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45_II_664

BGE 45 II 664

Bundesgericht (BGE) · 1919-01-01 · Deutsch CH
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nach Vertrag einzustehen habe, zugesichert hatte, wozu er gemäss dem Gesagten wenigstens nach dem .Wort,. laute des Gesetzes kaum hätte verhalten können, weil eben

• die Klage, nach dem Rechtsbegehren und der Begrün- dung nicht auf Erfüllung jenes Versprechens durch Ver- urteilung des Beklagten zu dieser Leistung, sondern auf Preisminderung und Schadenersatz wegen schuldhafter Vertragsverletzung durch~Lieferung einer mangelhaften Sache geht. Der Irrtum der Vorinstanz ist eben darauf zurückzuführen dass zur Bestimmung der Preisminderung , . im Sinne von Art. 205 OR im Einverständnis der ParteIen die Kosten der Behebung der Mängel zur Zeit der Kaufs- erfüllung als Kriterium herangezogen wurden, wobei übersehen wurde, dass in Wirklichkeit der Klagegegen- stand nicht diese Behebung, sondern die Entwertung der Sache infolge der Mängel bildete.»

94. 'Urteil der 11. Zivllabteilnng vom 29. Dezember 1919

i. S. moch gegen Zeiger.. Art. 505, 503' Ak. 2'. 569'. :1'$. ~7 6ft;- 835, W15 ZGB .. Bi'ftlä.- rung des Gläubigers einer verbürgten, durch Grundp~and­ verschreibung sichergestellten F4)rderung, der vo~ Burgen für einen Teil der Schuld befriedilf, worden ist, gegenüber dem Hauptschuldner, dass die Forderung für den entsprechenden Betrag untergegangen sei und er deshalb in die Lösclning des . Pfandrechts dafür einwillige. Daraufhin erfolgte Herab- setzung der Pfandsumme im Grundbuch mangels Anzeige von der Subrogation des Bürgen in die Forderungsrechte an den Grundbuchführer. Schadenersatzklage des Bürgen gegen den Gläubiger, weil dieser ihn durch den Verzicht auf das Pfandrecht um die Deckung für seine Regressforderung an den Hauptschuldner gebracht ha.be. Möglichkeit, im Wege der Berichtigungsklage nach Art. 975 ZGB die Wiederein- tragung des Pfandrechts zu erwirken, wenn der Hauptschuld- ner sich bei der Pfandentlassung im bösen Glauben befand,

d. h. von den die Subrogation des Bürgen in Forderung und Obligatlonenrecht. N- 94. 665 Pfandrecht bewirkenden Tatsachen Kenntnis hatte. Abwei- sung des eingeklagten Schadenersatzanspruches, solange als nicht ein solches Begehren gestellt, aber sei es wegen anderer Beurteilung der Frage des guten Glaubens des Hauptschuld- ners in jenem Verfahren, sei es wegen inzwischen begründeter vorgehender dinglicher Rechte gutgläubiger Dritter an der Pfa.ndsache abgewiesen worden ist. A. - Wittwe Schmid-Kopp in Basel war Gläubigerin einer Hypothekarobligation des alten baselstädtischen Rechtes, errichtet am 28. Juni 1911 auf die Ehegatten Schupp-Schmidt und haftend im IV. Range auf deren Liegenschaft Gartenstrasse 117 ({ Hotel Bahnhof » in Basel für ein Kapital von 43,000 Fr., verzinslich zu 4% %, bis't. Juli 1914 fest, von da an auf drei Monate kündbar. Zur Sicherheit dafür war ausser der Liegen- schaft auf Grund de~ kantonalen Gesetzes vom 29. Juni 1882 über die Verpfändung von Fahrnis als Zqbehörde von Liegenschaften das Hotelmobiliar verpfänßet wor- den. Während nach dem Hypothekartitel diesEl Ausdeh- nung der Pfandhaft zu Gunsten aller HypotJ'leken mit Einschluss der vorgehenden hätte gelten solten, findet sich im Grundbuch ein bezüglicher ~intrag llUr bei der IV. Hypothek, sodass nach der von den Vorinstanzen ,dem. -erw.äbnten ~ gegebenen Auslegung auch nur für jene ein Pfandr cht am Mobiliar entstehen konnte. Im Jahre 1912 ging die Forderung aus der Obligation inforge Todes der ursprünglichen Hypothekargläubigerin zu je einem Viertel auf deren vier Kinder über. Da zu diesen auch der Hypothekarschuldner Schupp-Schmidt selbst gehörte, erlosch seine Schuld für den betreffenden' Viertel. durch Vereinigung und wurde deshalb auch die Pfandsumme im Grundbuch entsprechend auf 32,250 Fr. herabgesetzt. Ein anderer Erbe, Arn0ld Schupp-Schaub trat seinen Viertel am 9. Juli 1912 durch Vermittlung des heutigen Beklagten Emil Zeiger-Schmitt an S. Bloch- Bloch in Basel ab. In Verbindung damit leistete der Beklagte dem neuen Gläubiger Bürgschaft für die ab- getretene Forderung bis zum Kapitalbetrage von 9000 Fr. Obligationenrecht. N° 94. An Stelle Blochs trat später als Gläubigerin durch Erb- gang und Erbteilung dessen überlebende Ehefrau, die heutige Klägerin Frau Mina Bloch-Bloch. Als das Unter- pfand illfolge Kündigung der Hypothek durch letztere auf den 1. Oktober 1914 und Grundpfandbetreibullg an öffentliche Steigerung kommen sollte, schlossen die Beteiligten, nämlich die Klägerin als Gläubigerin, der Beklagte als Bürge und der Hauptschuldner Schupp- Schmidt am 14. Oktober 1915 eine Vereinbarung, worin bestimmt wurde, dass der Beklagte (( auf Grund des Bürgschaftsvertrages vom 9. Juli 1912 » an die Klägerin « 6000 Fr. mitte1st zwei Wechseln von je 3000 Fr. per

5. und 20. November 1915 », ausgestellt vom Haupt- schuldner Schupp und indossiert von zwei anderen Per- sonen sowie an letzter _ Stelle vom Beklagten « zahle n. « Für weitere 3000 Fr. a 5 % von heute an», heisst es dann weiter, « bleibt Herr E. Zeiger als Bürge und Selbst- zahler aus dem Hypothekartitel Schupp-Schmidt haft- bar ». Dagegen wurde das Grundpfandverwertullgs- begehren zurückgezogen und « zur Liquidation des Pfandes Frist bis 31. Januar 1918 erteilt ». Die beiden Wechsel VOll je 3000 Fr. wurden dann vom Beklagten am 11. Dezember 1915 und 23. Februar 1916 eingelöst. Am 25. Juni 1917 stell~e derselbe nochmals eine Erklärung aus, worin er versprach, die weiteren 3000 Fr., für die er als Solidarbürge noch haftbar geblieben sei, auf den 1. Juli 1918 abzuzanlen. Einen Tag später, am

26. Juni 1917 bescheinigte die Klägerin durch notarielle Erklärung auf dem Hypothekartitel, an ihre ursprüng- liche Forderung 6000 Fr. erjJ.alten zu haben, sodass die Restschuld der Ehegatten Schupp-Schmidt noch 4750 Fr. betrage, bewilligte die dementsprechende Herab- setzung der Pfandsumme im Grundbuch (Pfandvermin- derung) von 10,750 Fr. auf 4750 Fr. und erklärte sich weiter mit dem Nachgang der letzteren Summe hinter eine Erhöhung der I. Hypothek von 80,000 Fr. auf 90,000 Fr. und der II. Hypothek von 57,000 Fr. auf Obligationenrecht. N° 94. 667 63,000 Fr. einverstanden. Für die Erhöhung der I. Hypo- thek war am 30. Mai 191? das Einverständnis des Beklag- ten eingeholt worden. Dagegen ist unbestritten, dass die Pfalldverminderung inbezng auf die Hypothekarob- ligation IV. Ranges bezw. den Viertelanteil der Klägerin daran selbst ohne seine Einwilligung stattfand. Am 16. April 1918 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie für den am 1. Juli 1918 verfallenen Rest seiner Bürgschaftsschuld auf ihn einen Wechsel ziehen werde. Der Beklagte löste indessen denselben nicht ein, sodass Protest- und Retourkosten von 25 Fr. 60 Cts. entstanden. Da er auch gegen eine für die WechseJ- summe mit Zins und Kosten am 22. August 1918 an- gehobene Betreibung Recht vorschlug, machte die Klä- gerin die vorliegende Klage anhängig, mit der sie Ver- urteilung des Beklagten zur Zahlung von 3000 Fr. nebst ;) % Zins seit 14. Oktober 1915 sowie von 25 Fr. 60 Cts. und 5 % Zins seit 22. August 1918 verlangt. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er bestritt zwar die Klageforderung an sich nicht, stellte ihr aber eine Gegenforderung in gleicher Höhe zur Ver- rechnung entgegen, weil die Klägerin ihn durch die am

26. Juni 1917 zugestandene teilweise Löschung des Pfandrechts für die Hypothekarobligation um die Mög- lichkeit gebracht habe, sich für seine Regressforderung an den Hauptschuldner Schupp wegen der Zahlung der betreffenden 6000 Fr. aus dem Unterpfande gedeckt- zu machen. Schupp selbst sei inzwischen überschuldet verstorben und die Mitverpflichtete, seine Ehefrau, zu- gleich seine Erbin notorisch vermögenslos, sodass aus einer Vollstreckung in das übrige Vermögen nichts zu er- warten wäre. Demgegenüber nahm die Klägerin den Stand- punkt ein, dass infolge der Vereinharung vom 14. Ok- tober 1915 die Forderung aus der Hypothekarobligation für den Betrag von 6000 Fr. durch Novation erloschen und an deren Stelle die abstrakte Wechselverbindlich- keit getreten sei. Anders lasse sich die Bestimmung, dass 668 ObHgationenrecht. N0 94. für 3000 Fr.-also nur noch für diese-der Beklagte als Bürge aus der Hypothekarobligation haftbar bleibe, nicht erklären. Jene Tilgung' sei aber nicht aus dem Vermögen des Beklagten, sondern des Hauptschuldners Schupp-Sclunidt erfolgt, da er auf dem Wechsel als Aussteller und Hauptverpflichteter stehe. Die Klägerin seidemn-ach nicht nur berechtigt, sondern Schupp gegen- über geradezu verpflichtet gewesen, in die beanstandete Herabsetzung der Pfandsumme einzuwilligen : eine Zu- stimmung des Beklagten habe es hiezu nicht bedurft. Im übrigen sei demselben aus der Löschung ::iuch kein Schade entstanden. weil der Wert des Unterpfandes mit Mo- b i 1 i a r nicht einmai ausreichen würde, um die vorgehen- den Hypotheken I. bis III. Ranges zu decken. Dass das Grundbuch die Mitverpfändung des Mobiliars nur bei der IV. Hypothek erwähne, sei unerheblich, nachdem der Hypothekartitel selbst erkläre, dass sie zu Gunsten aller Hypotheken gelten solle. Selbst wenn dadurch ursprüng- lich ein Spezialpfand zu Gunsten der IV. Hypothek allein , begrtmdet worden sein sollte, könnte heute nichts mehr darauf ankommen, weil der Umfang der Pfandhaft sich l vem. 1. .J~r 1912 ab nach neuem Rechte bestimme. Nach diesem. erstrecke sich abeT das Grundpfandrecht ohne weiteres, von Rechtswegen- auch auf dieZugehör der verpfändeten Liegenschaft, wozu bei einem Hotel das zum Betriebe dienende Mobiliar zu rechnen sei. Dazu komme, dass ja auch im Juni 1917 noch zwei Pfanderhö- hungen bei den vorgehenden Hypotheken stattgefunden hätten. die, weil unter dem neuen Recht erfolgt, jeden- falls die Zugehör mitumfassten. B. - Durch Urteil vom 2. September 1919 hat das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. die Klage abgewiesen. Es geht davon aus, dass eine gültige Mit- verhaftung des Hotelmobiliars nur zu Gunsten der IV. Hypothek vorliege und an dem hiedurch zu Gunsten dieser begründeten Sonderrechte durch das Inkraft- treten des ZGB nichts habe geändert werden können. ObHgationenrecht. N° 94. 669 Durch die vorgenommene Pfandverminderung sei der Beklagte demnach auf alle Fälle, selbst wenn die Liegen- schaft allein schon durch die vorgehenden Hypotheken überlastet sein sollte, insofern geschädigt, als er. dadurch die Möglichkeit, für die bezahlten 6000 Fr .. auf das Mobi- liar als Pfand zu greifen, verloren habe. Nl~n dürfe aber der Wert des letzteren heute auf mindestens das Doppelte der im· Erbsehaftsmventar Schup~Selnnidt enthaltenen Schätzungen (6652 Fr. + 1592 :--8154). angesel1lagen werden, sodass, da die ganze Forderullg IV. Hypothek unter Hinzureehnung der zu Unrecht gelöschten 6000 Fr. noch 31,75Q Fr. betrage, der verrechenbare Schaden jedenfalls die. Klagesumme von 3000 Fr. erreiche. C. - Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin Frau Bloch mit dem Begehren um Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung. Der Beklagte Zeiger hat Abweisung der Berufung beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Nach Art. 505 OR gehen auf den Bürgen in dem- selben Masse, als er den Gläubiger befriedigt hat, dessen Rechte gegen den Hauptschuldner, also mit der Haupt- forderung selbst auch die dafür bestehenden Pfandsieher- heiten über. Im vorliegenden Falle können aber als Hand- . lungen, die eine so] che Befriedigung in sich schlossen, nur in Betracht kommen: entweder die Hingabe der hei- den Wechsel von je 3000 Fr. durch denBeldagten, sofern man darin eine Leistung an Zahlungstatt seinerseits erblickt, oder aber die Einlösung derselben, wenn man die Ausstellung nur als zahlungshalber erfolgt betrachtet. Beide Vorgänge liegen geraume Zeit vor dem 26. Juni 1917 ; die Forderung, wegen deren Preisgabe durch die Klägerin der Beklagte Schadenersatz fordert, war also- vor dieser Preisgabe auf den Beklagten übergegangen. Zur Begründung des vom Beklagten verrechnungsweise geltend gemachten Schadenersatz anspruches würde unter 670 Obligationenrecht. N° 94. diesen Umständen der Nachweis gehören, dass und wes- halb die Klägerin trotzdem, obwohl sie damals für die be- treffenden 6000 Fr. bereits nicht mehr Gläubigerin war, dennoch gegenüber Dritten, insbesondere dem Haupt- schuldner noch über den entsprechenden Teil der Forde- rungsrechte aus der Hypothekarobligation und das dafür bestehende Grundpfandrecht verfügen und mit befreiender 'Wirkung für jenen darauf verzichten konnte. Bestand eine solche Dispositionsbefugnis ihrerseits nicht uno konnte die· beanstandete Löschung des Pfandrechts nur deshalb zustandelwmmen, weil der Grundbuchführer die Klägerin als einzige eingetragene Pfandgläubigerin mangels Bekanntgabe des Gläubigerwechsels formell noch zur Verfügung als legitimiert erachten durfte, so läge der Fall einer « ungerechtfertigten )) Löschung im Sinne von Art. 975 ZGB vor. Der Beklagte als wahrer Berechtigter müsste demnach die Berichtigung des Grund- buchs in dem betreffenden Punkte, d. h. die Wiederein- tragung des gelöschten Pfandrechts verlangen können, wenn derselben nicht etwa später entstandene dingliche Rechte gutgläubiger Dritter entgegenstehen sollten. Die Frage, wie es sich nach der gedachten Richtung verhalte, ist von den Vorinstanzell, welche die Löschung des Pfandrechtseintrage8 ohne weiteres mit dem mate- riellen Untergange des Pfandrechts selbst identifizieren, nicht untersucht worden. Sie ll1uss aber abgeklärt werden, da, wenn die Möglichkeit der fraglichen Berichtigung an sich zu bejahen wäre und auch nicht durch kollidierende Drittmannsrechte im eben erwähnten Sinne ausgeschlos- sen würde, von einer Schädigung des Beklagten durch « Pfandverminderung )\ und folglich auch von einer darauf gegründeten Schadenersatzforderung, die er der Klage- forderung entgegenzuhalten vermöchte, nicht die Rede sein könnte.

2. - Nun stellt § 227 des basel städtischen EG ZWll ZGB, von der Ermächtigung des Art. 33 SchlT zum ZGB CTebraueh machend. die unter der Herrschaft des frUheren 671 baslerischen Rechtes errichteten grundversicherten Obli- gationen der Grundpfandverschreibung des neuen Rech- tes gleich. Es gelten somit auch für den Uebergang der Forderung und des Pfandrechtes aus solchen vom 1. Ja- nuar 1912 an die gleichen Grundsätze wie bei jener. Danach (Art. 835 ZGB) ist aber zur Uebertragung des Pfandrechts die Eintragung des Gläubigerwechsels im Grundbuch nicht erforderlich : dasselbe steht als rein akzessorisches Recht einfach dem jeweiligen Inhaber der in der Grundpfandverschreibung beurkundeten For- derung zu. Und für den Uebergang der letzteren bestehen keine weiteren Voraussetzungen, als sie Art. 164 ff. OR für die Uebertragung von Forderungen im allgemeinen aufstellen. Art. 166 OR erklärt aber in den Fällen, wo ~ wie bei der Subrogation des Bürgen gemäss Art. 505 - das Gesetz als Folge eines bestimmten Tatbestandes bestimmt, dass eine Forderung auf einen anderen über- gehe, diesen Uebergang mit der Erfüllung des betreffen- den Tatbestandes nicht nur zwischen dem bisherigen und dem neuen Gläubiger, sondern auch Dritten, also grundsätzlich auch dem Schuldner der l' bgetretenen Forderung selbst gegenüber für wirksam, ohne dass es dafür wie bei der rechtsgeschäftlichen Abtretung der Aus- stellung einer Abtretungsurkunde oder auch nur einer Willenserklärung des bisherigen Gläubigers bedürfte. Hatt~ somit die. Hingabe der beiden Wechsel von zu- sammen 6000 Fr. oder deren Einlösung die Bedeutung einer Befriedigung der Klägerin für einen gleich grossen Teil ihrer Hypothekarforderung durch den Beklagten als Bürgen aus seinem Vermögen im Sinne von Art. 505 OR - wie es vom letzteren behauptet wird und die notwen- dige Grundlage seines Schadenersatz anspruches bildet - so wurde damit der Beklagte von selbst, ohne dass ein weiterer Akt nötig gewesen wäre, an Stelle der Klägerin im gleichen Umfange Gläubiger des Hauptschuldners aus der Grundpfandverschreibung und Grundpfand- berechtigter und folglich allein zurVerfügung über beides •. AS 45 U - 1919 46 672 Obligationenrecht. N0 94. grundpfandversicherte Forderung und Pfandrecht befugt. Die Vorschrift des Art. 508 Abs. 2 OR, welche den Gläu- biger bei der Verbürgung einer grundpfandversicherten Schu1d verpflichtet, die zur U ebertragung des Grundpfand .. rechts auf den zahlenden Bürgen notwendigen Hand- lungen vorzunehmen, kann sich der Natur der Sache nach nur auf Grundpfandarten beziehen, bei denen das Gesetz für den Uebergang des Pfandrechts wie beim Schu1dbrief und der Gült besondere, von den allgemeinen Grundsätzen über die Zession abweichende Formvor- schriften aufstellt, nicht auf die Grundpfandverschrei- bung, wo das Pfandrecht in seinem Schicksal ohne weiteres demjenigen der persönlichen Forderung selbst folgt. Dabei ist immerhin zu beachten, dass die Anordnung des Forderungsübergangs durch Gesetzesvorschrift im . Sinne des Art. 166 OR, nur den Mangel einer Abtretungs- urkunde, nicht das Fehlen der in Art. 167 ebenda voraus- gesetzten Anzeige des Gläubigerwechsels an den Schu1d- ner der abgetretenen Forderung zu ersetzen vermag. Lei- stet daher der letztere, bevor er eine solche Anzeige erhal- ten hat, in gutem Glauben an den früheren Gläubiger eine Zahlung, so ist er dadurch giltig befreit,Zleic4giltig ob der Gläubigerwechselauf einer rechtsgeschäftlichen Abtretung oder auf cessio legis -beruhte. Dasselbe muss, wie in der Doktrin anerkannt ist, auch für andere zur Tilgung der Forderung bestimmte Rechtsgeschäfte an- genommen werden, die er vor der Denunziation in gutem Glauben mit dem alten Gläubiger abgeschlossen hat (Novation, Kompensation, Erlass), da Art. 167 nur den Ausfluss eines zum Schutze des debitor cessus geltenden allgemeinen Grundsatzes darstellt, wonach derselbe bis zur Kenntnis des Forderungsübergangs, die herbei- zuführen ja dem Erwerber der Forderung jederzeit freisteht, den bisherigen Gläubiger für weiter disposi- tionsberechtigt halten darf. (HAFNER zu Art. 187 alt OR Nr. 6; OSER, Kommentar zu Art.167 Nr. 2, DBGB § 407). Dass dieser besondere Fall hier vorliege und deshalb emffgal.'foUEm ec:ftt. l"P' 94'. 673 die Klägerin, trotzdem sie nicht mehr Gläubigerin war, durch die von ihr am 26. Juni 1917 abgegebene Erklä- rung und Löschungseinwilligung den materiellen Unter- gang des Pfandrechts, nicht nur dessen formeHe Strei- chung im Grundbuch habe herbeiführen können, wäre aber vom Beklagten zu behaupten und zu begründen gewesen, weil der Untergang des Rechts durch Verfügung eines Nichtberechtigten der Ausnahmetatbestand ist, den derjenige darzulegen hat, welcher daraus Rechte her- leitet. Sowohl in den Rechtsschriften als in den münd- lichen Vorbringen vor den kantonalen Instanzen hat es indessen der Beklagte an allen Ausführungen nach der erwähnten Richtung fehlen Jassen. Es wurde darin ledig- lich allgemein geltend gemacht, dass die Klägerin durch ihr Vorgehen den Beklagten um das Grundpfandrecht für seine Regressforderung von 6000 Fr. an den Haupt- schuldner gebracht habe, ohne dass irgendwelche Er- klärung dafür gegeben wurde, wieso diese Folge durch die Handlung einer Person, die nach seiner, des Beklagten eigener Darstellung damals nicht mehr Pfandgläubigerin war, habe eintreten können. Wenn andererseits aller- dings auch die KIägerin selbst das Pfandrecht als durch die Löschung materiell untergegangen ansah. so hängt dies' zusammen mit ihrer Auffassung der Vereinbamng vom 14. Oktober 1915. kraft deren sie eine Subrogation des Beklagten in die Gläubigerrechte aus der Hypothekar- obligation für die bezahlten 6000 Fr. überhaupt leugnete und demgemäss auch die von ihr bewilligte Löschung als eine rechtmässige betrachtete. Die Tatsache, dass sie die Schadenersatzforderung des Beklagten nur aus letzterem Grunde und nicht mit der Begründung bestritt. dass ein Untergang des Pfand anspruchs bei der entgegen- gesetzten Auffassung mangels Verfügungsbefugnis ihrer- seits überhaupt nicht hätte eintreten können, vermag aber nicht zum Schutz der Forderung zu führen, wenn sie vom Beklagten selbst in tatsächlicher Beziehung nicht genügend begründet worden ist. Wollte man indessen 674 Obligationenrecht. N° 94. auch von dieser prozessualen Seite der Sache absehen und die Frage der Anwendbarkeit des Art. 167 OR ma- teriell prüfen, so wäre sie zu verneinen, weil nach der ganzen Aktenlage die Annahme, der Hauptschuldner Schupp ~abe sic~ im Zeitpunkt der Pfandverminderung (26. JUnI 1917) III Unkenntnis von dem erfolgten For- derungsübergang und damit im guten Glauben im Sinne der erwähnten Gesetzesvorschrift befinden können als unmöglich erscheint. Wenn schon eine Denunziatio~ ~er Subrogation an ihn nicht nachgewiesen ist, so ergibt sI~h doch aus Fakt. A oben und ist unbestritten, dass er die Vereinbarung vom 14. Oktober 1915, wodurch sich der Beklagte zur Hingabe und Einlösung der beiden 'Vechsel von 3000 Fr. verpflichtete, mitunterzeichnet hatte. Da er selbst nichts bezahlt hatte, musste er demnach wissen, dass die tatsächliche Leistung der 6000 Fr., auf Grund deren die Pfandverminderung bewilligt wurde, nur vom Beklagten oder einem der bei den anderen In- dossanten der Wechsel ausgegangen sein konnte. Es er- scheint aber als ausgeschlossen, dass er gutgläubig voraus- setzen konnte, es sei diese Zahlung bewirkt worden, ohne dass der Zahlende sich gleichzeitig zu deren Wiederein- bringung .die Forderungsrechte . der Klägerin gegen ihn, Schupp bIS zu dieser Höhe habe abtreten lassen. Zum mindesten spricht bei dieser Sachlage die Vermutung ~n den .guten Glauben des Schupp und dafür, da8s er SIch bewusst sein musste, es sei die Klägerin zur Pfand- entlassun? nur mit ~er Zustimmung des Beklagten befugt. Em GegenbeweIs zur Entkräftung dieser Vermu- tung ist aber vom Beklagten wiederum nicht versucht worden. . Es wird demnach Sache des Beklagten sein, zunächst Im Verfahren nach Art. 975 ZGB auf die Wiedereintra- gung des gelöschten Pfandrechts zu klagen. Erst wenn er letztere, sei es, weil die Frage des guten Glaubens Sc~upps i~ jenem Ve~ahren eine andere Beurteilung erfährt, seI es wegen mzwischen an der Liegenschaft . onngatlOnenreclit. ~. 94. 675 oder der mitverpfändeten Fahrnis hegründder Rechte gutgläubiger Dritter im Sinne der erwähnten Bestim- mung nicht mehr zu erwirken vermöchte, könnte eine Schadenersatzpflicht der Klägerln wegen Verminderung der Pfandsicherheit ihm gegenüber in Betracht kommen, mag man sie nun aus einer analogen Heranziehung des Art. 509 OR, der sich allerdings unmittelbar nur auf die Erhaltung der Pfänder vor der Zahlung durch den Bürgen bezieht, oder aus einer deliktischen Handlung (wider- rechtlicher Verfügung über ein fremdes Recht) herleiten.

3. - Da andere Einreden gegen die an sich anerkannte Klageforderung, abgesehen von dem schon aus den vor- stehenden Gründen und ohne Erörterung des Vorhanden- seins der sonstigen Voraussetzungen abzulehnenden Scha- denersatzanspruch nicht erhoben worden sind, ist die Klage demnach gutzuheissen und zwar nicht nur hin- sichtlich des Hauptpostens von 3000 Fr., sondern auch für die weiter geltendgemachten 25 Fr. 60 Cts. Protest- und Retourkosten, nachdem die Schuldpflicht hiefür eventuell, bei Schutz der Klage im übrigen nicht bestrit- ten worden ist. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheiSsen und in Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichtes des Kantons Basel- Stadt vom 2. September 1919 der Beklagte verurteilt, an die Klägerln 3000 Fr. mit Zins zu 5 % seit 14. Oktober 1915 und 25 Fr. 60 Cts. mit Zins zu 5 % seit 22. August 1918 zu zahlen.