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Staatsrecht.
contre le Conseil d'Etat du Valais, il est constant que ce
dernier n'a rendu aucune .decision en l'espece;
que le recours se trouve ainsi, en fait, dirige contre
1a decision du Departement de Justice et Police du 15
decembre 1919;
qu'ilest exact. d'autre part, que la recourante aurait
pu porter sa cause devant la Conseil d'Etat, conforme-
ment a rart. 80 al. 2 in fine de la loi du 24 novembre
1916 et qu'elle a neglige, par consequent. d'utiliser une
voie de recours qui lui etait ouverte sur le terrain du
droit cantonal;
qu'on ne sauiait considerer a cet egard comme un
acte de recours regulier la lettre par elle a,dressee le 26
janvier 1920 au Departement des Finances;
qu'a cette date, en effet, le deIai de recours prevu par
l'art. 80 precite Hait deja expire;
considerant qu'en presence de ces constatations. le re-
cours apparait comme irrecevable. tant au regard de
l'art.4 que de l'art. 32 bis Const. fed.;
qu'il est en effet de jurisprudence constante qu'une
des conditions de recevabilite d'un recours pour violation
de l'art. 4 Const. fed. est que le recourant ait au preaIable
epuise toutes les instances cantonales;
que. d'autre part. le Tribunal federal a proclame
a maintes reprises que ce principe devait egalement
trouver son application en matiere de recours fondes
sur l'art. 31 Const. fM. (voir arret Ramella freres contre
Municipalite de Lausanne du 27 deceinbre 1912; arret
Baumann contre Departement des Finances du Valais
du 19 mai 1913;arret Brugger contre Direction de
Justice et Police du cant on de Zurich du l er fevrier 1917;
arret S. A. des Carbures du Day contre Tessin (RO 45
I p. 2(6); arret Muller contre Bauvorstand II Zurich du
28 mai 1920);
I
qu'il convient d'appliquer le meme principe en matiere
de recours base sur l'art. 32 bis Const. fed .• cette disposi-
tion n'ayant pour but, en effet, que de regler au sujet
Exproprlationsrech~. N° 38.
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de certaines especes de denrees les modalites du principe
general pose a rart. 31 Const. fed.
Par ces moUts. lt Tribunal jederal prononce :
11 n'est pas entre en matiere sur le recours.
Vgl. auch Nr. 36. -
Voir aussi n° 36.
B. EXPROPRIATIONSRECHT
EXPROPRIATION
38. Urteil der zr. Zivilabteilung vom 5. Xai 1920
i. S. Einwohnergemeinde Grenohen gegen Obrecht &:. Oie.
Verletzung von Bundesrecht liegt auch da.nn vor, wenn irr-
tümlicherweise eidgenössisches statt kentonales Recht an-
gewendet wird. Es besteht keine Norm des eidgenössischen
Rechtes, wonach im Verfahren vor den Expropria.tions-
behörden nicht nur über die Höhe der Entschädigung, son-
dern auch über Präjudizia.Ipunkte (z. B. den Umfang der
enteigneten Rechte) entschieden werden muss; es besteht
lediglich die M ö g I ich k e i t der Vereinigung des Prozesses
über die Präjudizialfrage mit dem Entschädigungsverfahren.
Voraussetzungen für die Vereinigung. Aufhebung eines kan-
tonalen Urteils, das, von der Annahme ausgehend, es müsse
kraft eidgenössisc:;hen Rechtes im Verfahren vor den Ex-
propriationsbehörden auch über die Präjudizialpunkte ab-
gesprochen werden, eine Klage auf Feststellung des Um-
fanges der enteigneten Rechte wegen Unzuständigkeit des
Zivilrichters. von der Hand gewiesen hat.
A. -
Mit Vertrag vom 4. Dezember 1902 und 29. April
1903 veräusserte die Bürgergemeinde Grenchen der heu-
tigen Klägerin. Einwohnergemeinde Grenchen; zum
Zwecke der Anlage einer Gemeindewasserversorgung das
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Expropriationsrecht. N° 38.
hiezu erforderliche, in der Dorfba~hquelle und in der
Limmersmattbrunnenquelle entspringende Wasser. An
• dem den Gegenstand dieses Vertrages bildenden Wasser
sind die Beklagten, Finna Obrecht & Oe und Genossen
berechtigt, und zwar stehen ihnen nach den vom Ober-
gericht im angefochtenen Urteil gemachten Feststellungen
zum Teil sogenannte « Ehehafte Wasserfall rechte '" zum
Teil auf Konzessionen nach der geltenden Wasserrechts-
gesetzgebung beruhende Wasserrechte zu. Die von der
Berner Alpenbahn-Gesellschaft (BLS) im Grenchenberg-
tunnel vorgenommenen Arbeiten brachten die Dorf-
bach quelle zum Abstehen. Um die hieraus für die Be-
klagten entstehenden Schädigungen zu min~ern und die
Angelegenheit auf gütlichem Wege zu erledigen, schloss
die BLS am 6. u. 16. Juni 1913 mit den Beklagten eine
Vereinbarung ab, 'wonach sie sich verpflichtete, diesen
einstweilen für zwei Jahre die verloren gegangene elek-
trische Kraft zu vergüten. Inzwisehen sollte eine Exper-
tise vorgenommen werden zur Schätzung sämtlicher in
Betracht fallenden Wasserwerkanlagen. Die Parteien
kamen ferner dahin überein, dass es der BLS freistehen
solle, binnen Monatsfrist nach Mitteilung des Befundes
der Experten sich durch sofortige Auszahlung des von
diesen festgestellten Schadensbetrages 'von ihrer Ent-.
schädigungspflicht loszukaufen oder. aber den Ablauf der
zweijährigen Frist abzuwarten. ulld alsdann die den Be-
klagten verloren gegangene Kraft entweder in natura
zu ersetzen oder sich mit ihnen durch eine Entschädi-
gung in Geld abzufinden, über deren Höhe, vorbehältlieh
einer gütlichen Verständigung, eventuell die zuständigen
Behörden zu entscheiden hätten. Ein Jahr später, am
12. August 1914, kam auch zwischen der KIägerin und
der BLS eine Vereinbarung zu Stande, in welcher die
Kontrahenten sich über den UmfaBggewisser von ~er
BLS der Klägerin als Ersatz des aus der Wasserabgrabung
entstandenen Schadens zu machenden Leistungen einig-
ten. Ueber die von der KIägerin geltend gemachten, von
Expropriationsrecht. N° 38.
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der BLS aber nicht anerkannten Mehranspruche dagegen
sollte im Expropriationsverfahren entschieden werden. Die
Parteien verständigten sich gleichzeitig dahin, dass dieses
Expropriationsverfahren bis zu dem Zeitpunkte sistiert
bleiben sollte, da die zuständigen ordentlichen Ge-
richte in einem von der Gemeinde gegen die Wasser-
werksbesitzer anzuhebenden Prozesse über den Umfang
des Rechtes jener auf Verwendung der abgegrabenen
Quellen für ihre Wasserversorgung entschieden haben
würden. Mit der vorliegenden. auf Grund dieser Verein-
barung gegen die Wasserrechtsberechtigten, Firma Ob-
recht & Oe und Konsorten, eingeleiteten Klage bean-
tragt nunmehr die Einwohnergemeinde Grenchen: {(Die
Beklagten als Inhaber von Wasserfallrechten am Dorf-
bach zu Grenchen haben anzuerkennen, dass die Ein-
wohnergemeinde Grenchen berechtigt war, das Wasser
der durch den Tunnelbau Münster-Grenchen abgegra-
benen und zum Versiegen gebrachten Dorfbachquelle im
Umfange ihres jeweilen Bedarfes, also wenn nötig ganz
für die Zwecke ihrer Wasserversorgung zu beanspruchen
und zu konsumieren. »
B. -
Mit Urteil vom 25. November 1919 hat das
Obergericht des' Kantons Solothurn entsprechend dem
Antrage der Beklagten die Klage wegen sachliche~ Un-
zuständigkeit der Zivilgerichte von der Hand geWiesen.
Es nahm im Anschluss an ein Urteil des Bundesgerichtes
i. S. Herzog-Gahnder gegen SCB (AS 22 S. 1035 ff.) a~l,
dass im Expropriationsverfahren nicht nur über dIe
Höhe der vom Exproprianten dem Expropriaten zu
leistenden Entschädigung, sondern im Streitfalle auch
über Bestand und Umfang der Rechte entschieden wer-
den müsse, gestützt auf die die Entschädigungsforde-
rung geltend gemacht werde. Dies ergebe sieh aus d~n
allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozessrechts über dIe
Kompetenzattraktion, wonach der i? der Haup~~ch.e
zuständige Richter auch zur Entschel~ung der ~raJ?-di
zialfragen berufen sei, soweit nicht elOe ausdruckllche
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Expropriationsrecbt. N° 38 ..
Vorschrift etwas anderes bestimme. Dies treffe aber
nicht zu, und es müsse somit kraft eidgenössischen Rechts
. die Zuständigkeit der Expropriationsbehörden als gegeben
angesehen werden, was die Zuständigkeit der kanto-
nalen ordentlichen Zivilgerichte ausschliesse.
C. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende
Berufung der Klägerin mit dem Antrage, . die ordent-
lichen Zivilgerichte seien als zur Beurteilung der Sache
zuständig zu erklären. Die Beklagten beantragen Be-
stätigung des angefochtenen Urteils.
Das Buiidesgericht zieht in Erwägung :
Die vorliegende Khge stellt sich zweifellos !\ls eine Fest-
stellungsklage dar; es beurteilt sich daher nach der Pra-
xis des Bundesgerichts (AS 45 II S. 462) die Frage nach
ihrer Zulässigkeit an sich nach kantonalem Recht, soweit
nicht die Bundesgesetzgebung darüber Vorschriften ent-
hält. Die Vorinstanz hat nun einen solchen, und zwar die
Zulässigkeit der vorliegenden Feststellungsklage ver-
neinenden Rechtssatz aus der Expropriationsgesetz-
gebung des Bundes hergeleitet und sich gestützt hierauf
als· unzuständig erklärt. Diese Auffassung ist jedoch
rechtsirrtümlich. Allerdings ist .der Vorins: anz insofern
beizutreten, als sie davon ausgeht. dass der Streit über
Bestand und Umfang der Ersatzpflicht, die der BLS be-
züglich der durch die Arbeiten im Grenchenbergtunnel
verursachten Schäden obliegt. im eidgenössischen Ex-
propriationsverfahren auszutragen ist;' denn in diesem
sind nach feststehender Praxis alle Ersatzansprüche für
diejenigen Schäden geltend zu machen, welche sieh als
notwendige und nicht wohl vermeidliche Folge des Baues
oder Betriebes einer öffentlichen, mit dem Expropria-
tionsrechte ausgerüsteten Unternehmung darstellen'(AS 34
I S. 694 ff., 38 I S. 627, 40 11 S. 290). Und ebenso ist ~s
auch zutreffend, dass das Bundesgericht im Expropria-
tionsverfahren schon wiederholt nicht nur über Bestand
und Höhe der vom Enteigner zu leistenden Entschädi-
Expropriationsreeht. N· 38.
219
gung. sondern auch über Bestand und Umfang der Privat-
rechte bezw. privatrechtlichen Befugnisse entsch ieden
hat, die dem Enteigneten infolge der Expropriation ent-
zogen worden sind und die die Grundlage für die Bemes-
sung der Expropriationsentschädigungen bilden (vgl. z. B.
AS. 22 S. 1035ff,. 40 I S. 450 ff.). Allein dies geschah nicht
gestützt auf eine dem Bundesgericht als Rekursinstanz
im Enteignungsverfahren durch das Bundesrecht auf-
erlegte Pflicht; denn die eidgenössische Expropriations-
gesetzgebung lässt die Frage, durch wen und in welchem
Verfahren derartige, für das Verfahren vor den Expro-
pnationsbehörden (im folgenden Entschädigungsver-
fahren genannt) präjudizielle Fragen, wie die heute
streitige, entschieden werden solle, offen, was aller-
dings in einer vom Bundesgericht dem Justizdeparte-
ment am 31. Juli 1893 über die Revision des Expropria-
tionsgesetzes eingereichten Vernehmlassung als eine Lücke
des (,est:tzes bezeichnet wurde (vgl. S. 11 der Vernehm-
lassung), deren Ausfüllung als wünschbar erscheine. Viel-
mehr waren für das Bundesgericht, wenn es im Entschä-
digungsverfahren auch über die vom Expropriaten be-
. haupteten, vom Exproprianten bestrittenen Privat-
rechte entschied, lediglich Erwägungen der Zweckmäs-
sigkeit massgebend, insbesondere das Bestreben, alle in
der konkreten Expropriationssache auftauchenden Streit-
punkte in einem Verfahren zu erledigen und dadurch
unnütze Weiterungen und Umtriebe zu vermeiden. Die
Praxis des Bundesgerichtes knüpfte jedoch gestützt hier-
auf die Entscheidung des Präjudizialpunktes im Ent-
schädigungsverfahren an die Voraussetzungen, dass die
Parteien im Prozesse über den Umfang der enteigneten
Rechte bezw. Befugnisse und im Entschädigungsver-
fahren die nämlichen sind, dass die Aktenlage die Ent-
scheidung der Präjudizfrage im Entschädigungsver-
fahren gestattet und dass da.~ Bundesgericht, sei es als
einzige Instanz, sei es als Berufungsinstanz, zur Beurtei-
lung des Präjudizialpunkte!t ohnehin zuständig wäre. In
2~!I
ExproprIationsrecht. No 38.
aden andern Fällen dagegen hat das Bundesgericht die
Entscheidung über den Bestand und Umfang der Rechte
des Enteigneten ad separatum verwiesen, indem es ent-
weder das Entschädigungsverfahren bis nach rechts-
kräftiger Beurteilung der Präjudizialfrage aussetzte oder
aber ein bedingtes Urteil erliess, in dem es die Entschä-
digung als durch den Ausgang des über den Präjudizial-
punkt hängigen Prozesses bedingt festsetzte. Im vorlie-
genden Falle sind die für die Vereinigung des Präjudizial-
prozesses mit dem Entschädigungsverfahren sprechenden
Gründe nicht vorhanden. Abgesehen davon, dass in jenem
Verfahren die Klägerin und die Beklagten Partei sind, in
diesem dagegen die Klägerin und die BLS, ~so Identität
der Parteien in beiden Verfahren nicht vorliegt, so w~re
auch die Präjudizialfrage-zur Entscheidung im Entschädi-
gllngsverfahren nicht spruchreif. Wenn auch die Zustän-
digkeit des Bundesgerichts als forum prorJgatum zur
Beurteilung der Präjudizialfrage gegeben wäre, müssten
die Parteien doch, da für die streitigen Rechte nach den
Feststellungen der Vorinstanz das kantonale Recht mass-
gebend ist, im Falle des Widerspruches dem Bundesge
richt die einschlägigen kantonalen Rechtssätze nach-
weisen, während der kantonale Richter diese von Amtes
wegen anzuwenden hat, sodass die Entscheidung der
Pr-ijudiziaIfrage durch ihn auch im Interesse der Par-
teien liegt. Hat daher die Vorinstanz zu Unrecht ange-
nommen, es' bestehe ein eidgenössischer Rechtssatz, wo-
nach Streitigkeiten über den Umrang der enteigneten
Rechte im Expropriationsverfahren ausgetragen werden
müssen, so muss hierin eine Verletzung des Bundesrechtes
gesehen werden; denn eine solche liegt nicht nur dann
vor, wenn der kantonale Richterin einem nach Bundes-
recht zu beurteilenden Prozesse Bundesrecht nicht oder
nicht richtig anwendet, sondern auch dann, wenn el' -;-
wie im vorliegenden Falle -- seinem Urteile irrtümlicher;..
weise· eidgenössisches statt kantonales Recht zu Grunde
legt. Die Berufung ist naher gutznhei~sen und die Sache
Expropriationsrecht. N° ::lf;.
2Xl
an die Vorillstanz zurückzuweisen, damit sie die Frage,
-ob die Feststellullgsklage statthaft sei, nach kantonalem
Recht entscheide und wenn ja die Rechtsbegehren ner
Parteien materiell beurteile.
Demnat~" erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird in dem Sinne gntgeheissen, dass
das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom
-:25. November 1919 aufgehoben und die Sache zu neuer
Entscheidung im Sinne der Erwiigullgen an die Vor-
instanz zlIfiickgcwiesen wirrl.