiertage
nicht inbegriffen) nach Empfang derselben dem Ver-
käufer mitgeteilt werden müssen, widrigenfalls das
Reklamationsrecht dahinfalle. In Anbetracht, dass auf
den 8. und 9. Juni die Pfingstfeiertage" fielen, wäre der
Beklagte, nachdem er die Ware am 2. Juni empfangen
habe, gehalten gewesen, die Mängelrüge spätestens am
10. Juni anzubringen. Angenommen aber auch. dass
die Frist durch den bestrittenen Brief vom 6. Juni zu-
folge stillschweigender Genehmigung seitens des Klägers
inhaltsgemäss erstreckt worden wäre, hätte der Beklagte
innert dieser erstreckten Frist, d. h. bis zum 16. Juni
spätestens und nicht erst am 19. Juni reklamieren sollen.
Die Mängelrüge sei also in jedem Falle verspätet, und
es brauche daher nicht untersucht zu werden, ob der
Brief vom 6. Juni wirklich geschrieben und abgesandt
worden sei. Der Einwand des Beklagten, dass er die
Prüfung wegen Arbeitsübernäufung damals nicht habe
vornehmen können, wurde als unbegründet zurück-
gewiesen.
Auch hinsichtlich des zweiten Widerklagebegehrens
trat die Vorinstanz dem formellen Standpunkt des Klä-
gers bei, dass die erst am 9. Juli 1919 erhobene Mängel-
rüge verspätet sei.
C. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte und Wider-
kläger rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht
erklärt mit dem Antrag:
1. «Es sei das Urteil des Handelsgerichts vom
Obligationenrecht. N° 29
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28. Oktober 1920 in vone~ Umfange aufzuheben, die
Hauptklage abzuweisen und die Widerklage gutzu-
heissen, alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolge
zu Lasten des Klägers und Widerbeklagten.
2. Eventuell seien die Akten an das Handelsgericht
Zürich, Abteilung B, zurückzuweisen, zur Abnahme
des anerbotenen Beweises dafür:
a) dass die laut Faktura vom 30. Mai 1919 gelieferte
Polonaise gegenüber dem Bestellmuster viel härter, zu
stark appretiert, viel weniger haltbar sei und daher einen
Minderwert von 1 Fr. per Meter aufweise;
b) dass die laut Faktura vom 17. Juli und 10. August
1918 gelieferte Crepe de Chine wegen zu geringer Halt-
barkeit gegenüber dem Fakturapreis von 11. Fr. per
Meter einen Minderwert von 1 Fr. per Meter aufweise;
c) dass der Brief des Beklagten an den Kläger vom
6. Juni 1919 (act. 17) tatsächlich geschrieben und
dem Kläger zugekommen ist. »
Der Kläger und Widerbeklagte hat auf Abweisung
der Berufung und vollinhaltliche Bestätigung des vor-
instanzlichen Urteils angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Die Kompetenz des Bundesgerichts ist sowohl
hinSichtlich des anzuwendenden Rechts als in Anbe-
tracht des Streitwertes gegeben. Hieran ändert der
Umstand nichts, dass die erste Gegenforderung des
Beklagten für Gewährsmängel vorinstanzlich auf Grund
der Zürcher-Platzusancen für den Handel mit Seiden-
stoffen beurteilt wurde und auch zu beurteilen ist (Erw.
2 und 3). Bundesrecht kommt insoweit in Betracht,
als es sich frägt, welche rechtliche Bedeut.ung den
Handelsusancen im Verhältnis zu den den nämlichen
~enstand regelnden Vorschriften des OR beizumessen
ist. In dieser Hinsicht ist davon auszugehen, dass es sich
bei solchen Usancen nicht etwa um lokales Gewohn-
heitsrecht mit derogatorischer Wirkung auf das ge-
AS ~'1 n -
t9!t
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ObllgaUoDemecht. N· 29.
sehriebene Recht handelt, wie denn auch überhaupt
sowohl ungesetztes als gesetztes partikuläres Recht
innerhalb des Gebietes des Bundeszivilrechts nur inso-
weit Geltung besitzt, als es in diesem ausdrücklich vor-
behalten ist (ZGB Art. 5 und SchlT Art. 51). Die Geltung
von Handelsusancen, wie z. B. der hier in Frage kom-
menden Zürcher-Platzusancen für den Handel mit Sei-
denstoffen, beruht nicht auf deren Anerkennung .als
Gewohnheitsrecht, sondern auf der Annahme, dass sICh
die Parteien ihnen, sei es ausdrücklich oder stillschwei-
gend, unterworfen haben. Sie gelten nicht als obj.ektive,
Bestandteil der. allgemeinen Rechtsordnung bildende
Normen, sondern als wirkliche oder doch nach den Grund-
sätzen über Treu und Glauben im Rechtsverkehr vor-
ausgesetzte leges contraclus (LABAND, Handelsusancen
in Goldschmidt-Labands Zeitschrift für das gesamte
Handelsrecht, Bd. 17 S. 486 ff.)
2. -
Was nun zunächst die erst in der Berufungs-
instanz erhobene Einwendung des Beklagten anbetrifft,
dass die Zürcher-Platzusancen vorliegend deswegen keine
Anwendung finden, weil nach Art. 74, Abs. 2, Ziff. 3
OR der Erfüllungsort für den Kläger als Verkäufer der
streitigen Ware an seinem Wohnsitz in Basel u~d nicht
in Zürich gelegen sei, so ist es auf Grund der vorliegenden
Akten mangels jeglicher näherer Angaben über die von
den Parteien getroffenen Vertragsbedingungen nicht mög-
lich nachzuprüfen, ob wirklich Basel oder nicht vielmehr
Zürich als Erfüllungsort zu gelten habe. Entscheidend
ist aber, ob die Zürcher-Platzusancen ihre Geltung auch
für solche Lieferungsgeschäfte beanspruchen, bei wel-
chen die Ware an den in Zürich domizilierten Empfänger
übersandt worden ist, und danach die Prüfung der Ware
und die Mängelrüge hier stattzufinden hatten. Es wäre
Sache des Beklagten gewesen, hierüber die nötigen An-
gaben zu machen. Da er jegliche nähere Substa~zierung
b.nterlassen hat, kann die Annahme der Vonnstanz.
dass sich die Zürcher-Platzusancen für den Handel mit
ObligaUODenreeht. N° 29.
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Seidenstoffen auf die Frage der Rechtzeitigkeit der
Mängelrüge bei einem Geschäft, wie dem vorliegenden,
erstrecken, nicht als rechtsirrtümlich bezeichnet werden.
3. -
Gegenüber der Behauptung des Beklagten, die
in den Zürcher-Platzusancen festgelegte Rügefrist sei
mit Art. 201 OR nicht vereinbar und widerspreche
Treu und Glauben im Verkehr, ist darauf zu verweisen,
dass die Vorschriften des OR bezüglich der Unter-
suchungs- und Rügefrist dispositiver Natur sind, mithin
nur soweit Geltung haben wollen, als es an einer Willens-
erklärung der Parteien fehlt. Wie diese Bestimmungen
durch besondere Vereinbarung der Parteien abgeändert
werden können, so kann dies auch geschehen durch
beidseitige Unterwerfung unter abweichende Verkehrs-
sitten oder Usancen. Eine kurze Frist, wie sie in den
Zürcher-Platzusancen festgelegt ist, entspricht zweifellos
einem Bedürfnis des Handels in der in Frage stehenden
Branche, und es ist nicht einzusehen, in welcher Bezie-
hung diese Frist die Grundsätze von Treu und Glauben
im rechtsgeschäftlichen Verkehr verletzen sollte. Die
Entscheidung der Vorinstanz betreffend die Gegenforde-
rung des Beklagten von 3192 Fr. 25 Cts. ist daher aus
diesen Gründen zu bestätigen.
4. -
Was den zweiten widerklagsweise geltend gemach-
ten Preisminderungsanspruch von 435 Fr. 90 Cts. betrifft,
fällt für die Beurteilung entscheidend in Betracht, ob
es sich bei dem gerügten Mangel um einen verborgenen
gehandelt hal?e. Dies erscheint ausgeschlossen, wenn mit
der Vorinstanz anzunehmen ist, dass von einem Morsch-
oder Schwachwerden der Seide infolge der Lagerung nicht
gesprochen werden kann. Denn alsdann ist davon aus-
zugehen, dass diese Mängel nicht auf die Lagerung zu-
rückzuführen sind, also bereits bei der Lieferung vor-
handen und als solche auch erkennbar waren. Da die
auf sachverständiger Würdigung beruhende tatsächliche
Feststellung der Vorinstanz mit den Akten nicht in
Widerspruch steht und ihr ein Rechtsirrtum nicht zu-
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Obligationenrecht. N° 30.
grunde liegt, ist das Bundesgericht an dieselbe gebunden,
und es muss daher mit dem angefochtenen Urteil die
erst am 9. Juli 1919 erhobene Mängelrüge als verspätet
betrachtet werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Oktober
1920 bestätigt.
30. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. April 1991
i. S. Markwald gegen Vogel-Miiller.
Auftrag: Für die Frage der Unsittlichkeit eines in Prozenten
des Vermögens gemachten Honorarversprechens ist der
Inhalt der übertragenen Geschäfte von Bedeutung. An-
waltliche oder ausseranwaltliche Tätigkeit. Unentgeltliche
Zwendung. Uebervorteilung '1
A. -
Im April 1910 kam die am 26. Oktober 1834
in Crossa a/O. geborne Witwe Therese Meyerhof auf
der Rückreise von San Remo nach Luzern, wo sie ihres
Gesundheitszustandes wegen in der Folge Wohnsitz
nahm. Bald zog sie den Kläger als Berater in Rechts-
sachen bei und übertrug uirn. zunächst die Ausrichtung
einer Schenkung an ihre Pflegerin Fr. M. Kleymeyer.
Anfangs Juni machte sie ihn mit ihrer Absicht, ein
Testament zu errichten, vertraut und übertrug ihm die
nötigen Vorarbeiten, die insbesondere im Rückzug und
in der Vernichtung einer beim Amtsgericht Hamburg
hinterlegten letztwilligen Verfügung vom 12. November
1903 und in der Aufnahme eines Vermögensetats be-
standen. Mit beglaubigter Vollmachtsurkunde vom
14. Juni 1910 ermächtigte sie ihn daher generell ({ alle
bisher errichteten Letztwillensverordnungen, mögen die-
Obllgationenrecht. N° 30.
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selben lauten wie sie wollen und deponiert sein wo sie
wollen, von den bezüglichen amtlichen oder privaten
DepotsteIlen herauszuverlangen und zu vernichten»,
und mit Urkunde vom gleichen Tage erteilte sie ihm
unbeschränkte Vollmacht zur Vornahme aller zur ge-
nauen Feststellung ihres Vermögens erforderlichen Er-
hebungen bei den DepotsteIlen. Gleichzeitig mit dieser
Vollmachtserteilung ordnete Frau Meyerhof auch die
Honorarfrage und zwar in einem Nachtrag vom 15. Juni
1910 folgenden Inhalts :
«Unter Bezugnahme auf die Herrn Dr. Vogel-Müller,
Rechtsanwalt in Luzern unterm 14. Juni 1910 ausge-
stellten Generalvollmachten
betreffend
Feststellung
meines Vermögensbestandes und Rückzug der errichteten
Testamente und Legate verpflichtet sich die unter-
zeichnete Frau Therese Meyerhof, ihrem Bevollmächtig-
ten für die demselben aus der Betätigung der erteilten
und noch weiter zu erteilenden Vollmachten erwach-
senden Mühewalt, Reisespesen und sonstigen Auslagen
als Honorar 5 % % meines Bruttovermögens zu be-
zahlen. Sollte ich inzwischen mit Tod abgehen, so ist
das Honorar nach dem Brutto-Nachlass zu berechnen
und aus demselben zu bezahlen. l)
Am 25. Juni 1910 errichtete Frau Meyerhof das
Tt!stament, in welchem sie ihre frühem letztwilligen
Verfügungen widerrief und ihre Geschwisterkinder,
bezw. Nachkommen von" solchen, zu Erben einsetzte,
worunter auch den Beklagten. Als Testamentsvollstre-
cker bestellte' sie den Kläger und Bankdirektor W. Pen-
zenburg in Königsberg, welchen sie als Honorar je 2 %
ihres Brutto-Nachlasses aussetzte. Im Anschlusse an
diese Testamentserrichtung ermächtigte Frau Meyerhof
am 4. Juli 1910 in Abänderung der Vollmacht zur Ver-
mögensermittlnng vom 14. Juni den Kläger, ihr Ver-
mögen nach Luzern, ihrem Domizil, zu verbringen. Die
Vermögensverwaltung wurde der Bank in Luzern über-
tragen.