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Obligationenrecht. Ne 23.
rechtfertigt, den Beklagten wegen der ihm zur Last
gelegten Verabsäumung der den Umständen entspre-
chenden Obhut für den 1000 Fr. übersteigenden Schaden
verantwortlich zu erklären, wobei gegenüber seinem
Eventualbegehren um Ermässigung der Entschädigung
innert dem Rahmen von 1000 Fr. zu bemerken ist, dass
diese Schranke wegfällt, sobald ein Verschulden des
Gastwirtes oder seiner Dienstleute vorliegt. Die Ab-
wägung des beidseitigen Verschuldens führt im Ergebnis
zur Bestätigung des angefochteten Urteils.
Demnach erkennt das Bundesgericht;
Die Hauptberufung und die Anschlussberufung werden
abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Bern vom 6. November 1919 wird bestätigt.
23. Urteil der I. Zivila.bteilung vo~ 29. März 1920
i. S. Bothpletz gegen Pezzini.
Haftung für einen Unfall, der sich bei Verwendung eines Privat-
automobils im Militärdienst ereignet hat. Voraussetzungen
der Haftung des Geschäftsherrn nach Art. 55 OR. Anfor-
derungen an den Entlastungsbeweis. Bemessung der Ent-
schädigung.
A. -
Der Beklagte Rothpletz wurde bei der Mobili-
sation der schweizerischen Armee im August 1914 mit
dem Kommando über die befestigten Anlagen des Monte
Ceneri und die artilleristische Verteidigung der Ebene
und der Talhänge des Tessin bis zum Monte di Motti
betraut. Da er nur ein Pferd zur Verfügung hatte und
sein Dienst beschwerlich war, erhielt er von seinem Vor-
gesetzten, Oberstbrigadier Biberstein, die Bewilligung,
ein der Societe franco-suisse de construction, deren Teil-
haber er ist, gehörendes, damals im Kanton Bern ste-
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Obligalionenreeht. N° 23.
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hendes Automobil zu benutzen. Er beauftragte dann
seinen Adjutanten, auf dem Dienstwege anzufragen, ob
bei der Truppe ein Chauffeur sei, der das Automobil
lenken könne. Nachdem sich niemand gemeldet hatte,
erfuhr man durch Mitteilung von Angehörigen einer
andern Kompagnie, dass der zwanzigjährige Hans Weis-
senhorn ein Automobil ZU führen verstehe. Er 'wurde auf-
gerufen, gab auf Befragen zu, dass er falleen könne, und
wurde, obschon er lieber bei der Truppe geblieben wäre,
am 11. August 1914 in den Dienst des Beklagten gestellt.
Schon am 14. August 1914 zeigte sich, dass die Bremsen
des Automobils nicht richtig liefen. Der Beklagte gab
Weissenhorn den Auftrag, das Automobil in die Garage
zu führen, die Bremsen nachzusehen und zu probieren.
Die Reparatur der Bremsen wurde von "Veissenhorn mit
Leder, statt mit Kamelhaar ausgeführt, wie es hätte
geschehen sollen, weil solches in der Garage nicht vor-
handen war.
Am Tage darauf begab sich Weissenhorn, der am Vor-
abend nicht Zeit gehabt hatte, die Reparaturen zu be-
endigen, morgens 7 Uhr in die Garage, 11m am Automobil
noch etwas in Ordnung zu bringen, uld machte dann
damit einige Fahrten, namentlich zur Post, wohin die
Wirtin Gobbi ihn gebeten hatte, sie zu führen. Auf dem
Rückwege fuhr er gegen 10Y2 Uhr vormittags durch die
Via Nosetto, eine an einzelnen Stellen nur 4,60 m breite
Strasse. Da Feiertag war (Mariä Himmelfallft), war die
Strasse sehr belebt; unter anderem befand sich dort der
zwölf jährige Enrico Pezzini, welcher sich mit seinen Kame-
raden CarIo Wullschleger und Livio Tosoni zur Kirche
begab. In unmittelbarer Nähe führten 3 Personen zwei
Rinder, von denen das eine schon in eine Seitenstrasse,
die Via Magoria, eingelenkt hatte, während das andere
sich noch in der Via Nosetto, gegenüber der Birreria
centrale, befand, als das Automobil heranfuhr. Weissen-
horn suchte dem Vieh auszuweichen; er wandte sich
bald nach rechts, bald nach links, stiess das zweite Rind
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ObligaUonenrecht. N° 23.
in die Flanke, brachte es zu Fall und schleppte es 1 bis
1 % m auf dem Boden nach, wandte sich auf die entgegen ..
gesetzte Seite, warf den kleinen Pezzini um. streifte den
Carlo Wullschleger und prallte schliesslich an die Mauer
der Birreria centrale an. Obschon die Fahrgeschwindig-
keit des Automobiles keine übermässige gewesen zu sein
scheint, hatte Weissenhorn die Herrschaft über die Ma-
schil\e verloren, und konnte oder wusste die Bremsen
nicht in Wirksamkeit zu setzen.
Eine Viertelstunde nach dem Unfall verschied Enrico
Pezzini im Spital. Weissenhorn wurde als Führer des
Automobils am 31. August 1914 durch das Kriegsgericht
der V. Division ·wegen fahrlässiger Tötung und Körper-
verletzung zu 1 Monat Gefängnis verurteilt.
E. -
Die Eltern Pezzini wandten sich zunächst an das
Schweizerische Militärdepartement um Schadloshaltung,
erhielten aber zur Antwort, dass der Beklagte sein Pri- .
vatautolUobil im Dienste verwendet habe, es sich also
nicht um ein eingeschätztes Militärautomobil handle,
weshalb das Militärdepartement jede Entschädigungs.-
pflicht ablehne.
Darauf leiteten sie die vorliegende Klage ein, mit dem
Begehren, der Beklagte sei zu verurteilen, ihnen durch
Zahlung einer angemessenen, gerichtlich festzusetzenden
Geldsumme Entschädigung und Genugtuung zu leisten.
Im Verlauf des Prozesses starb Vater Carlo Pezzini;
die Parteien kamen überein, . dass der Rechtsstreit von
seinen Erben, d. h. der Witwe und den vier Kindern,
weitergeführt werden solle.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C. -
Durch Urteil vom 16. September 1919 hat der
Appellationshof des Kantons Bern die Klage grund-
sätzlich gutgeheissen und den Beklagten verurteilt,
der Witwe Elisa Pezzini eine Summe von 3350 Fr., und
ihr und ihren Kindern zusammen, als Rechtsnachfolgern
des Vaters Pezzini, eine weitere Summe von 900 Fr. zu
bezahlen, beides ohne Zins.
Obligationeuecht. N0 23.
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D. -:- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung
an das Bundesgericht erklärt und beantragt, die Klage
sei gänzlich abzuweisen, eventuell: .die zugesprochenen
Entschädigungen seien « angemessen herabzusetzen und
in Rentenform auszusetzen.))
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
.
.
1. -
Es frägt sich in erster linie, ob der Beklagte
grundsätzlich für den den Klägern durch den Unfall
entstandenen Schaden aufzukommen habe, oder ob nicht
die Eidgenossenschaft dafür haftbar sei. Dabei ist von der
unbestrittenen Tatsache auszugehen, dass man es nicht
mit einem von den Militärbehörden dem Beklagten zur
Verfügung gestellten, eingeschätzten Militärautomobil,
sondern mit einem im Miteigentum des Beklagten stehen-
den Privatautomobil zu tun hat, welches dieser mit
Ermächtigung seiner Vorgesetzten, aber auf seine Rech-
nung und Gefahr verwendete, um sich die· Ausübung
seines Kommandos zu erleichtern, und über das er nach
wie vor frei verfügen konnte. Aus den Aussagen sowohl
von Oberstbrigadier Biberstein als des Beklagten geht
hervor, dass die Beteiligten sich dieser, durch den Be-
klagten selber geschaffenen; eigenartigen Rechtslage
brwusst waren, wobei hervorzuheben ist, dass die Societe
franco-suisse de construction als Eigentümerin des Auto-
mobils gegen Unfallsgefahren bei der Versicherungs-
gesellschaft « Zürich)) versichert war und der Beklagte
dieser den Unfall sofort gemeldet hat.
Bei dieser Sachlage könnte die Eidgenossenschaft nicht
.als Halterin des Automobils für die Unfallsfolgen haftbar
gemacht werden; und ebensowenig ist unter den vor-
liegenden Umständen für die Anwendung des Art. 27
MiL-Org. Raum, welcher bestimmt, dass wenn infolge
militärischer Uebungen eine Zivilperson getötet oder
körperlich verletzt wird, der Bund grundsätzlich für den
dadurch entstandenen Schaden haftet. Dagegen folgt
aus dem Gesagten, dass der Beklagte nach der Rechtspre-
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ObUgationenreebt. No 23.
chung des Bundesgerichtes als Geschäftsherr im Sinne
von Art. 55 OR anzusehen ist. Denn der Ausdruck « Ge-
schäftsherr» umfasst nicht etwa nur die einem Ge-
schäftsbetrieb vorstehenden oder einen Beruf ausübenden
Personen; Art. 55 OR beruht auf dem allgemeinen Ge-
danken, dass wer -
wie hier der Beklagte -
eine Besor-
gung zu seinem Nutzen durch einen andern verrichten
läs~t, auch das Risiko für den Schaden tragen soll, der
Dntten aus der Verrichtung durch die Hülfsperson
erwächst (vergl. AS 41 II S. 496 ff.).
2. -
Auch das weitere Erfordernis der Schadens ver-
ursachung durch den « Angestellten» des Geschäftsherrn
« in Ausübung. seiner dienstlichen Verrichtungen» ist
erfüllt, da \Veissenhorn unbestrittenermassen der Ur-
heber des Unfalls ist, und er dem Beklagten persönlich
untergeordnet war. Dass ein vertragliches Verhältnis
zwischen ihnen nicht bestand und er nicht vom Beklagten
entlöhnt wl1"'de, ist nicht entscheidend; denn der Begriff
des « Angestellten) ist hier nicht im rechtlichen, sondern
im wirtschaitlichen Sinne aufzufassen; es ist deshalb
nicht erforderlich, dass formell ein wirklicher Dienst-
vertrag mit dem Geschäftsherrn bestehe, sondern es
genügt, da~" die Verrichtung nach aussen als das Ge-
schäft jenes~ als auf seinem Willen und seinen Weisungen
beruhend UJ.d unter seiner Al1fsicht erfolgend sich dar-
stellt, und der dabei verursachte Schaden als mittelbar
von ih?I ve~anlasst erschein~ (vergl. AS 41 II S. 498 f.).
Das tnfft hIer alles zu, worüber im einzelnen auf die
erschöpfenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen
werden kann.
3. -
Der vom Beklagten angetretene Beweis, dass er
alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet
habe, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, ist nach
zwei Richtungen gescheitert : einmal was die Auswahl
des Chauffeurs betrifft, und sodann mit Bezug auf die Art
und Weise, wie er die Bremsreparatur durch Weissenhorn
vornehmen liess. Dabei darf sich der Beklaote nicht da-
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ObUgatlonenrecht. N° 23.
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rauf berufen, seine militärische Inanspruchnahme habe
ihn verhindert, alle gebotene Sorgfalt aufzuwenden.
Denn die Einstellung des Automobils war auf sein
Risiko erfolgt; er hatte also dafür zu sorgen, dass dessen
Führung einem fähigen Chauffeur übertragen werde, und
nicht einem Soldaten, der sich als diplomierten Chauffeur
ausgab, in Wirklichkeit aber weder einen Fähigkeitsaus-
weis, noch eine Fahrbewilligung, noch überhaupt nCllllens-
werte Erfahrung als Automobilführer besass. Da Weissen-
horn ihm gänzlich unbekannt war, hätte er sich der Rich-
tigkeit seiner Aussagen vergewissern sollen. Schon in der
Unterlassung dieser Massnahme, die auch durch die
angeordnete Probefahrt nicht ersetzt werden konnte,
ist ein Mangel an der durch das Gesetz verlangten Sorg-
falt zu erblicken. Ferner durfte sich der Beklagte, als
SChOll nach 2 bis 3 Tagen die Bremsen nicht mehr gut
liefen, nicht damit begnügen, \Veissenhorn einfach mit
deren Verifikation und Reparatur zu betrauen, wie denn
auch die nach dem Unfall angeordnete Expertise ergeben
hat, dass die vorgenommene Ausbesserung ungenügend
und die Fussbremse nicht in Ordnung war. So wie die
Umstände lagen, hätte er Weissenhorn nähere \Veisungen
erteilen und namentlich sich selber davon Rechenschaft
geben sollen, ob die Reparatur sorgfältig ausgeführt sei,
bevor der junge und unerfahrene Chauffeur wieder
Fahrten unternehmen durfte. Der Beklagte haftet deshalb
grundsätzlich für den Schaden, der den Klägern aus der
Tötung des Enrico Pezzini entstanden ist.
4. -
Die einzelnen, durch die Vorinstanz festgesetzten
Entschädigungsbeträge und Genugtuungssummen
er-
scheinen in keiner Weise als übersetzt; entgegen der
Auffassung des Beklagten kann ein Ermässigungsgrund
insbesondere nicht darin erblickt werden, dass die Vor-
instanz unterlassen habe, einen Abzug wegen Wegfalls
der Erziehungskosten für den Getöteten zu machen, da
ein solcher Abzug sich nicht rechtfertigen würde. End-
lich besteht auch kein genügender Anlass, um gemäss
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Obligationenrecht. N° 24
dem Eventualbegehren des Beklagten an die Stelle der
Aversalentschädigungen einen Ersatz in Rentenforni'
treten zu lassen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationshofes des· Kantons Bern vom 16. September
1919 bestätigt.
24. tl'rteil der I. Zivilabt,Uung vom aß. AprU 19ao
i. S. Geschwister Bau gegen Kack.
Bei Erfüllung vertraglicher Pfiichten haftet der Dienstherr
f~r diejenige Sachkenntnis und Sorgfalt seiner Angestellten
dH~ man nach dem Vertragsverhältnis von ihm selbst zu
erwarten berechtigt ist. -
Die Exkulpationseinrede nach
Art. 55 OR ist ausgeschlossen.
A.- Die Firma Geschwister Baur, Holzhandlung in
Zürich, liess am 18. Juli 1917 beim Schmiedtneister
J. Mack ein Pferd beschlagen. Da der Meister abwesend
war, wurde die Arbeit durch . den gelernten Arbeiter
Emil Messmer vorgenommen. Schon am anderen Tage
begann das Pferd hinten rechts schwach zu laufen und
am 30. J uU lahmte es an denselben GUedmassen. Eine
L"ntersuchung ergab, dass beim Beschlagen der Huf
leicht vernagelt worden war: die Vernagelung verur-
sachte einen Nageldruck, aus welchem sich dann ein Ab-
scess und der Starrkrampf entwickelten. Das Pferd m,uste
geschlachtet werden, dessen Kadaver wurde zu 500 Fr.
verkauft.
B. -
Mit Klage vom 15. November 1917 belangte die
Hol;1:handlung Baur den Schmiedm.eister Maek vor Be-
zirksgericht Zürich um Bezahlung von 3500 Fr. für den
Wert des Pferdes und 200 Fr. für Arztrechnung und
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Fütterung des Tieres während der Krankheitsdauer. Das
Gericht sprach 2650 Fr. nebst Zins zu 5% seit dem 15.
September 1917 zu.
Auf Berufung seitens des Beklagten hin setzte das
Obergericht, mit Urteil vom 21. November 1919, diese
Summe auf 1300 Fr. herab. Es handle sich um einen
Werkvertrag. Der mittelbare Kausalzusammenhang zwi-
schen dem Vernageln und der Krankheit, welcher das
Pferd erlegen, sei gegeben. Es frage sich, ob Art. 101
OR auf dem Boden der Kausalhaftung stehe. Die Frage
säzu verneinen in dem Sinne, dass der Schuldner nicht
wei~r hafte, als wenn er selbst die Verrichtung besorgt
hätte. Nun handle es sich aber um ein leichtes Ver-
schulden des Angestellten Messmer. so dass. da dazu
noch der Zufall eine Rolle gespielt habe, eine Reduktion
des Schadens auf ungefähr die Hälfte der eingeklagten
Summe (1300 Fr.) angemessen erscheine.
C. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung
eingelegt mit dem Begehren, die Entschädigungssumme
auf 2585 Fr. zu erhöhen.
In ihren Rechtsschriften erörtern die Parteien lediglich
die Frage, ob Art. lot OR eine reine Kausalhaftung
vorsehe, oder ob in seinen Rahmen ein Exkulpations-
beweis zulässig sei.
. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Da der Beklagte die Berufung nicht ergriffen hat, so
ist seine grundsätzliche Schadenersatzpflicht nicht
weiter Gegenstand der Untersuchung und es handelt
sich bloss. darum. ob der zugesprochene Betrag von
1300 Fr. gemäss dem Begehren der Klägerin auf 2585 Fr.
zu erhöhen sei.
Die Vorinstanz hat ein schuldhaftes, den Verlust des
Pferdes herbeiführendes Handeln des Angestellten Emil
Messmer angenommen und es frägt sich ob diese Verur-
sachung gemäss Art. 101 ohne weiteres dazu führen müsse,
den Beklagten zum Ersatze des vollen Schadens zu verur-