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Obligationenrecht. N0 !Ja.
möchte aber nach allgemeinen G~dsätzen. seine' Scha-
denersatzpflicht zu begründen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung 'wird abgewiesen und das Urteil des Ap-
pellationshofes des Kantons Bern vom 9. Juli 1919
bestätigt.
93. Anszug a.us dem UrteUe der IL Zivilabteilung vom
U. Dezember 1919 i. S. Xniep gegen Sohindler.
Preisminderungsklage beim. Grundstück- (Gebäude-) Kauf.
Begriff des Minderwerts im Sinne von Art. 205 OR. Ma.ss- .
gebend ist der Zeitpunkt des GefahrSübergangs, d. h. wie-
viel die Sache damals infolge der Mängel gegenüber dem
mangelfreien Zustande weniger wert gewesen wäre. Unzu-
läSsigkeit eines Zuschlags zu der so ermittelten Summe, weil
die Hebung der Mängel heute, nach der endgiltigen Feststel-
lung im Prozesse gegenüber der Bestreit.lmg- des Verkäufers
einen grösseren Aufwand erfordern würde.
Baumeister· Kniep in Luzern"liatle aen Klägerllc ~
und Karl Schindler ein im Rohbau erstelltes Hotel-
gebäude in Luzern verkauft, mit' der Verpflichtung, den
Innenausbau nach bestimmten Anforderungen vor der
Fertigung noch vorzunehmen: In der Folge belangten
ihn die Käufer auf Zahlung von 90,000 Fr. als « Preis-
minderung und Schadenersatz wegen Nichterfüllung I),
weil die Ausführung der Baute nicht den gegebenen Zu-
sicherungen entspreche und eine Reihe den Wert und die
Tauglichkeit des Gebäudes zum Hotelbetrieb herab-
mindernder Mängel aufweise. Durch die von den kanto-
nalen Instanzen erhobenen Expertisen wurde in der Tat
das Vorhandensein einer Anzahl von Gewährsmängeln
festgestellt. Als Masstab für die Feststellung des Minder-
. werts wurden dabei im Einverständniss der Parteien
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die Auslagen betrachtet, welche die Hebung der Mängel
erfordern würde, wobei die Experten deren Betrag in
erster Linie nach den Verhältnissen zur Zeit des Kaufes
(Frühjahr 1912) berechneten, sodann aber beifügten, dass
heute, im Jahre 1918 wegen der eingetretenen Verteuerung
aller Löhne und Materialien dafür mindestens 60 % mehr
gerechnet werden müssten. Während die zweite kantonale
Instanz darauf den Klägern neben dem auf die Zeit des
vertraglichen Uebernahmetermins (Art. 220 OR) berech-
neten Minderwerte auch jenen Zuschlag zusprach, strich
das Bundesgericht auf Berufung des, Beklagten diese
Post. Gründe:
« Dagegen wird der sog. « Teuerungszuschlag » von
60 %. wie ihn das angefochtene Urteil im Anschluss an
die Ausführungen der Oberexperten zugebilligt ·hat, vom
Beklagten mit Recht angefochten und ist zu streichen.
Da der Verkänfer seiner Vertragspflicht genügt, wenn
sich die Kaufsache im Zeitpunkte des' Gefahrsübergangs
in vertragsgemässem Zustande befand, wenn er also dem
Käufer .durch deren Uebergabe den Wert verschafft,
den sie unter dieser Voraussetzung in jenem Zeitpunkte
hatte. kann auch nur jener Moment und nicht irgend
ein späterer Te~n für die Bestimmung des Minderwerts
wegen Mängeln im Sinne von Art. 205 OR massgebend
sein. J!.s ist zu ermitteln, um wieviel die Sache damals
infolge der Mängel gegenüber dem mangelfreien Zustande
weniger wert gewesen wäre. Nur in diesem Verhältnis
kann eine Herabsetzung des Kaufpreises verlangt werden.
(OSER zu Art. 205 OR NI'. V.) Daran ändert die Tatsache
nichts, dass unter Vorbehalt der rechtzeitigen Rüge die
Minderung innert der Frist der Art. 210, 219 OR auch
wegen erst später erkennbar geworden er, aber von Anfang
an vorhanden gewesener Mängel verlangt werden kann.
Die fraglichen Fristen bestimmen nur den Zeitraum,
binnen dessen ein Mangel, um überhaupt berücksichtigt
werden zu können, geltend gemacht werden muss. Der
Inhalt des Gewährleistungsanspruchs an sich wird da-
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durch nicht modifiziert. Kann der Zuschlag somit nicht
aus dem Gesichtspunkte der Minderungsklage begründet
werden, so gilt das Gleiche auch für den Versuch, ihn
als Schadenersatz wegen schuldhafter Nichterfüllung
des Vertrages zu bezeichnen. Die Frage, ob überhaupt
ein derartiger Schadenersatz neben der Minderung ver-
langt werden könne oder ob nicht der Verkäufer, wenn
er einmal an Stelle der Wandlungs- die Minderungsklage
wählt, auf die Preisminderung beschränkt sei (so OSER,
a. a. 0.) braucht dabei nicht entschieden zu werden. Denn
bei der hier in Betracht kommenden Forderung handelt
es sich ja nicht um die Vergütung weiteren Schadens,
der dem Käufer infolge der Mangelhaftigkeit des Kauf-
gegenstandes ausser der Entwertung dieses selbst erwach-
sen wäre, wie er allein Gegenstand einer solchen Schaden-
ersatzklage bilden könnte. Im Streite liegt vielmehr
wiederum einzig der Ausgleich der Nachteile aus den Män-
geln der Sache an sich, indem verlangt wird, dass dem
Käufer dafür ausseI' dem eigentlichen Minderwert im
Sinne von Art. 205 OR auch der Mehrbetra~ ersetzt
werde, welchen die Behebung der Mängel im Zeitpunkt
ihrer endgiltigen Feststellung im Prozesse, Mai 1918 (ge-
genüber der Bestreitung des Verkäufers) erfordert hätte.
Ein solches Begehren wäre aber nur denkbar als Korrelat
einer -
nicht erfüllten -
Pflicht des Verkäufers, die frag ...
liche Nachbesserung (Mängelhebung) selbst vorzuneh-
men. Bestand sie nicht, d. h. konnte der Verkäufer hiezu
nicht verhalten werden, so vermag ihn auch die Tatsache,
dass . der Käufer wegen des Streites über das Bestehen
eines davon unabhängigen Anspruchs anderer Art, des-
jenigen auf Preisminderung, seinerseits die Verbesserung
hinausgeschoben hat, nicht zu berühren. Der Verzug de~
Beklagten in der Vergütung der Preisminderung, auf den
die Vorinstanz hinweist, kann ihn nur für die Nachteile
aus der Vorenthaltung dieser Summe, nicht für Nach-
teile haftbar machen, die die Kläger infolge der Verschie-
bung einer allein ihnen obliegenden Vorkehr sich zu-
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gezogen haben. Nun besteht aber in der Tat ein Recht
des Käufers auf Verbesserung der gemachten Leistung,
d. h. Lieferung einer mangelfreien statt der gelieferten
mangelhaften Sache nur im beschränkten Umfange,
nämlich nur beim Gattungskaufe (Verpflichtung zur
Lieferung einer bestimmten Menge vertretbarer Sachen).
Indem ihn das OR in Art. 206 nur für diesen Fall vorsieht,
hat es ihn für den anderen des Verkaufs einer bestimmten
Sache (Spezies) unzweideutig abgelehnt und zum Aus-
druck gebracht, dass es hier den Käufer auf die in Art.
205 vorgesehenen Rechtsbehelfe der Preisminderung
und Wandlung (eventuell verbunden mit Schadenersatz)
beschränkt wissen will. Selbst wenn man in dieser Hin-
sicht nach Analogie der Vorschriften über den Werk-
vertrag (Art. 368 OR) da eine Ausnahme machen wollte,
wo nicht die Lieferung einer fertigen, sondern einer nach
gewissen Richtungen erst noch fertigzustellenden bestimm-
ten Sache versprochen worden ist und in solchen Fällen
dem Käufer neben der Wandlung oder Preisminderung
anch noch den Anspruch auf Verbesserung der Sache
einräumen wollte, könnte das Verhältnis dieser An-
sprüche doch, wie es denn auch Art. 368 bestimmt,
keinesfalls ein kumulatives, sondern nur ein alternatives
sein, sodass die Geltendmachung des einen die gleich-
zeitiae Erhebung des anderen ausschliesst. Wollten die
o.
Kläger die finanziellen Folgen einer nachträglichen
Hebung der Mängel auf den Beklagten abwälzen, so hätten
sie demnach ihre Klage auf Verurteilung dieses zur Vor-
nahme jener Verbesserungsarbeiten richten müssen,
wobei sie dann bei Verweigerung der Leistung durch ihn
die dafür gemachten Aufwendungen nach Art. 98 OR
von ihm ersetzt hätten verlangen können. In Verbindung
mit der Preisminderungsklage und als Annex zu ihr
kann ein solcher Ersatzanspruch nicht erhoben werden.
Es spielt deshalb auch keine Rol1e, dass der BekJagte
in seiner Erklärung vor Friedensrichter vom 10. März
1913 allerdings die Hebung der Mängel, soweit er dafür
nach Vertracr einzustehen habe, zugesichert hatte,
wozu er gemä:s dem Gesagten wenigstens nach dem.Wort ..
~aute des Gesetzes kaum hätte verhalten können, weil eben
• die Klage _ nach dem Rechtsbegehren und der Begrün-
dung nicht auf Erfüllung jenes Versprechens durch Ver-
urteilung des Beklagten zu dieser Leistung, sondern auf
Preismihderung und Schadenersatz wegen schuldhafter
Vertragsverletzung durch ~Lieferung einer mangelhaften
Sache geht. Der Irrtum der Vorinstanz ist eben darauf
zurückzuführen dass zur Bestimmung der Preisminderung
im Sinne von .Art. 205 OR im Einverständnis der Parteien
die Kosten der Behebung der Mängel zur Zeit der Kaufs-
erfüllung als Kriterium herangezogen wurden, wobei
übersehen wurde, dass in Wirklichkeit der Klagegegen-
stand nicht diese Behebung, sondern die Entwertung der
Sache infolge der Mängel bildete. II
94. Urten der 11. Zivila.bteilnng Tom a2. Dezember 1919
i. S. Bloch gegen Zeiger.
Ari~ 505, 503' .AJ!)s~ 2'. 569', 166. M-7 O'ft, 835, 975 ZGB. :BiitIä-
rung des Gläubigers einer verbürgten, durch Grundp.~and
verschreibung sichergestellten Fprderung, der vom Burgen
für einen Teil der Schuld befried~ worden ist, gegenüber dem
HauptschuldJier, dass die Forderung für den entsprechenden
Betrag untergegangen sei und er deshalb in die Löschung des
Pfandrechts dafür einwillige. Daraufhin erfolgte Herab-
setzung der Pfandsumme im Grundbuch mangels Anzeige
von der Subrogation des Bürgen in die Forderungsrechte an
den Grundbuchführer. Schadenersatzklage des Bürgen gegen
den Gläubiger, weil dieser ihn durch den Verzicht auf das
Pfandrecht um die Deckung für seine Regressforderung an
den Hauptschuldner gebracht habe. Möglichkeit, im Wege
der Berichtigungsklage nach Art. 975 ZGB die Wiederein-
tragu,ng des Pfandrechts zu erwirken, wenn der Hauptschuld-
ner sich bei der Pfandentlassung im bösen Glauben befand,
d. b. von den die Subrogation des Bürgen in Forderung und
ObUgationeDreeht. N· 94.
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Pfandrecht bewirkenden Tatsachen Kenntnis hatte. Abwei-
sung des eingeklagten Scbadenersatzanspruches, sola.nge als
nicht ein solches Begehren gestellt, aber sei es wegen anderer
Beurteilung der Frage des guten Glaubens des Hauptscbuld-
ners in jenem Verfahren, sei es wegen inzwischen begründeter
vorgehender dinglicher Rechte gutgläubiger Dritter an der
Pfandsacbe abgewiesen worden ist.
A. -
Wittwe Schmid-Kopp in Basel war Gläubigerin
einer Hypothekarobligation des alten baselstädtischen
Rechtes, errichtet am 28. Juni 1911 auf die Ehegatten
Schupp-Schmidt und haftend im IV. Range auf deren
Liegenschaft Gartenstrasse 117 (Hotel Bahnhof II in
Basel für,ein Kapital von 43,000 Fr., verzinslich zu
4% %, bis 1. Juli 1914 fest, von da an auf drei Monate
kündbar. Zur Sicherheit dafür war ausser der Liegen-
schaft auf Grund dCl'1 kantonalen Gesetzes vom 29. Juni
1882 über die Verpfändung von Fahrnis als Z~ehörde
von Liegenschaften das Hotelmobiliar verpfän,det wor-
den. Während nach dem Hypothekartitel diese' Ausdeh-
nung der Pfandhaft zu Gunsten aller Hypot}'leken mit
Einschluss der vorgehenden hätte gelten sollen, findet
sich im Grundbuch ein bezüglicher ~ntrag jmr bei der
IV. Hypothek, sodass nach der von den Vorinstanzen
-.dem 5W.ähnten ~egegebenen Auslegung auch nur
für jene ein Pfandr cht am Mobiliar entstehen konnte.
Im Jahre 1912 ging die Forderung aus der Obligation
inforge Todes der ursprünglichen Hypothekargläubigerin
zu je einem Viertel auf deren vier Kinder über. Da zu
diesen auch der Hypothekarschuldner Schupp-Schmidt
selbst gehörte, erlosch seine Schuld für den betreffenden'
Viertel durch Vereinigung und wurde deshalb auch die
Pfandsumme im Grundbuch entsprechend auf 32,250 Fr.
herabgesetzt. Ein anderer Erbe, Arn0ld Schupp-Schaub
trat seinen Viertel am 9. Juli 1912 durch Vermittlung
des heutigen Beklagten Emil Zeiger~Schmitt an S. Bloch-
Bloch in Basel ab. In Verbindung damit leistete der
Beklagte dem neuen Gläubiger Bürgschaft für die ab-
getretene Forderung bis zum Kapitalbetrage von 9000 Fr.