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212 Familienrecht. N° 40. ist aber nicht einzusehen, wieso die Bevormundung der Beschwerdeführerin die Gefahr der Ansteckung Dritter mit Geschlechtskrankheiten durch sie aus- schliessen oder auch nur vermindern würde. Angesichts ihres vorgerückten Alters und der laugen Dauer ihrer Prostitution erscheint es höchst unwahrscheinlich, dass blosse psychische Einwirkungen des Vormundes oder auch eine kürzere Versorgung die Beschwerdeführerin zur Aufgabe ihres lasterhaften Lebenswandels zu be- wegen vermöchten. Demnach könnte der Weiterverbrei- tung von Gecshlechtskrankheiten, wie auch der ungün- stigen Beeinflussung der Jugend durch die Beschwerde- führt'rin nur dureMihre da u e rn d e Internierung begeg- net werden. Solange aber das Verwaltungsrecht, dem der Schutz der öffentlichen Gesundheit und Mor~ obliegt, der- artige Massnahmen nicht vorsieht, geht es nicht an, sie auf dem Umwege über die Entmündigung zu treffen. Unter dem gleichen Gesichtspunkte erscheint es auch unzu- lässig, die Beschwerdeführerin mit der Begründung zu entmündigen, sie bedürfe, sei es in moralischer Beziehung, sei es gegen eigene venerische Erkrankung, dauernd des Beistandes und der Fürsorge zu ihrem Schutze; denn der Schutz durch die Bevormundung wäre aller Voraussicht nach auch in dieser Beziehung 'nur in Verbindung mit dauernder Internierung wirksam. ;). - Gemäss konstanter Praxis werden den Vor mundschaftsbehörden in der . Regel Kosten nicht aufer- legt. Zu einer Ausnahme bietet der vorliegende Fall keine Veranlassung. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und die vom Bezirksrat Zürich am 8. Mai 1919 über die Beschwerde- führerin ausgesprochene Entmündigung aufgehoben, wo- mit auch deren Belastung mit den.Kosten des kantonalen Verfahrens dahinfällt. Erbreeht. N° 41. II. ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS

41. Urteil der U. Zivila.bteilung vom 3. Juni 1920

i. S. Gilly und Konsorten gegen Bosio. Hau p t u r t eil oder T eil u r t eil bei Verweisung eines Teiles der Klagebegehren in ein besonderes Verfahren. - R e c h t san wen dun g auf ein T e s tarn e n t, das vor 1912 von einem G rau b ü nd n e r in I tal i e n er- richtet wurde, wenn der Erblasser erst nach 1912 in Italien stirbt. - T e s tarn e n t sau sIe gun g : Stellung der Ehefrau, der, nach Quoten bestimmt, alles zugewendet wurde, was ihr nach bündnerischem Recht zugewendet werden konnte. Erbt sie darüber hinaus, was ihr nach neuem Recht hätte zugewendet werden können ? - Erbt sie, da sie nach dem neuen Recht auch gesetzliche Erbin des Erblassers geworden ist, auch von dem Nachlassteil, über den der Erbla.sser im Testament nicht verfügt hat? Ent- scheidend der Wille des Erblassers (ZGB Art. 481 Abs. 2). Teilungsvorschriften, Anfechtung (Art. 608 ZGB). Vorsorg-

• liehe Massnahmen. Kein Haupturteil. ..1. - Am 18. Oktober 1914 starb in Turin der im Kanton Graubünden verbürgerte Kaufmann Pietro Bosio-L'Orsa. In Seillf'm Nachlass fand sich in italie- nischer Sprache geschrieben ein eigenhändiges vom 15. Juli 1902 datiertes Testament, dessen Ingres& folgen- dermassen lautet: « Questo mio testamento olografico scritto tutto e fiImato da mia mano, intendo ehe sia interpretato ed eseguito conforme alle leggi vigenti nel cantone Griggioni (Svizzera). Posso quindi. di~porre ~ titolo di libera mia proprieta di a) un qumto (1/5) dl quanto ebbi in eredita. b) una meta (%) deI avvanza- mento (Vorschlag) fatto. Ne dispongo nel modo seguente. j) 2U Erbrecht. N° 41. Im folgenden Teil des Testamentes setzt der Erblasser verschiedene kleinere Legate aus und vermacht sodann seine in Graubünden befindlichen Grundstücke und Mobilien seinem Bruder Augusto oder dessen Erben. Den Rest seines « freien » Vermögens weist er seiner Ehefrau zu und bestimmt ferner, dass diese an dem ganzen übrigen Nachlass nach Abzug der Legate nutzniessungsberechtigt sein soUe, ferner solle der Beklagten freistehen, das Mobi- liar des Wohnhauses in Turin, die Stalleinrichtung etc. zum Inventarwert zu übernehmen. Im weitern enthält das Testament noch eine Bestimmung hinsichtlich der AuseinandersetzJ.lllg mit den Gesellschaftern, die mit dem Erblasser zusammen an den Firmen « PI atelli Bosio )), und « Bosio & Caratsch » beteiligt gewesen sind, und zwar wird verfügt, eS soUen diesbezüglich die in den Gesellschaftsyerträgen für den Fall deI! Hinschieds eines Gesellschafters aufgestellten Bestimmungen mass- gebend sein. Für die Berechnung seines Vermögens sodann verweist der Erblasser seine Erben ausschliesslich auf sein Inventar- und Kontokorrentbuch. Endlich empfiehlt er seine liebe Frau der liebevollen Unterstützung seiner ganzen Familie.

n. - Feber die Frage der Bedeutung und rechtlichen Tragweite dieses Testamentes kam es zwischen den Klägern, als den Nachkommen einer Schwester und eines Bruders des Verstorbenen eiI}erseits und der Beklagten, der Ehefrau des Erblassers, anderseits, zum Prozess. Die übrigen gesetzlichen Erben, die Nachkommen eines weitem Bruders des Testators, haben sich 3m Prozess, obwohl ins Recht gerufen, nicht beteiligt. Die Kläger legten das Testament dahin aus, dass darin der Beklagten nur das zugewendet werde, was nach früherem grau- bündnerischem Recht der freien VerfüglIng unterlegen habe, wogegen sie als gesetzliche Erben des ganzen übrigen Nachlasses zu betrachten seien. Sie beantragten daher Anerkennung ihres Erbrechtes in dem umschrie- benen Sinne, FeststeHung des Umfanges des Nachlasses Erbrecht. Na 41. ~1.-' und Herausgabe des auf sie entfallenden Erbteiles. Dabei bestritten sie die Gültigkeit der Bestimmungen über die Auseinandersetzung mit den Gesellschaftern des Erb- lassers und die Berechnung des Vermögens. Für den F~ll aber, dass diese Bestimmungen trotzdem als gültig be- trachtet würden, seien sie herabzusetzen, sofern darin Zuwendungen enthalten seien, die ihren Pflichtteil ver- letzen sollten. Weiter beantragten die Kläger, das Gericht möge der erbrechtlichen Auseinandersetzung die güter- rechtliche vorangehen lassen, und endlich möge es die erforderlichen Massnahmen treffen, um ihre Erbansprüche sicherzustellen. Die Beklagte ihrerseits beantragte, die Klage abzu- weisen und festzustellen, dass sie Universalerbin des ganzen Nachlasses sei. Nach Art. 84 graub. Einf. G stehe den K1ägern kein PfUchtteil zu. Das Testament aber sei so auszulegen, dass der Erblasser seiner Frau so viel als möglich habe zuwenden wol1el1. Nachdem daher noch zu Lebzeiten des Testators die Schranken weggefallen seien, die das bei der Errichtung des Testament& noch geltende graubündnerische Recht der Begünstigung der Ehefrau gezogen habe, entspreche es a11ein dem 'Vil1en des Erblassers, wenn der ganze Nachlass an sie falle. Hinsicht- lich der Auseinandersetzung mit den Gesellschaftern gelten die betreffenden Klauseln in den Gesellschaftbverträgen, insbe&ondere auch die Bestimmung, dass über Differenzen in ihrer Anwendung ein Schiedsgericht zu ent&cheiden habe. C. - Die erste Instanz, das Bezirksgericht Maloja, hat die Klage in dem Sinne geschützt, dass es den gesetz- lichen Erben, worunter auch die Beklagte faUe, 1/5 des ererbten und %. des vorgeschlagenen Vermögens, der Beklagten aber weiter die lebenslängliche Nutzniessung hieran und sodann den Rest des Vermögens nach Abzug der Legate zu Eigentum zuwies. Hinsichtlich der Ver- fügungen des Erblassers über die Anrechnung und Be- rechnung der Aktiven hat das Gericht bestimmt, sie Erbrecht. N0 41. seien zu berücksichtigen, soweit sie den Pflichtteil der gesetzlichen Erben nicht verletzen. Die Bestimmungen über die Auseinandersetzung mit den Gesellschaftern des Erblassers dagegen müssen ungültig erklärt werden, soweit sie die Erbteilung beeinflussen. Die Nachlass- feststellung selbst hat die erste Instanz einem neuen Verfahren vorbehalten, da die dafür nötigen Bewei&- unterlagen nicht haben beschafft werden können. Endlich hat das Gericht verschiedene Sicherungsmassregeln ge- troffen. Mit Urteil vom 17. Januar 1920 ist dieser Entscheid der ersten Instanz vom Kantonsgericht Graubünden inso- fern abgeändert' worden, als es den Klägern ein Pflich t- teilsrecht von % des gesetzlichen Erbanspruches zuge- sprochen, das nach Abzug dieses Pflichtteiles und der Legate verbleibende Veimögen aber der Beldagten zuge- wiesen hat, und als es ferner auf die Frage der streitigen Bestimmungen in den Gesellschaftsverträgen nicht ein- getreten ist. Im übrigen hat das Kantonsgericht das erstinstanzliehe Urteil bestätigt, speziell hinsichtlich des Nutznies&ungsrechtes, hinsichtlich der getroffenen Sicher- heitsmassnahmen und insbesondere auch hinsichtlich der Verweisung des rechnerischen Teils des Streites in ein besonderes Verfahren, in dem dann auch die güter- rechtliche Auseinandersetzung- vorgenommen werden müsse. EndHch ist vom Kantonsgericht eine proviso- rische Verfügung seines Präsidenten, wonach der Be- klagten monatlich 5OO0.f aus dem Nachlass ausgerichtet werden sollen, mit einer Abänderung bestätigt worden. Aus den Motiven der Vorinstanz ist hervorzuheben: Bei der Auslegung des Testamentes sei davonauszu- gehen, dass der Erblasser bei der Errichtung ausschliess- lieh dem graubündnerischen Recht und nicht etwa dem italienischen Recht unterstellt gewesen sei. Dem- entsprechend habe er in seiner letztwilligen Verfügung die Ansicht geäussert, er werde einst nach bünd- nerischem Recht beerbt werden. Entgegen der Auf- Erbrecht. N0 41. 217 fassung der Kläger und der Vorinstanz liege darin aber nicht auch eine Willensäusserung in diesem Sinne. Der Wille des Erblassers sei - aus den Umständen zu schliessen - vielmehr auf möglichst weit gehellde Begünstigung der Beklagten gerichtet gewesen. Nachdem daher die Schranken, die das bündnerische Recht seiner Verfügungsfreiheit gezogen habe, durch das In- krafttreten des ZGB weggefallen seien, müsse, entspre- chend diesem unbeschränkten Begünstigungswillen, der Beklagten alles das zugewiesen werden. was ihr nach dem nunmehr massgebenden ZGB habe zugewendet werden können. Bei dieser Auslegung faHe der vor Kan- tonsgericht gestellte Antrag der Beklagten ausser Be- tracht, wonach ihr eventuell ausser den im Testament ausdrücklich zugewiesenen Erbquoten noch der ge&etz- liehe Erbteil laut ZGB zufaUen müsse. Immerhin könne der Beklagten auch nicht der ganze Nachlasss zu Eigen- tum zugesprochen werden, denn den Klägern stehe gemäss Art. 84 bündn. Einf.-G. z. ZGB ein Pflichl- teilsrecht von % ihres gesetzlichen Erhanspruches zu. Was sodann die Bestimmungen in den Gesellschaftsver- trägen anbelange, die die Kläger als erbrechtlich bezeich- nen und anfechten, &0 könne hierauf u. a. s(hon deswegen nicht eingetreten werden, weil die durch die~e Verträge einzig begünstigten Gesellschafter nicht Prozesspartei seien. Die Berechnung des Nachlasse& und allfällig weiter auftauchende Re(htsfragen werden in Ueberein&timmung mit dem vorin~tanzlichen Urteil einem zweiten Verfpllfen vorbehalten. Hinsichtlich der provisorischen Verfügung endlich - auf Zuweisung von 5000 .f pro Mom t 211 die Beklagte - sei darauf hinzuweisen, dass ja die Ehefrau sowieso die ganze Erbschaft zur Nutzniessunz erhalten werde, und dass der fragliche Betrag den Nutz- niessungsbetrag zweifellos nicht übersteige. D. - Gegen dieses Urteil haben die KJäger die Berufung an das Bundesgerich" ergriffen mit dem Antrag, es sei das Erhbetreffnis der Nachkommen der beiden Gescrwister- 218 Erbrecht. No 41. stämme auf je '111'> des Ererbten und je 1/6 des Vor- schlage::. festzusetzen, die erbrechtlichen Bestimmungen in den Gesellschaftsverträgen seien ungültig zu erklären und alle Vermögensstücke des Nachlasses zum wirklichen Wert in den Vermögensstatus aufzunehmen; auch habe der erbrechtlichen Auseinandersetzung auf alle Fälle eine güterrechtliche Auseinandersetzung vorauszugehen. Fer- ner ersuchen die KJäger, das Bundesgericht möge die erforderlichen Massnahmen ergreifen, dass der Bestand des Nachlasses im zweiten Verfahren zuverlässig fest- gestellt werden könne. Endlich sei die Verfügung betref- fend rlie Zahlung der 5ooo.f an die Beklagte zu annul.,. li eren Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Obwohl die Vorinstanz nicht über alle zwischen den Parteien streitigen Punkte entschieden hat, ist den- noch auf die Berufung einzutreten. Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass als Haupturteile auch solche Entscheidungen zu betrachten seien, die nur über einen Teil der zunächst mit einer Klage geltend gemachten Rechtsbegehren erkennen, sofern im Laufe des Prozesses die verbleibenden Fragen in ein besonderes Verfahren"ver- wiesen und nicht bloss einer Ergänzung des nämlichen Verfahrens vorbehalten werden (AS 30 II S. 458). Diese Voraussetzung trifft i'm vorliegenden Falle unzweifel- haft zu. . .

2. -- In der Sache selbst sind die Parteien darüber einig, dass für die Frage ihrer Erbberechtigung grund- sätzlich das vom Erblasser hinterlassene Testament mass- gebend ist, und die bei den Akten liegende Kopie' dieses Testamentes dem Original entspricht. Mit Recht werden so dann auch die Ausführungen der Vorinstanzen hinsicht- lich der intemationalen und der inte temporalen Rechts- anwendung nicht mehr angefochten. Nach dem schweize- risch-italienischen Niederlassungsvertrag vom 22 Juli- 1868 in Verbindung mit Art. 28 BG N. u. A. kommt für die ., Erbrecht. NO 41 21\1 erbrechtlichen Verhältnisse, die sich aus dem Tode des Erblassers irgeben haben, das schweizerische Heimat- recht des Testators' zur Anwendung. Als Heimatrecht Bosios ist aber, da er nach dem 1. Januar 1912 gestorben ist, für die im Streit liegenden Verhältnisse, also insbe- sondere für die Auslegung des Testamentes, für das Verhältnis von gesetzlichen und testamentarischen Erb- recht und für die Frage der Pflichtteilsverletzung gemäss Art. 15 und 16 Abs. 3 SchlT z. ZGB das Zivilgesetzbuch, und nur soweit es das kantonale Recht vorbehält, dieses letitere massgebend.

3. - Streitig ist dagegen, welche Auslegung dem letzten WiHen des Erblassers gerecht wird. Die Vorinstanz ist bei ihrer Interpretation des Testamentes zu einem anderen Resultat gekommen als das B('zirksgericpt, weil sie das « intendo », in der Einleitung der letztwilligen Verfügung nicht wie die erste Instanz mit « ich will », sondern mit « ich fasse auf, ich begreife» übersetzt. Sie schliesst daraus, der Erblasser habe bei der Errichtung des Tes- tamentes zwar « angenommen )), er könne nur innerhalb der Schranken des graubündnerischen Rechtes verfügen, er habe aber keineswegs den Willen ausgedrückt, innerhalb dieser Schranken zu bleiben. Vielmehr sei aUs dem übrigen Inhalt des Testamentes, namentlich aus der Tatsache, dass eine positive Bestimmung zu Gunsten der Kläger fehle zu scbliessen, sein Wille sei auf grösstmögliche Begünstigung der Beklagten im Rahmen der j ewe i 1 i gen Gesetz- gebung gerichtet gewesen. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden : Zunächst scheint es sehr fraglich, ob das « intendo » im VOI liegenden Falle wirklich die Bedeutung hat, die ibm das Kantonsgericht gibt. Die Beklagte selber hat es mit « ich will» übersetzt, ebenso das polyglotte Institut, und auch die von der Beklagten eingereichten italienischen Gutachten kann die Vorinstanz nicht für ihre Ueber- setzung anrufen. Dazu kommt dass der Erblasser, und sein Sprachgebrauch ist massgebend, noch zweimal im AS 46 1/ - 19tO 16 220 Erbrecht. No 41. Testament das « intendo }) in Zusammenhängen verweudet hat, die es unzweifelhaft als Willenserklärung elscheinen lassen. Nach der Ansicht des Kantonsgerichtes hätte er also in der wenig umfangreichen Testamentsurkuude den Ausdruck in zwei gänzlich verschiedenen Bedeutungen gebraucht. Die Frage, ob der Erblasser mit dem « illtendo » eine Ansichts- oder eine Willensäusserung wiedergeben wollte, hat aber überhaupt für die Auslegung des Testamentes keine entscheidende Bedeutung. Mag es im einen ode'." anderen Sinne aufgefasst werden, so ergibt sich, wenn man die letztwillige Verfügung im Zusammenhange betrachtet, dass' der Erblasser im Rahmen der bünd- nerischen Pflichtteilsnormen verfügen wollte. Nachdem er in seinem Testament zunächst festgestellt hat, was nach graubündnerischem Recht als « proprieta libera » in Betracht komme « nachdem er diese freie Quote sogar in Bruchteilen der verschiedenen Vermögenskategorien des Errungenen und des Ererbten fixiert hat, fährt er fort : « darüber verfüge ich) (ne dispongo) und weist dann nach Aussetzung einiger Legate die ganze « plOprieta libera» der Beklagten zu. Damit ist klar und deutlich gesagt, dass 'die Beklagte gerade soviel erhalten sollte, als ihr nach bündnerischem R~cht damals zugewendet werden konnte. Zu lJnrecht macht dieBeklagte demgegenüber geltend, diese Auslegung klammere sien in unzulässiger Weise an den Wortlaut an, und ziehe Sinn und Geist der Verfügung zu wenig in Betracht. Es ist allerdings richtig dass bei der Auslegung von Testamenten nicht einzig auf den 'Wort- Jaut abgestellt werden darf, dass vielmehr die Verhältnisse berücksichtigt werden müssen, unter denen sie zustande gekommen sind. Allein auch wenn man im vorliegenden Fall die VOn der Beklagten angeführten Verhältnisse in Betracht zieht, wenn man beachtet, dass der Erblasser zu seiner Frau offenbar eine grosse Zuneigung hegte, und dass er tatsächlich in seiner Verfügung bis an die Grenzen J I Erbrecht. N- 41. 221 der für ihn zur Zeit der Errichtung geltenden Pflichtteils- bestimmungen gegangen ist, so vermag dies doch nicht der in das Testament zu Gunsten der Beklagten aufge- nommenen WilJenserklärung einen anderen, weiteren Sinn zu geben. Die Beklagte und die Vorinstanzen lassen vollkommen ausser acht die bestimmte, konkrete Form der Verfügung des Erblassers. Er hat seiner Frau nicht zugewendet « so viel als mir möglich ist », er hat die übrigen Erben nicht allgemein ) auf den Pflichtteil gesetzt », er hat also nicht eine Form gewählt, bei der man sich fragen könnte, ob sie nicht auch verände~te Verhältnissemitumfasse und dafür eine Willenserklärung enthalte (wie in AS 45 II 20). Vielmehr hat er der Beklagten genau bestimmte Bruch- teile bestimmter Kategorien seines Nachlasses zugewiesen, sich also derart eng an die damals für ihn geltende Rechts- grundlage gehalten, dass es unmöglich ist, darin auch für eine andere Grundlage eine Willenserklärung zu finden. M. a. W. es ist nicht zu ersehen, ob Bosio, bO wie er ihr alles, was ihm nach graubündnerischem Recht möglich war, zuwandte, seiner Frau auch noch mehr und alles, was das ZGB weiter in seine Verfügungsbefugnis einbezog, vermachen wollte. Uebrigens hätte· er ja Gelegenheit und Veranlassung gehabt nach Inkrafttreten des ZGB oder schon vorher sein Testament dem neuen Recht anzupassen. Aus dem Gutachten Calonder musste er schon 1910 mit aller Deutlichkeit ersehen, dass für 1912 eine Erweiterung der Verfügungsfreiheit bevorstehe. Trotzdem liess er es bei der einmal gewählten Formulierung bewenden. Dieses Verhalten legt den Schluss nahe, dass er die Zuwendung an seine Frau von 1/5 des Ererbten, von 1/2 des Errun- genen und der Nutzniessung am Rest als genügend be- trachtete. Sollte er aber, wie die Vorinstanz vermutet, beim Inkrafttreten des ZGB nicht mehr entschlussfähig genug gewesen sein, um das Testament noch zu ändern, so könnte auch das nur zu Cngunsten der Beklagten in 222 Erbrecht. N· -11, Betracht fallen, weil es dann eben an einem in gesetz- licher Form zum Ausdruek gebraehten AbänderunO's- willen fehlen würde. Unerheblich, weil reehtsirrtümli;h, wäre endlich aueh, wenn der ErBlasser angenommen hätte, sein Testament werde durch das Inkrafttreten des neuen Rechtes automatisch zu Gunsten der Beklagten erweitert.

4. - Naeh dem Gesagten erbt die Beklagte ex testa- mento 1/2 der Errungenschaft und 1/.. des Ererbten, davon kommen in Abzug die verschiedenen Legate, wogegen die Beklagte unbestrittenermassen an den ver- bleibenden 4/5 des Ererbten und an der andern Hälfte der Errungenseltaft noch die Nutzniessung beanspruche~ kann. Für den Fall dass das Testament in diesem Sinne ausgelegt werde, hat sie nun aber beantragt, sie sei für den Rest neben den Geschwisten.tämmen als gesetzliche Erbin im Sinne des Art. 462 Abs. 2 ZGB zu erklären. Dabei kann die sich auf Art. 481 Abs. 2 ZGB berufen, wonach der Teil, über den der Erblasser nicht verfüat . 5 hat, an die gesetzlichen Erben fällt. Zu diesen gesetz liehen Erben gehört seit dem Inkrafttreten des neuen Rechtes aber auch die Beklagte. Allein dieser 'Art. 481 Abs.2 gilt nur dann zu Gunsten aHer gesetzlichen Erben, wenn nicht der Erblasser im Rahmen seiner Verfügungsfreiheit anders verfügt. Auch wenn man daher nicht soweit gehen will (wie HERzFELDER bei STAUDINGER N.1 der Vorbemer- kungen zu den §§ 2088-2090, OLG 2 S. 114 ; HamLE, in Das Recht 1904 S. 370), darin, dass der Erblasser einem gesetzlichen Erben in seinem Testament einen Teil des Nachlasses zugewendet hat, stets einen Ausschluss vom gesetzlichen Erbrecht am übrigen Nachlass zu sehen, so steht es doch zweifellos dem Erblasser frei, in diesem Sinne das Erbrecht eines gesetzlichen Erben im Testamen t zu beschränken (KIPP § 46 N. 1 Anm. 2 ; TuoR N. 8) und es ist Sache der Auslegung, festzustellen, ob diese Be- schränkung dem Willen des Erblassers entspricht. Dabei ist für den vorliegenden Fall wiederum entschei- Erbrecht. N° 41. dend die klare, bestimmte Umschreibung, die der Erb- lasser dem Erbanspruc~ der Beklagten im Testament gegeben hat. Er begnügt sich nicht damit, auf das bünd- nerische Recht zu VeI weisen , sondern fixiert ganz genau die Bruehteile, die die Beklagte erhalten solle, und zwar setzt er ausdrücklich fest die Bruchteile, die sie vom Ererbten und von der Errungenschaft erben solle. Aller- dings entstand seine Verfügung unter dem Zwang der damals für ihn geltender Pflichtteilsnormen. Allein anderseits lag ihr, wie sich aus der ganzen vorsorglichen Art der Testamentsformulierung ergiht, offensichtlich auch die Absicht zu Grunde, den Erbanspruch der Be- klagten gegenüber demjenigen der andern Erben genau zu begrenzen. Geht man aber hievon aus, so würde es dem Wil1en des Erblassers nicht entsprechen, wenn der Beklagten ausser den ihr zugewiesenen Quoten noch etwas weiteres vom Nachlass zukommen sollte.

5. - Bei dieser Auslegung des Testamentes erhebt sich die Frage, ob nicht dadurch der Pflichtteil, den das neue Recht der Bek1agten garantiert, verletzt wird. Hierüber kann jedoch im vorJiegenden Verfahren nicht entschieden werden, weil nicht feststeht, in welchem Verhältnis errungenes und ererbtes Vermögen des Erblassers zu e\nander stehen.

6. - Wie vor kantonaler Instanz so auch vor Bundes- gericht haben so dann die Kläger die Bestimmungen des Testamentes angefochten, die die Berechnung der Nach- lassaktiven betreffen. Demgegenüber ist darauf hinzu- weisen, dass der Erblasser nach Art. 608 ZGB zur Auf- stellung von Teilungsvorschriften berechtigt war. Eine Anfechtung dieser Bestimmungen würde voraussetzen, dass darunter Zuwendungen vers teckt sind, welche seine Verfügungsfreiheit den Klägern gegenüber überschreiten. Derartige Zuwendungen könnten die Kläger mit der Herabsetzungsklage angreifen. Nun hat allerdings die Beklagte durch die Nichtergreifung der Berufung aner~ kannt, dass den Klägern gemäss Art. 84 graub. EG z. 24 Erbrecht. N° 41. ZGB ein Pflichtteil im Betrage von % ihres gesetzlichen Erbanspruches zusteht. Zu Gunsten der Beklagten enthält jedoch das Testament nur die Bestimmung hinsichtlich des Anrechnungswertes des Mobiliars, der Stalleinrich- tung etc. Dass hieraus eine Verletzung ihres Pflichtteiles resultiere, haben aber die Kläger selber nicht behauptet. Ihre Ausführungen richten sich vielmehr im wesentlichen dagegen, dass Inventar und Kontokorrentbuch des Erb- lassers auch für die Berechnung :'Ieiner Beteiligung an den erwähnten Gesellschaften massgebend sein sollen. Allein auch wenn man annehmen wollte, dass die im Inven tal' und Kontokorn~nt aufgeführten Beträge den wirklichen Guthaben des Testators an seine Mitgesellschafter niCht entsprechen, könnte hierin doch nur eine Zuwendung an die Gesellschafter gefuncten werden. Nur in einem Prozess, in dem auch die Gesellschafter beteiligt sind, könnte daller über die Frage der Herabsetzuno- dieser ZuwendunO'('n o h entschieden werden. Aus dem gleichen Grunde ist nicht auf die Behauptung der Kläger einzutreten, die Verweisung des Elblassers auf die für den Fall des Hinschiede& eines Gese1lschaftcrs aufgestellten Bestimmungen der Gesellschaftsvertläge sei ungültig, weil diese Verträge- nicht in den für Verffi- gungen von Todeswegen vorges~hriebenen Formen errich- tet worden seien. Auch in die~er Hinsicht sind allein die Gesellschafter und auf keinen Fall die Beklagte passiv legitimirt. .

7. - Das Kantonsgericht hat in seinem Urteil bereits darauf hingewiesen, dass im zweiten, rechnerischen Ver- fahren auch eine güterrechtliche Auseinandersetzung stattfinden müsse. Diese güterrechtliche Auseinander- setzung hat, wie die Kläger mit Recht geltend machen, der .\'achlas;feststellung voranzugehen, weil nur sie die Feststellung erlaubt, was überhaupt zum Nachlass des Testators gehört. S. - In letzter Linie macht sodann die Berufung geltend, die Vorinstanz habe die Anträge der Kläger bezüglich Erbrecht. No ·12. 225 Sicherstellung der im zweiten Verfahren vorzunelunenden Nachlassfeststellung nicht berücksichtigt, ferner sei die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten laut der der Beklagten vorläufig monatlich die Summe von 5000 :f aus dem Nachlass bezahlt werden mü"se, ungelecht- fertigt. Dabei übersehen die Kläger, dass es sich hier um die Bemängelung vorsorglicher Massnahmen handelt, deren Ueberprüfung dem Bundesgericht nach Art. 58 OG nicht gestattet ist (AS 40 11 S.106). Auch auf diesen Punkt kann daher nicht eingetreten werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : D~_e Berufung wird in dem Sinne teilwei:'le begründet erkJart, dass der Beklagten nur 1/5 des ererbten und die Hälfte des vorgeschlagenen Vermögens des Erblassers zugesprochen wird, abzüglich die Vermächtnisse in bar und in natura, wogegen das übrige Vermögen an die Geschwisterstämme fällt und zwar an jeden 4/15 des Ererbten und 1/6 des Errungenen. An diesem letzteren Vermögensteil kommt überdies der Beklagten die lebens- längliche Nutzniessung zu. Im übrigen wird das angefochtene Urteil bestätigt.

42. Urteil der Ir. Zivilabteilung vom SO. Juni 1920

i. S. Sozialdemokratische Partei Grenohen ge~en Schweizerischer Griitliverein. Zinslegat oder fiduziarische Stiftung? Folgen des vorüber- gt'henden Ausfalls des erstbedachten Stiftungsdestinatärs. A. - Der am 21. Dezember 1913 in Grenchen ver- storbene Ammann Luterbacher, Mitglied des Griitlivereins Grenchen, hinterliess ein vom 25. Februar 1904 datiertes Testament, worin unter Anderem folgende VerfiiaunIJ ~ '"